ABRvS, 17-12-2008, nr. 200802851/1

Bij besluit van 7 augustus 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Recreatie Landgoed Ruighenrode B.V. (hierna: Ruighenrode) ter zake van een op 17 oktober 2005 uitgevoerde controle een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 13 september 2006 heeft de staatssecretaris Ruighenrode ter zake van een op 12 oktober 2005 uitgevoerde controle een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav.

Bij onderscheiden besluiten van 9 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de door Ruighenrode tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 5 maart 2008, verzonden op 11 maart 2008, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) de daartegen door Ruighenrode ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Ruighenrode bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 mei 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 oktober 2008, waar Ruighenrode, vertegenwoordigd door mr. P.M. Wilmink, advocaat te Arnhem, vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van der Oord, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerst lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Blijkens een op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 23 januari 2006 heeft [naam vreemdeling], ten tijde van belang burger van Servië en Montenegro (hierna: de vreemdeling), op 12 oktober 2005 arbeid verricht op het terrein van Ruighenrode, bestaande uit het monteren van chalets.

Blijkens een op ambtsbelofte door dezelfde inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 23 januari 2006 heeft de vreemdeling op 17 oktober 2005 opnieuw arbeid verricht op het terrein van Ruighenrode, bestaande uit het monteren van chalets.

Ruighenrode betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij het betoog van Ruighenrode, dat zij niet als werkgever van de vreemdeling kan worden aangemerkt, niet kan volgen. Daartoe voert zij aan dat zij van Eurocaravan GmbH te Emsburen (Duitsland) (hierna: Eurocaravan) een gereed product heeft afgenomen, te weten geprefabriceerde chalets, die op haar terrein werden afgemonteerd en zij met de montage geen bemoeienis heeft gehad.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

De door de vreemdeling op het terrein van Ruighenrode verrichte werkzaamheden zijn ten dienste van Ruighenrode verricht, nu de chalets door haar zijn gekocht en derhalve ten behoeve van haar zijn gemonteerd.

Dat Ruighenrode, naar zij stelt, met de montage geen bemoeienis heeft gehad, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200700303_1.pdf">200700303/1a>) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Ruighenrode als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

Ruighenrode heeft voorts ter zitting in hoger beroep betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als een in Duitsland gevestigde zelfstandige, handelend onder de naam Multi Service, heeft verricht. Daartoe voert zij aan dat dit standpunt enkel is gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling en dat deze niet als bewijs kan dienen, omdat uit het dossier blijkt dat de vreemdeling, anders dan hij verklaart, handelend onder de naam Multi Service, wel een overeenkomst met Eurocaravan had.

Gelet op het verhandelde ter zitting, alwaar Ruighenrode uitdrukkelijk heeft verklaard geen beroep te doen op de vrijheid van dienstverrichting bestaande uit grensoverschrijdende werkzaamheden van een onderneming uit een lidstaat die met eigen werknemers in een andere lidstaat arbeid verricht ter uitvoering van overeengekomen diensten, dient uitsluitend te worden onderzocht of de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige.

Gelet op de in overweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

De vreemdeling heeft blijkens zijn op 12 oktober 2005 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring verklaard dat een voorman van Eurocaravan opdrachten gaf en dagelijks toezicht hield en dat Eurocaravan de werktijden bepaalde en bepaalde hoe en wanneer het werk moest worden gedaan. Voorts heeft hij verklaard dat Eurocaravan ingeval van ziekte of verlof voor vervanging zorgde.

De enkele omstandigheid dat de vreemdeling de vraag of een overeenkomst is opgemaakt ontkennend heeft beantwoord, terwijl zich in het dossier een op 1 oktober 2004 gesloten overeenkomst tussen hem en Eurocaravan bevindt, leidt, wat hier ook van zij, niet tot het oordeel dat niet van hetgeen de vreemdeling overigens tegenover de inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft verklaard mag worden uitgegaan. Ruighenrode heeft gesteld noch gestaafd dat de vreemdeling hiervan is teruggekomen.

De rechtbank heeft gelet op deze verklaring terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht.

Dat de vreemdeling aan Eurocaravan factureerde, leidt, in het licht van de hiervoor vermelde feitelijke situatie, niet tot het oordeel dat bij het verrichten van de hier aan de orde zijnde werkzaamheden geen gezagsverhouding heeft bestaan.

Het betoog faalt.

Ruighenrode heeft voorts ter zitting in hoger beroep betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte heeft vastgesteld dat artikel 15, tweede lid, van de Wav is overtreden, omdat deze vaststelling enkel is gebaseerd op de verklaring die Rintjema op 23 november 2005 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd, terwijl hem van tevoren niet is medegedeeld dat geen onderzoek in de administratie van Ruighenrode is verricht.

Rintjema heeft, nadat hem is meegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht, samengevat weergegeven, tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij geen afschrift van een identiteitsdocument van de vreemdeling van Eurocaravan heeft ontvangen en in de administratie van Ruighenrode heeft opgenomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister gelet op deze verklaring terecht heeft vastgesteld dat Ruighenrode artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden. Voor het betoog van Ruighenrode dat de inspecteurs Rintjema, alvorens hem een verklaring te laten afleggen, ervan op de hoogte hadden moeten stellen dat er geen onderzoek in de administratie van Ruighenrode was verricht, bestaat geen grond. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verplicht daartoe, anders dan Ruighenrode heeft aangevoerd, niet.

Het betoog faalt.

Ruighenrode betoogt ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door minister opgelegde boetes ter zake van de overtredingen op 17 oktober 2005 dienen te worden herroepen. Daartoe voert zij aan dat de Arbeidsinspectie onzorgvuldig heeft gehandeld door haar opnieuw te beboeten alvorens haar van de overtredingen van 12 oktober 2005 op de hoogte te stellen.

Tussen partijen staat vast dat de Arbeidsinspectie Ruighenrode eerst ten tijde van het gehoor van Rintjema op 23 november 2005 van de overtredingen van 12 oktober 2005 op de hoogte heeft gesteld. De rechtbank heeft niet onderkend dat de staatssecretaris - door Ruighenrode onder de gegeven omstandigheden voor op 12 en 17 oktober 2005 geconstateerde overtredingen met betrekking tot dezelfde vreemdeling en dezelfde montagewerkzaamheden te beboeten zonder Ruighenrode vóór de controle op 17 oktober 2005 ervan op de hoogte te stellen dat bij de eerste op haar terrein verrichte controle die vreemdeling werkend is aangetroffen terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend - in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.

Dat, zoals de minister in het besluit van 9 juli 2007, dat betrekking heeft op de op 17 oktober 2005 geconstateerde overtredingen, heeft vermeld, de Arbeidsinspectie de vreemdeling op 12 oktober 2005 heeft gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Het was niet aan de vreemdeling maar aan de staatssecretaris om Ruighenrode van de op 12 oktober 2005 verrichte controle en de daarbij geconstateerde overtredingen op de hoogte te stellen.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover die onder nr. 07/1396 ziet op de overtredingen van 17 oktober 2005 en voor het overige te worden bevestigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 juli 2007, waarin de bezwaren tegen het besluit van 7 augustus 2006 ongegrond zijn verklaard, gegrond verklaren en dat besluit van 9 juli 2007 wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel te vernietigen. De hierin vermelde boetes zijn ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 7 augustus 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden zelf in de zaak te voorzien.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: