Rb. Overijssel, 03-12-2015, nr. 4500748 \ EJ VERZ 15-218

De werknemer, [verzoeker] , heeft een verzoek ingediend ex art. 7:672 lid 9 BW en ex art. 7:673 lid 1 BW. De werkgever, [verweerster] , heeft een verweerschrift ingediend.

Op 5 november 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Tussen partijen staat het volgende vast. [verzoeker] is met ingang van 1 september 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] , laatstelijk in de functie van Lasser, tegen een salaris van € 2576,85 bruto per maand. [verzoeker] is op 9 augustus 2013 arbeidsongeschikt geworden. Re-integratie bleek niet mogelijk; aan [verzoeker] werd met ingang van 10 augustus 2015 een IVA-uitkering toegewezen.

[verzoeker] ontving eind augustus 2015 van [verweerster] een salarisstrook met eindafrekening waarop bij “Basisgegevens” staat opgenomen: “Datum uit dienst 09-08-2015”.

[verzoeker] heeft primair verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW ad € 11.132,00 bruto en een bedrag van € 16.930,00 bruto, zijnde de transitievergoeding ex artikel 7: 673 BW.

[verzoeker] heeft het volgende hiertoe aangevoerd, kort samengevat. Na ontvangst van de salarisstrook van augustus 2015 heeft [verzoeker] direct contact opgenomen met [verweerster] , in de persoon van de heer [H] , en in dat gesprek werd bevestigd dat zijn dienstverband per 9 augustus 2015 zou zijn geëindigd. Bij brief van 24 september 2015 heeft [verzoeker] betwist dat zijn dienstverband is geëindigd. Daarop kwam geen reactie van [verweerster] . [verzoeker] ziet de salarisstrook als opzeggingshandeling en die opzegging heeft plaatsgevonden zonder zijn instemming danwel zonder dat door het UWV toestemming is verleend het dienstverband op te zeggen. [verzoeker] maakt daarom aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding conform artikel 7: 672 lid 9 BW. In het geval van [verzoeker] komt dat neer op 4 maanden salaris, in totaal € 11.132,00 bruto. Bovendien is voldaan aan de eisen van art. 7: 673 BW, zodat [verweerster] ook de transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd, zijnde een bedrag van € 16.930,00 bruto. Gelet op de vervaltermijn van 2 maanden en het uitblijven van een reactie van [verweerster] op de brief van 24 september 2015 (met rappel d.d. 30 september 2015) was [verzoeker] genoodzaakt de onderhavige procedure te starten.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . Volgens [verweerster] heeft zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet beëindigd, zodat van een onregelmatig gegeven ontslag geen sprake is. Er bestaat evenmin ruimte voor toekenning van de verzochte transitievergoeding.

[verzoeker] komt per 10 augustus 2015 in aanmerking voor een IVA uitkering, de loondoorbetalingsplicht van [verweerster] is na een periode van twee jaar, komen te vervallen. De administrateur van [verweerster] , de heer [H] , heeft [verzoeker] daarom afgemeld uit de loonadministratie. Systeemtechnisch is dit mogelijk door een werknemer per een bepaalde datum uit dienst te melden. Bij de maandelijkse loonrondes wordt dan geen berekening gemaakt ter zake het loon en afdracht van premies en loonbelasting. Door de administratieve uitdienstmelding wordt tevens het nog aan de werknemer toekomende vakantiegeld en een eventuele vergoeding voor niet genoten vakantiedagen verloond, zoals in casu ook is gebeurd.

Anders dan [verzoeker] stelt heeft de heer [H] niet gezegd dat [verzoeker] uit dienst was, integendeel, door de heer [H] is gezegd dat hij niet uit dienst was maar puur systeemtechnisch in de salarisadministratie was afgemeld.

Het is bij het concern van [verweerster] niet gebruikelijk dat werknemers die twee jaar arbeidsongeschikt zijn, direct worden ontslagen. [verweerster] is een groot concern met honderden functies en [verweerster] heeft als gebruik dat in ieder geval de 26-weken termijn van het UWV na twee jaar ziekte in acht wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of er een mogelijkheid bestaat dat [verzoeker] weer terug zal keren in zijn functie. Dit is niet in het nadeel van [verzoeker] .

[verweerster] verzoekt [verzoeker] te veroordelen in de volledige proceskostenvergoeding aangezien [verweerster] [verzoeker] al op 5 oktober 2015 heeft medegedeeld dat hij nog in dienst was en de proceskosten voorkomen hadden kunnen worden.

Volgens [verzoeker] heeft [verweerster] het dienstverband met hem opgezegd door het eind augustus 2015 verzenden van de loonspecificatie met eindafrekening en het daarop volgende gesprek met de heer [H] van [verweerster] .

[verzoeker] heeft een punt daar waar de loonspecificatie ook een eindafrekening betreft en bij “Basisgegevens” vermeldt: “Datum uit dienst 09-08-2015”, en dat art. 7: 640 BW bepaalt dat de werknemer tijdens de duur van het dienstverband geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantievergoeding tegen schadevergoeding, maar onder de gegeven omstandigheden is dat onvoldoende om te concluderen dat het dienstverband per 9 augustus 2015 is opgezegd door [verweerster] . Het betreft hier de situatie dat een werknemer na twee jaar ziekte en loondoorbetaling door de werkgever, een IVA uitkering krijgt en de werkgever de werknemer juridisch wel in dienst houdt, maar voor deze (voorlopig) geen loon en premie’s meer hoeft te berekenen en te betalen. Dat [verweerster] [verzoeker] heeft afgemeld in de loonadministratie is daarom begrijpelijk.

