Rb. Haarlem (vzr.), 17-07-2007, nr. 136978 / KG ZA 07-360

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 136978 / KG ZA 07-360

Vonnis in kort geding van 17 juli 2007

in de zaak van

de naamloze vennootschap

LUCHTHAVEN SCHIPHOL N.V.,

gevestigd te Schiphol-Rijk, Haarlemmermeer,

eiseres,

procureur mr. L. Koning,

advocaat mr. T.R.B. de Greve en mr. M.M. Kaajan te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHIP(S)HOL III B.V.,

gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,

verweerster,

procureur mr. H.J.M. van Schie.

Partijen zullen hierna de Luchthaven en Chipshol genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de vrijwillige verschijning van partijen

- de dagvaarding met conclusie van eis

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van de Luchthaven.

1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van Schie toegezegd dat verdere executiemaatregelen zullen worden opgeschort in afwachting van dit vonnis in kort geding.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In een tussen partijen aanhangige bodemprocedure met zaaknummer 95866 vordert Chipshol vergoeding van de Luchthaven van de door haar geleden schade als gevolg van een bouwverbod voor het Groenenbergterrein in de gemeente Haarlemmermeer (hierna: het bouwverbod). Bij tussenvonnis van 4 april heeft de rechtbank Haarlem als volgt overwogen en beslist:

“(…)

2.63. Op zichzelf beschouwd kan worden betoogd, gelijk de Luchthaven ook doet, dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij, zoals in dit geval de Luchthaven.

2.64. Waar in dit geval de kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren wanneer zij het door de minister aangewezen traject doorloopt naar het oordeel van de rechtbank op 75% kan worden gesteld (met inachtneming van een periode van twee jaar alvorens alle vergunningen/vrijstellingen definitief zijn verleend), zou in het verlengde van het hiervoor overwogene in beginsel grond hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75% te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van artikel 38 jo. artikel 50 Luchtvaartwet bestaat.

2.65. Evenwel staat het systeem van de Luchtvaartwet eraan in de weg op de hiervoor aangegeven wijze bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd. Ingevolge de terugbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 55 van die wet dient Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven terug te betalen wanneer deze dat vordert (en aan de verder daarvoor bestaande voorwaarden is voldaan). Dat zou betekenen dat bij voornoemde kansverdiscontering de Luchthaven ofwel

de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), hoewel Chipshol daarop krachtens artikel 50 Luchtvaartwet ook aanspraak heeft. In beide gevallen komt de Luchthaven grotendeels met de schrik vrij (zij betaalt maximaal 25%), terwijl Chipshol daarentegen 25% kans loopt om met 75% van de schade te blijven zitten en tevens 75% kans dat zij de door haar ontvangen schadeloosstelling weer bij de Luchthaven moet inleveren. Een dergelijke onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en moet daarom worden verworpen.

2.66. Het voorgaande zou alleen anders zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld, zoals de Luchthaven ook doet. Alsdan zou reeds thans met zekerheid van de opheffing van het bouwverbod kunnen worden uitgegaan en zou aanleiding bestaan om de Luchthaven in het zicht van de terugbetalingsverplichting van Chipshol niet toch nog tot betaling van schadeloosstelling (behoudens vertragingschade en legeskosten) aan Chipshol te veroordelen.

2.67. Evenwel bestaat op dit moment onvoldoende grond om als vaststaand aan te nemen dat het bouwverbod binnen afzienbare tijd van de baan zal zijn. Met name de weinig coöperatieve opstelling van de overheden jegens Chipshol en de door haar gepresenteerde plannen voor het Groenenbergterrein gedurende het traject van 1990 tot op heden gebiedt met niet meer dan gematigd optimisme uit te zien naar het antwoord op de vraag of het Chipshol zal worden vergund haar oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd alsnog te realiseren (waarna de minister zich volgens haar brief van 21 september 2006 in beginsel tot opheffing van het bouwverbod bereid houdt).

