Rb. Haarlem (vzr.), 25-07-2008, nr. 146691 / KG ZA 08-307

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 146691 / KG ZA 08-307

Vonnis in kort geding van 25 juli 2008

in de zaak van

1. [Eiser 1],

wonende te Bosch en Duin, gemeente Zeist,

2. [Eiser 2],

wonende te Bosch en Duin, gemeente Zeist,

eisers,

procureur mr. H. Oomen,

advocaat mr. M. Bezemer te Amsterdam,

tegen

1. DE GEZAMELIJKE ERFGENAMEN VAN [gedaagde 1],

wiens laatste woonplaats was te Uddel, gemeente Apeldoorn,

2. [gedaagde 2],

wonende te Uddel, gemeente Apeldoorn,

gedaagden,

procureur mr. H. Oomen,

advocaat mr. H.J. de Groot te Deventer.

Partijen zullen hierna [eisers], respectievelijk [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eisers]

- de pleitnota van [gedaagden]

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 9 december 1977 is het gebouw met erf aan […] te Zandvoort (verder te noemen het appartementencomplex) gesplitst in appartementsrechten. In de splitsingsakte staat ondermeer het navolgende vermeld:

“(…)

Gemeld onroerend goed is uitgelegd in een plan van alle woonlagen als bedoeld in artikel 875 sub d tweede lid van gemeld wetboek, welk plan is goedgekeurd door de Heer Hypotheekbewaarder te Amsterdam op dertien juli negentienhonderd zeven en zeventig waarop door de bewaarder is verklaard dat van de in de splitsing te betrekken percelen de complexaanduiding is: […];

- dat op dit plan de gedeelten van gemeld onroerend goed welke zijn bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en waarvan het uitsluitend gebruik in appartementsrecht zal zijn begrepen, duidelijk zijn aangegeven en voorzien van een arabisch cijfer;

- dat gemeld gebouw met erf zal bevatten de navolgende appartementsrechten:

(…)

123. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de drie-kamerflatwoning met aan- en toebehoren op de twaalfde verdieping van het gebouw, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, […] 123;

(…)

124. het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de drie-kamerflatwoning met afzonderlijke berging en aan- en toebehoren op de twaalfde verdieping van het gebouw, kadastraal bekend in Zandvoort, […] 124;

(…)”

2.2. Genoemd plan (de splitsingstekening) is gedeponeerd in het kadaster. Een kopie van het plan wordt, voor zover betrekking hebbende op het appartementsrecht met nummer […] 123 en op het appartementsrecht met nummer […] 124, aan dit vonnis gehecht. De desbetreffende appartementen zullen verder worden aangeduid als “appartement nr. 123” respectievelijk “appartement nr. 124”.

2.3. Blijkens de splitsingsakte behelst appartement nr. 123 een 87/12.348ste deel onverdeeld aandeel in de gemeenschap die het appartementencomplex vormt en appartement nr. 124 een 85/12.348ste onverdeeld aandeel daarin.

2.4. [A] is vanaf 1977 eigenaar geweest van zowel het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 123 als dat met betrekking tot appartement nr. 124.

2.5. [A] heeft in de tijd dat hij eigenaar van beide appartementen was de afzonderlijke berging van appartement nr. 124, welke, zoals uit de hiervoor onder 2.2. genoemde plan kan blijken, grensde aan het appartement nr. 123, door middel van een verbouwing feitelijk bij (de slaapkamer van) laatstgenoemd appartement getrokken.

2.6. Op 13 maart 1997 heeft [A] het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 verkocht aan [B]. Blijkens een e-mail d.d. 22 december 2006 van notaris P.J.F.M. Le Cat te Amsterdam is door hem in het dossier betreffende de overdracht van dat appartementsrecht een door [A] en [B] geparafeerde en getekende koopakte aangetroffen, waarin over een kofferberging niet wordt gesproken en waaraan tekeningen waren gehecht. Bij notariële akte d.d. 4 april 1997 is het appartementrecht met betrekking tot het appartement nr. 124 door [A] aan [B] geleverd. Bedoelde (twee) tekeningen maken geen onderdeel uit van de desbetreffende akte van levering.

