17 Onderzoeksvraag; twee subvragen

Uit het voorgaande blijkt – kort gezegd – dat het voorlopig getuigenverhoor aan de ene kant een onmisbaar en waardevol middel is. Het middel sluit naadloos aan bij het uitgangspunt om in een zo vroeg mogelijk stadium de feiten vast te stellen en daarmee bij de uitgangspunten van waarheidsvinding en (tot op een bepaalde hoogte) efficiëntie. Aan de andere kant is het middel tijdrovend en kostbaar en is de rechter in het algemeen onbereidwillig om getuigen te horen. De vraag die in dit boek centraal staat is onder welke voorwaarden het middel van het voorlopig getuigenverhoor zijn nuttige functie in het kader van de waarheidsvinding kan vervullen en op een efficiënte wijze kan worden ingezet. Deze vraag valt uiteen in twee subvragen, die hieronder worden omschreven en ingeleid.

Een voorlopig getuigenverhoor begint met een aan de vereisten voldoend verzoek, in te dienen bij de daartoe bevoegde rechter. De eerste subvraag ziet op een beschrijving en uitleg van de expliciet en impliciet uit de wet en uit de jurisprudentie voortvloeiende vereisten die gelden voor de procedure van het voorlopig getuigenverhoor. In deze beschrijving komen de aspecten die van belang zijn voor de gehele procedure van het voorlopig getuigenverhoor aan de orde. Daarbij wordt aandacht geschonken aan de wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure in het algemeen en van het voorlopig getuigenverhoor in het bijzonder alsmede in de jurisprudentie ontwikkelde regels en vereisten. De beschrijvende toon wordt op enkele plaatsen verlaten om, in geval van lacunes of onduidelijkheid dan wel in geval van een naar mijn mening nodige aanpassing van de regeling van het voorlopig getuigenverhoor, mijn eigen opvatting te geven.

Het is nuttig een beschrijving van de procedure van het voorlopig getuigenverhoor te geven, omdat de over het voorlopig getuigenverhoor beschikbare informatie zeer summier is. In handboeken, tijdschriften en artikelsgewijze commentaren worden slechts de basale (wettelijke) vereisten die gelden voor (het verzoek tot het houden van) een voorlopig getuigenverhoor behandeld. Weliswaar komt het voorlopig getuigenverhoor in de jurisprudentie uitgebreid aan bod, maar die veelheid aan uitspraken over het voorlopig getuigenverhoor toont naar mijn mening eerder aan dat behoefte bestaat aan gedetailleerde en goed toegankelijke informatie over het (verzoek tot het bevelen van een) voorlopig getuigenverhoor. Bovendien komen de uitspraken van lagere rechters niet altijd overeen en worden ook niet alle met het voorlopig getuigenverhoor samenhangende vragen in de jurisprudentie beantwoord.

Het gebrek aan gedetailleerde, complete en toegankelijke informatie is op zich reeds een voldoende reden om de voorwaarden waaraan een (verzoek tot het houden van een) voorlopig getuigenverhoor moet voldoen, te beschrijven. Daarbij komt echter dat onduidelijkheid onzekerheid met zich brengt. Deze onzekerheid kan een belemmerende factor zijn voor het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor. De verzoeker die zich geconfronteerd ziet met teveel onzekerheid over de vereisten waaraan zijn verzoek moet voldoen, zal zich kosten en moeite willen besparen en zekerheidshalve eerder kiezen voor het aanhangig maken van de hoofdzaak. Hij zal het middel van het voorlopig getuigenverhoor links laten liggen. De voordelen van het middel (waarheidsvinding in een vroeg stadium van het geschil en efficiënt procederen) blijven dan onbenut.

Zodra een verzoek voldoet aan de vereisten die bij de behandeling van de eerste subvraag aan de orde zijn gekomen, kan een verzoek alsnog worden afgewezen als de rechter een beroep op één of meer van de vier door de Hoge Raad geformuleerde afwijzingsgronden aanvaardt. De vraag is hoe de grenzen van de vier gronden waarop een (aan de vereisten voldoend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen door de rechter – onvoldoende belang, misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde en een ander, zwaarwichtig bezwaar – dienen te worden getrokken. Alle vier afwijzingsgronden zijn open normen met vage grenzen. Veel meer dan de zekerheid dát een verzoek mag worden afgewezen op grond van bijvoorbeeld strijd met de goede procesorde, bestaat op dit moment niet, terwijl de vraag wannéér een verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden geoordeeld, voor de rechtspraktijk van groot belang is. De rechter beslist thans in ieder concreet geval of en op welke grond(en) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet worden afgewezen, zodat in de loop der tijd de grenzen van de afwijzingsgronden steeds duidelijker worden. Aan dit proces kleven nadelen en risico’s, zoals rechtsonzekerheid (het duurt lang voordat de grenzen duidelijk(er) worden en verschillende rechters kunnen verschillend denken over de invulling van de afwijzingsgronden) en de bedreiging van de waarheidsvinding (rechters zullen geneigd zijn de grenzen van de afwijzingsgronden ruim te trekken vanwege de werkdruk). De grenzen dienen daarom te worden getrokken en wel zodanig dat het voorlopig getuigenverhoor een nuttige functie in het belang van de waarheidsvinding kan vervullen en op een efficiënte wijze kan worden ingezet. In dit boek wordt gekozen voor deze meer ‘maakbare’ benadering om te bereiken dat de beste grenzen worden getrokken. Hierbij staan het doel van het voorlopig getuigenverhoor en de wensen van de wetgever – in het bijzonder de waarheidsvinding en efficiency – centraal; deze twee uitgangspunten zijn het vertrekpunt bij het zo duidelijk mogelijk trekken van de grenzen van de afwijzingsgronden.