(…)

Slotsom

2.80. De slotsom van al het voorgaande is dat geen der deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het Advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd (lagere onvoorziene kosten, wel aftrek vanwege mogelijkheid bouwverbod voor peildatum en andere berekening rente). Dit betekent dat thans in beginsel vaststaat dat de Luchthaven tenminste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,--) minus 10% = (afgerond) € 16.000.000,-- aan Chipshol zal dienen te voldoen als schadeloosstelling in de zin van artikel 50 Luchtvaartwet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 maart 2003 tot de dag van algehele voldoening. Partijen zullen nu eerst nog in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de opgevoerde belastingschade, waarbij zij behalve op het Aanvullend Advies ook dienen in te gaan op de vijfde door de deskundigen ter pleidooizitting aangegeven variant (proces-verbaal, blz 10).

(...)”

2.2. Nadien heeft Chipshol een provisionele vordering ingesteld tot betaling door de Luchthaven van een bedrag van EUR 19.000.000,--, waarop bij vonnis in het incident van 13 juni 2007 van de rechtbank Haarlem als volgt is overwogen en beslist:

“(...)

2. De beoordeling in het incident

(…)

2.6 Chipshol heeft ook voldoende toegelicht en aannemelijk gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar incidentele vordering. Het door de

Luchthaven gevoerde verweer dat het bouwverbod binnenkort zal worden opgeheven met de daaraan gekoppelde terugbetalingsverplichting voor Chipshol stuit af op hetgeen terzake in het tussenvonnis van 4 april 2007 in 2.67 is overwogen, te weten i) dat het op dit moment nog maar de vraag is of het Chipshol na het doorlopen van de vrijstellingsprocedures zal worden vergund haar oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd alsnog te realiseren en ii) dat de minister zich volgens haar brief van 21 september 2006 niet voordien tot opheffing van het bouwverbod bereid houdt. (…) Op dit moment is in ieder geval niet op eenvoudige wijze vast te stellen of, en zo ja, wanneer (en voor welk bedrag) een terugbetalingsveprlichting uit hoofde van artikel 55 Luchtvaartwet voor Chipshol zal ontstaan.

(…)

2.8 Ten aanzien van het door de Luchthaven ingeroepen restitutierisico wordt als volgt overwogen. Uit de Luchtvaartwet volgt dat de Luchthaven kort na het opleggen van het bouwverbod tot schadeloosstelling had behoren over te gaan. De enkele omstandigheid dat thans - ruim vier jaren na het opleggen van het bouwverbod en relatief kort voor het wijzen van het eindvonnis in de hoofdzaak - een kans bestaat dat het bouwverbod op korte termijn van de baan zal zijn, brengt geen wijziging in deze op de Luchthaven rustende verplichting tot schadeloosstelling (daarvan zou slechts sprake kunnen zijn in het geval genoemd in 2.66. van het tussenvonnis van 4 april 2007, welk geval zich thans - naar ook uit het hiervoor in 2.6. weergegeven citaat dient te worden begrepen - niet voordoet). Voorts is aannemelijk dat de rechtbank haar eindvonnis in de hoofdzaak zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zoals door Chipshol gevorderd.