2.7. Bij koopovereenkomst d.d. 15 oktober 1999 heeft [A] het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 123 verkocht aan [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 (tezamen). In deze koopovereenkomst is het gekochte als volgt omschreven:

“(…)

a. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de driekamerflatwoning met aan- en toebehoren op de twaalfde verdieping van het flatgebouw “[…]”, plaatselijk bekend te […] Zandvoort, als […], kadastraal bekend gemeente Zandvoort, […]123, uitmakende het zevenentachting/twaalfduizenddriehonderdachtenveertigste onverdeelde aandeel in de gemeenschap bestaande uit het erfpachtsrecht van de percelen grond aan […] te Zandvoort, eigendom van de gemeente Zandvoort, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente Zandvoort, […] respectievelijk groot tien centiare, drieënzestig are zevenenvijftig centiare en tweeënveertig centiare, welk erpachtsrecht eindigt - voorzover wat betreft de kadastrale percelen nummers […] - op acht december tweeduizendnegentien en - op achtentwintig februari tweeduizenddertien, met de rechten van de erfpachter op het op die grond gestichte flatcomplex, plaatselijk bekend te Zandvoort als [...], - hierna te noemen: het registergoed-;

(…)”

Nadien is het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 123 door [A]

aan [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 geleverd.

2.8. In 2004 is het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 door [B] verkocht en vervolgens geleverd aan [C].

2.9. Bij koopovereenkomst gedateerd 16/17 januari 2006 heeft [C] het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 aan [eisers] tezamen verkocht.

In de akte van levering d.d. 28 januari 2006 van het appartementsrechts door [C] aan [eisers] is het volgende opgenomen:

“(…)

OMSCHRIJVING REGISTERGOED

het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de driekamerwoning met verdere toebehoren op de twaalfde verdieping van na te melden gebouw, plaatselijk bekend […] Zandvoort, […], kadastraal bekend gemeente Zandvoort, […], appartementsindex 124, uitmakende het vijfentachtig/twaalfduizend driehonderd achtenveertigste (85/12.348ste) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het erfpachtsdeel van de percelen grond aan […] te Zandvoort, eigendom van de gemeente Zandvoort, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente Zandvoort […], tezamen groot éénenzeventig are en negen centiare, welk erfpachtsrecht eindigt voor wat betreft de kadastrale percelen nummer […] op acht december tweeduizend negentien en voor wat betreft nummer […] op achtentwintig februari tweeduizend dertien, met de rechten van de erfpachtster op het op die grond gestichte flatcomplex;

(…)

VOORGAANDE VERKRIJGING

Verkoper verkreeg het verkochte door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Amsterdam, op achttien augustus tweeduizend vier in register Hypotheken 4 in […] van een afschrift van een akte tot levering houdende kwijting voor de betaling van de koopprijs, op zeventien augustus tweeduizend vier voor mr. H.H. Augstein, notaris met plaats van vestiging Alphen aan de Rijn verleden.

(…)

APPARTEMENTSRECHT

Ten deze speciaal verwezen naar de bepalingen, opgenomen in de akte van splitsing in appartementsrechten, op negen december negentienhonderd zevenenzeventig verleden voor E.J.M. Weve, destijds notaris met plaats van vestiging Zandvoort en ingeschreven in voormelde Openbare Registers op dertien december negentienhonderd zevenenzeventig in register Hypotheken 4, […]

en het daarin van toepassing verklaarde reglement, de bepalingen van welk reglement, evenals de verdere inhoud van de akte van splitsing, mede verbindend zijn voor de koper.

(…)”

2.10. Bij laatstbedoelde overdracht heeft [C] aan [eisers] laten weten dat hij de sleutel van de berging kwijt was.

2.11. [eisers] hebben appartement nr. 124 in gebruik als vakantiewoning.

2.12. Ook [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 hadden hun appartement in gebruik als vakantiewoning. Inmiddels is [gedaagde 1] overleden. Het appartement nr. 123 wordt thans niet gebruikt en [gedaagden] zijn voornemens het appartement te verkopen.

3. Het geschil

3.1. [eisers] vorderen - samengevat - veroordeling van [gedaagden], op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 24 uur, danwel binnen een redelijke termijn, na betekening van dit vonnis de berging, in de splitsingsakte van 9 december 1977 en de bijbehorende splitsingstekening aangeduid met nummer 124 behorende bij het appartement nr. 124, te ontruimen en [eisers] de toegang te verschaffen tot de aan hen toebehorende berging en voorts [gedaagden] te veroordelen in de door [eisers] betaalde servicekosten gedurende de periode dat [gedaagden] de berging in gebruik hadden, te vermeerderen wettelijke rente, en in de kosten van deze procedure.