Ook begrijpelijk is dat [verzoeker] voor een toelichting contact met [verweerster] heeft opgenomen na ontvangst van de loonspecificatie, gelet op o.a. de vermelding van de “uit dienst” datum. Over de inhoud van het gesprek met de heer [H] verschillen partijen van mening. De stellingen van [verzoeker] staan lijnrecht tegenover de door [verweerster] overgelegde verklaring van de heer [H] , welke verklaring door de heer [H] is ondertekend. De heer [H] verklaart onder meer dat hij “heeft uitgelegd dat [verzoeker] inderdaad niet uit dienst was per die datum, maar dat die datum wel ingegeven moet worden omdat het systeem anders het vakantiegeld niet kan afrekenen en dat om die reden (puur systeemtechnisch) er een datum uit dienst op de loonstrook stond”. Ook heeft hij verklaard dat hij zijn verklaring zonder enige druk heeft opgemaakt naar waarheid, en dat hij bereid is onder ede te verklaren. [verzoeker] heeft hierop gesteld dat een getuigenverhoor aangewezen is maar de kantonrechter ziet daarvan af. Voor zover de heer [H] al medegedeeld zou hebben dat het dienstverband zou zijn beëindigd, is het nog maar de vraag wat voor waarde die mededeling zou hebben, zonder een daaraan voorafgaande opzegging van een daartoe bevoegde medewerker van [verweerster] ; gesteld noch gebleken is dat er mondeling of schriftelijk door iemand is opgezegd tegen 9 augustus 2015. De heer [H] heeft verklaard niet bevoegd te zijn arbeidsovereenkomsten aan te gaan of te beëindigen en dat komt overeen met het feit dat de arbeidsovereenkomst is ondertekend door de heer [verweerster] zelf. Normaliter is de administratieve afmelding en eindafrekening het gevolg van een opzegging; in dit geval is het echter het gevolg van het niet meer door hoeven te betalen van loon na twee jaar ziekte. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster] het dienstverband per 9 augustus 2015 heeft opgezegd.

De verzoeken van [verzoeker] , zoals primair verzocht, zullen dan ook worden afgewezen. [verzoeker] heeft subsidiair verzocht de transitievergoeding toe te kennen, ook indien het dienstverband niet is opgezegd, op grond van de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter begrijpt dit verzoek van [verzoeker] in die zin dat hij van mening is dat het (nog) niet opzeggen van het dienstverband, gevolgd door uitbetaling van de transitievergoeding, in het geval van [verzoeker] in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [verzoeker] is reeds teruggevallen op een uitkering en heeft te maken gekregen met een flinke inkomensachteruitgang, terwijl re-integratie binnen de komende 26 weken niet realistisch is. [verzoeker] suggereert dat [verweerster] [verzoeker] in een “leeg” dienstverband wenst te behouden, zodat er geen verplichting ontstaat tot het betalen van een transitievergoeding.

[verweerster] heeft ter zitting aangegeven er moeite mee te hebben dat hij na twee jaar doorbetaling bij ziekte ook nog een transitievergoeding van € 16.930,00 zou moeten betalen. Alhoewel de kwestie of in een dergelijk geval, bij opzegging, de transitievergoeding is verschuldigd hier tussen partijen (nog) niet speelt, er is immers nog niet opgezegd, wijst de kantonrechter partijen er op dat over deze kwestie vragen door de VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland) zijn beantwoord in de Memorie van Antwoord (Vergaderjaar 2013-2014, Kamerstuk 33818 nr. C), waaruit blijkt dat ook in deze gevallen een transitievergoeding is verschuldigd bij opzegging, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding.

Anders dan [verzoeker] is de kantonrechter niet van oordeel dat [verweerster] onder de gegeven omstandigheden handelt in strijd met redelijkheid en billijkheid door het dienstverband met [verzoeker] (nog) niet op te zeggen, gelet op hetgeen [verweerster] daarover heeft verklaard. [verweerster] kiest er blijkbaar voor om in het onderhavige geval (nog) geen toestemming te vragen bij het UWV, [verweerster] acht terugkeer -anders dan [verzoeker] - niet uitgesloten, terwijl een recente verklaring van de bedrijfsarts omtrent de prognose voor de komende 26 weken niet voor handen is, althans niet is overgelegd. Dat er sprake is van de door [verzoeker] gesuggereerde situatie dat [verweerster] [verzoeker] slechts in een “leeg” dienstverband wenst te behouden, zodat er geen verplichting ontstaat tot het betalen van een transitievergoeding, is door [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt.

Ook het subsidiair gedane verzoek zal daarom worden afgewezen. Gelet hierop hoeft het later ingekomen verzoek van [verzoeker] om wijziging van het verzoek (met de aanvulling “uitvoerbaar bij voorraad”) verder geen bespreking.

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren. [verweerster] heeft in de buitengerechtelijke fase wel verklaard dat het dienstverband niet is beeindigd, maar daarmee wordt strikt genomen niet aan het verzoek voldaan, het verzoek betrof immers toekenning van vergoedingen. Bovendien heeft [verweerster] pas laat in de buitengerechtelijke fase die verklaring gedaan, op het moment dat het verzoekschrift al was ingediend en griffierecht door [verzoeker] was verschuldigd.

De kantonrechter:

Wijst de verzoeken van [verzoeker] af.

Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.G. Vermeulen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2015.