2.9 Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat het hier om een aanzienlijk bedrag gaat en dat de Luchthaven tegen toewijzing daarvan in verschillende stadia van de procedure in de hoofdzaak onderbouwd verweer heeft gevoerd. In die procedure is een aantal rechtsvragen beantwoord. Die beslissingen kunnen in ieder geval voor een deel aan de cassatierechter worden voorgelegd, zoals de Luchthaven ook bij herhaling heeft aangekondigd te zullen gaan doen. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de Hoge Raad alsdan een of meer rechtsvragen anders dan de rechtbank beantwoordt en dat die uitkomst gevolg heeft voor de (omvang van de) door de Luchthaven uiteindelijk aan Chipshol verschuldigde schadeloosstelling. Waar Chipshol niet heeft gereageerd op het met bewijsstukken gestaafde betoog van de Luchthaven, dat er op neerkomt dat niet kan worden gezegd dat zij, Chipshol, tot terugbetaling van het haar toe te wijzen bedrag in staat zal blijken wanneer de Hoge Raad de door de rechtbank uit te spreken betalingsveroordeling mocht vernietigen, kan van de Luchthaven niet worden gevergd Chipshol bij wijze van voorschot het gevorderde bedrag van € 19.000.000,-- te betalen zonder dat Chipshol daarvoor genoegzaam zekerheid aan de Luchthaven stelt. Dit betekent dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in dit vonnis uit te spreken betalingsveroordeling de voorwaarde dient te worden verbonden dat door Chipshol voor het door de Luchthaven te betalen bedrag zekerheid wordt gesteld, een en ander als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv.

2.10 Chipshol zal vorenbedoelde zekerheid dienen te stellen middels een bankgarantie tot een bedrag van € 19.000.000,--, te vermeerderen met een bedrag van € 2.500.000,-- voor rente en kosten. De bankgarantie dient in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven te worden gesteld door een Nederlandse bank onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden en dient haar geldigheid onverminderd te behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft verkregen, alles voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,-- aanspraak heeft terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling.

2.11 Hierbij wordt aangetekend dat de Luchthaven in de hoofdzaak voortvarend zal dienen voort te procederen en dat de bankgarantie slechts behoeft te strekken tot zekerheid voor de voldoening door Chipshol aan haar terugbetalingsverplichting voor zoveel die kan ontstaan doordat na cassatie in de hoofdzaak uiteindelijk komt vast te staan dat de Luchthaven terzake van schadeloosstelling minder aan Chipshol is verschuldigd dan de rechtbank in haar eindvonnis zal bepalen. Van Chipshol wordt niet gevergd een bankgarantie ten gunste van de Luchthaven te doen stellen, die tevens strekt tot zekerheid voor de nakoming door Chipshol van de terugbetalingsverplichting, die mogelijk voor haar jegens de Luchthaven op grond van artikel 55 Luchtvaartwet ontstaat indien het bouwverbod wordt opgeheven.

(...)

4. De rechtbank

in het incident

4.1 veroordeelt de Luchthaven voor de duur van het geding tot betaling aan Chipshol van een voorschot van EUR 19.000.000,-- (negentien miljoen euro) binnen tien dagen na betekening van dit vonnis,

4.2 verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- (eenentwintig miljoen vijfhonderdduizend euro) is afgegeven als hiervoor in 2.10. omschreven,

4.3 veroordeelt de Luchthaven voorts in de kosten van het incident, aan de zijde van Chipshol tot op heden begroot op EUR 3.211,00,

4.4 verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

4.5 wijst af het meer of anders gevorderde,

(...)”

1.3. Blijkens een betekeningsexploit van 13 juni 2007 is het onder 1.2 genoemde vonnis nog diezelfde dag aan de Luchthaven betekend met het bevel om binnen tien dagen tot betaling van de hoofdsom van EUR 19.000.000,-- over te gaan.

1.4. Bij brief van 13 juni 2007 aan de directie van Chipshol heeft de Luchthaven verklaard dat zij reeds nu voor alsdan alle eventuele schulden aan Chipshol verrekent met de vorderingen van de Luchthaven op Chipshol terzake van de waardevermeerdering als gevolg van een (mogelijke) opheffing van het bouwverbod.

1.5. Tegen het vonnis van 4 april 2007 is door de Luchthaven, en tegen het vonnis van 13 juli 2007 is door zowel Chipshol als de Luchthaven beroep in cassatie ingesteld.

1.6. Bij nog niet onherroepelijk besluit van 28 juni 2007 van de minister van Verkeer en Waterstaat is het bouwverbod van het Groenenbergterrein opgeheven.