3.2. [gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. [eisers] hebben zich - samengevat en zakelijk weergegeven - op het volgende standpunt gesteld.

[eisers] hebben het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 gekocht en vervolgens geleverd gekregen conform de omschrijving van dat recht in de splitsingsakte en de splitsingstekening. Volgens deze akte en tekening behoort de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124, welke ruimte thans feitelijk is opgenomen in (de slaapkamer van) appartement nr. 123, tot het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124, van welk appartementsrecht [eisers] tezamen eigenaar zijn. Voor wijzigingen in de omvang van een appartementsrecht is een wijziging van de splitsingsakte vereist. De onderhavige splitsingsakte is nooit gewijzigd, waarmee de omvang van de appartementsrechten met betrekking tot appartement nr. 124 en appartement nr. 123 ook nooit is gewijzigd. De ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 behoort dus nog steeds tot het appartementsrecht van [eisers]. [gedaagden] maken zonder recht of titel gebruik van die ruimte. Het spoedeisend belang van [eisers] bij de gevraagde voorzieningen is gelegen in het feit dat zij appartement nr. 124 permanent willen gaan bewonen en daarvoor de ruimte van de voormalige berging voor opslag nodig hebben. Daar komt bij dat [gedaagden] voornemens zijn appartement nr. 123 inclusief de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 te verkopen. Dit alles aldus [eisers].

4.2. [gedaagden] heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende verweer gevoerd.

Op het moment dat [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 appartement nr. 123 kochten was de ruimte van de onderhavige berging reeds in (de slaapkamer van) dat appartement opgenomen. [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 wisten niet beter dan dat de gehele slaapkamer tot het appartement behoorde. Zij zijn te dien aanzien altijd te goeder trouw geweest. Toen [eisers] appartement nr. 124 met afzonderlijke berging kochten heeft hen niet voor ogen kunnen staan dat zij daarmee voor wat betreft die afzonderlijke berging de ruimte van de voormalige berging van dat appartement kochten. Die berging bestond immers al sedert de tijd van voor dat [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 hun appartement kochten, niet meer. Bij hun aankoop kan de wil van [eisers] dan ook niet gericht zijn geweest op het medekopen van die voormalige berging van appartement nr. 124. Nu hun wil daarop niet gericht is geweest, hebben [eisers] die voormalige berging niet gekocht. Daar komt bij dat [eisers] geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen hebben en de vordering tot ontruiming, die herstel in de oude toestand impliceert, veel te ingrijpend is om in kort geding te worden toegewezen. Aldus nog steeds [gedaagden].

4.3. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat uit de splitsingsakte van 9 december 1977 valt af te leiden dat het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 123 een 87/12.348ste onverdeeld aandeel betreft in de gemeenschap die het appartementencomplex vormt en het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 een 85/12.348ste onverdeeld aandeel daarin.

Uit de hiervoor onder 2.7 genoemde koopovereenkomst blijkt dat [A] aan [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 een appartementsrecht met een 87/12.348ste onverdeeld aandeel in genoemde gemeenschap heeft verkocht, derhalve niet meer dan het in de splitsingsakte voor dat appartementsrecht genoemde aandeel. Dat vervolgens door [A] aan [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 een appartementsrecht met een ander (met name groter) aandeel in de gemeenschap is geleverd, is gesteld noch gebleken.

Uit de hiervoor onder 2.9 genoemde akte van levering van [C] aan [eisers] blijkt dat [C] aan [eisers] een appartementsrecht met een 85/12.348ste onverdeeld aandeel heeft verkocht en geleverd, derhalve niet minder dan het in de splitsingsakte voor dat appartementsrecht genoemde aandeel.

Uit het voorgaande volgt dat aan [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 een appartementsrecht is verkocht en geleverd dat niet de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 kon inhouden - als dat wel het geval zou zijn geweest, zou het verkochte en geleverde aandeel in de gemeenschap immers een groter aandeel dan een 87/12.348ste aandeel moeten hebben ingehouden - en dat aan [eisers] een appartementsrecht is verkocht en geleverd dat nog steeds mede inhield de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124. Als dat laatste niet zo zou zijn geweest, zou het aan hen verkochte en geleverde aandeel immers een kleiner aandeel dan een 87/12.348ste aandeel moeten hebben ingehouden, te weten een aandeel waarbij de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 niet meer was meegerekend.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eisers] ook beoogd een appartementsrecht inclusief afzonderlijke berging te kopen. Dit blijkt allereerst uit de hiervoor onder 2.9 genoemde akte van levering, waarin die berging met zoveel woorden wordt genoemd. Het blijkt voorts uit het feit dat [eisers] bij de overdracht aan hen van appartement nr. 124 aan de vorige eigenaar, [C], om de sleutel van die berging hebben gevraagd. De door [gedaagden] overgelegde e-mail van 16 juli 2008 van [C], waarin [C] laat weten dat hij bij zijn mededeling aan [eisers] dat hij de sleutel van de berging kwijt was, doelde op de meterkast,” waar men event. nog wat spullen kwijt zou kunnen”, doet - nog afgezien van het feit dat die meterkast, naar ter zitting naar voren is gekomen, geen slot heeft - hieraan niets af. Uit de vraag van [eisers] naar de sleutel van de berging blijkt immers dat zij beoogden een appartement met berging te kopen. Dat zulks de wil van [eisers] is geweest, kan ook worden opgemaakt uit de door [gedaagden] niet betwiste stelling van [eisers] dat al voordat zij de koopoverkomst voor het onderhavige appartement tekenden de makelaar van [C] aan hen heeft medegedeeld dat bij het appartement een berging hoorde, maar dat zij niet precies wist waar deze zich bevond. Ook de pogingen die [eisers] na die aankoop gedaan hebben om er achter te komen waar in het (grote) gebouw dat het appartementencomplex vormt zich hun (afzonderlijke) berging bevond, maakt aannemelijk dat het steeds de wil van [eisers] is geweest om met het appartement ook de tot het appartementsrecht behorende afzonderlijke berging te verwerven. Dat [eisers] daarbij aanvankelijk niet wisten en niet konden ontdekken waar die afzonderlijke berging zich bevond, maakt die wil niet anders.

4.5. Als het bij de hiervoor onder 2.6 genoemde verkoop van [A] aan [B] niet de wil (in de zin van artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) van die twee is geweest - wat uit de hiervoor onder 2.6 genoemde tekeningen zou kunnen volgen - dat daarbij ook de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 aan [B] zou worden verkocht en de daarop gevolgde levering door [A] aan [B] van het “volledige” appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 124 (derhalve inclusief die voormalige berging) om die reden in juridische zin geen oorzaak (causa) hebben en daarmee non-existent, nietig of vernietigbaar zijn - wat dan vervolgens zou kunnen hebben doorgewerkt in de later gevolgde verkoop en levering door [B] aan [C] en van [C] aan [eisers] - kan zulks op grond van het bepaalde in artikel 3:36 BW niet aan [eisers] worden tegengeworpen.

Mocht voorts bij de verkoop van [C] aan [eisers] bij [C] de wil hebben ontbroken om daarbij ook de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 aan [eisers] te verkopen, dan worden [eisers] tegen dat gebrek beschermd door het bepaald in artikel 3:35 BW. Op grond van het hiervoor in rechtsoverweging 4.4 overwogene, moet er immers van worden uitgegaan dat het de wil van [eisers] is geweest om met het appartement nr. 124 ook de tot het desbetreffende appartementsrecht behorende afzonderlijke berging te kopen. Dat [eisers] niet het gerechtvaardigd vertrouwen konden hebben dat te doen, is gesteld noch gebleken.

Bij dit alles heeft nog te gelden dat - als die door hen is beoogd - de (onder)splitsing in de zin als bedoeld in titel 9 boek 5 BW (appartementsrechten) door [A] en [B] van de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 en de rest van dat appartement, als “ondershands” en daarmee in strijd met het in die titel over de wijze van splitsing bepaalde gedaan, nietig is.

4.6. De bescherming van artikel 3:35 BW of van de derde te goeder trouw, zoals die, gelijk hiervoor overwogen, voor [eisers] geldt, komt [gedaagden] niet toe. Bij de koop door [gedaagde 1] en gedaagde sub 2 van het appartementsrecht met betrekking tot appartement nr. 123 zouden zij immers uit de register (het kadaster) hebben kunnen weten dat de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 124 niet tot het door hen gekochte appartementsrecht behoort. De in het kadaster opgenomen splitsingstekening is wat dat betreft zeer duidelijk. Het beroep van [gedaagden] op goede trouw kan, gelet op het bepaalde in artikel 3:23 BW, daarmee niet worden aanvaard.

In juridische zin kan geen sprake zijn van goede trouw van [gedaagden]

4.7. Op grond van het hiervoor overwogene moet geconcludeerd worden dat [eisers] eigenaar zijn van de ruimte die de voormalige berging van appartement nr. 124 vormt en dat [gedaagden] die ruimte zonder recht of titel in gebruik hebben. Hiermee hebben [eisers] tegenover [gedaagden] in beginsel aanspraak op ontruiming van die ruimte.

4.8. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat het toewijzen van de desbetreffende vordering van [eisers] een ingrijpende voorlopige voorziening is, die inderdaad impliceert dat [gedaagden] die ruimte weer in zijn oorspronkelijke staat zullen moeten terugbrengen. Echter, van het appartement nr. 123 wordt thans geen gebruik gemaakt en [gedaagden] willen het appartement verkopen. Als de claim van [eisers] “boven de markt blijft hangen” zal dat de verkoopmogelijkheden van [gedaagden] sterk beperken en de te realiseren verkoopprijs, naar moet worden verwacht, aanzienlijk drukken. Als de ruimte van de voormalige berging van appartement nr. 123 weer in de oude staat moet worden teruggebracht - en de voorzieningenrechter is zulks dus van oordeel en verwacht dat ook de bodemrechter, indien geadieerd, tot dat oordeel zal komen - lijkt het, gezien de hiervoor genoemde omstandigheden, thans het aangewezen moment om dat te doen. Hierdoor is het belang van [gedaagden] bij het niet treffen van de gevraagde voorziening tot ontruiming minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Tegenover dat belang van [gedaagden] staat het door hen niet betwiste belang van [eisers] bij een spoedige ontruiming.

4.9. De voorzieningenrechter zal de gevraagde voorziening voor wat betreft de ontruiming van de ruimte die de voormalige berging van appartement nr. 124 vormt dan ook toewijzen, maar daarbij wel de termijn waarbinnen dat moet gebeuren aanzienlijk ruimer stellen dan primair door [eisers] gevraagd. Dit omdat het aan die ontruiming noodzakelijkerwijs verbonden herstel in de oude staat een veel ruimere termijn zal vergen dan door [eisers] gevraagd.

4.10. De voorzieningenrechter zal ambtshalve de gevorderde dwangsom op na te noemen wijze matigen en maximeren .

4.11. Met betrekking tot de gevraagde voorziening tot terugbetaling van de door [eisers] betaalde servicekosten gedurende de periode dat [gedaagden] de berging in gebruik hadden, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Deze vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding gelden verzwaarde motiveringseisen ten aanzien van het spoedeisend belang (HR 14 april 2000, NJ 2000, 489). Aan die eisen is in dit geding niet voldaan. Daar komt bij dat [eisers] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt waar de vordering uit bestaat. Alle door hen betaalde servicekosten of slechts een gedeelte daarvan en, als dat laatste het geval is, welk gedeelte? [eisers] hebben ook geen overzicht of specificatie in het geding gebracht van de door hen betaalde servicekosten. De voorzieningenrechter zal de onderhavige gevraagde voorziening dan ook niet treffen.

4.12. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 92,46

- vast recht 254,00

- salaris procureur 816,00

Totaal € 1.162,46

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [gedaagden] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de berging, in de splitsingsakte van 9 december 1977 en de bijgehorende splitsingstekening aangeduid met nummer 124 behorende bij het appartement nr. 124, te ontruimen en [eisers] de toegang tot die berging te verschaffen,

5.2. veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan [eisers] van een dwangsom van € 300,00 per dag, voor elke dag dat [gedaagden] in gebreke blijven aan vorenstaande veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 30.000,00,

5.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.162,46,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. weigert de gevraagde voorzieningen voor het overige.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2008.?