1.7. De Luchthaven heeft bij faxbericht van 11 juli 2007 van mr. Van Schie de tekst van een bankgarantie ontvangen met het verzoek om vóór 12.00 uur op 12 juli 2007 te hebben bericht dat de Luchthaven tot betaling van het bedrag van EUR 19.000.000,-- over zal gaan. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in:

“Bankgarantie

(…)

Luchthaven Schiphol N.V., (…)

hierna te noemen : crediteur (…)

Chip(s)hol III B.V., (…)

hierna te noemen debiteur (…)

(…)

6. Deze garantie eindigt op het moment dat de bank een schriftelijke mededeling van de crediteur ontvangt, inhoudende dat:

a. de in het incidentele vonnis van 13 juni 2007 (zaaknummer/rolnummer 95866/ HA ZA 03-1163) voor uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis gestelde voorwaarde tot het afgeven van een bankgarantie door de Hoge Raad is vernietigd; of

b. de rechtbank Haarlem in haar te wijzen eindvonnis in de hoofdzaak (zaaknummer/rolnummer 95866/ HA ZA 03-1163) heeft beslist dat de door Chipshol gestelde zekerheid in de vorm van een bankgarantie kan vervallen; of

c. de mogelijkheid niet meer bestaat dat in rechte komt vast te staan dat de crediteur de debiteur onverschuldigd heeft betaald terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling in de hoofdzaak (zaaknummer/rolnummer 95866/ HA ZA 03-1163); of

d. door de Hoge Raad de (eventuele) cassatiemiddelen van de Luchthaven tegen het vonnis c.q. de vonnissen van de rechtbank Haarlem in de zaak (zaaknummer/rolnummer 95866/ HA ZA 03-1163) zijn verworpen; of

e. een termijn van veertien (14) dagen is verstreken nadat ten aanzien van de door de crediteur aan de debiteur te bepalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft verkregen, en door de Luchthaven binnen die termijn geen beroep op deze bankgarantie is gedaan.

Zodra één van de hiervoor onder (a) tot en met (e) genoemde gebeurtenissen zich voordoet is de crediteur verplicht om hiervan aan de bank onverwijld een schriftelijke mededeling te doen.

(…)”

2. Het geschil

2.1. De Luchthaven vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. primair Chipshol zal verbieden het vonnis van 13 juni 2007 op enige wijze ten uitvoer te leggen, althans de tenuitvoerlegging zal beperken tot een in goede justitie te bepalen bedrag en onder de voorwaarde van zekerheidstelling door middel van een deugdelijke bankgarantie ter grootte van waartoe Chipshol toch tot tenuitvoerlegging kan overgaan, met een opslag van 30% voor rente en kosten

2. Chipshol zal gebieden het betekeningsexploit van 13 juni 2007 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in te trekken en ingetrokken te houden

3. de hiervoor genoemde veroordelingen ieder op straffe van een dwangsom van

EUR 10 miljoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Chipshol in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen

4. althans voornoemde veroordelingen van kracht te laten zijn tot ten minste een week nadat inhoudelijk op de op 11 juli 2007 in de procedure met zaak- en rolnummer 95866 / HA ZA 03-1163 ingediende provisionele incidentele vordering tot het verbieden van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 juni 2007 zal zijn beslist

5. althans Chipshol zal veroordelen tot betaling aan de Luchthaven van het bedrag van EUR 15.500.000,--

6. althans die voorzieningen zal treffen die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden juist voorkomen

7. Chipshol zal veroordelen in de proceskosten.

2.2. De Luchthaven heeft – samengevat – aan haar vordering tot een verbod op de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 juni 2007 ten grondslag gelegd dat zich na genoemd vonnis nieuwe feiten hebben voorgedaan dan wel zijn gebleken, die staking van de executie rechtvaardigen, te weten opheffing van het bouwverbod en een daaruit voortvloeiende vordering van de Luchthaven op Chipshol, alsmede de ontvangst door Chipshol van een bedrag van EUR 12 miljoen ter zake van dezelfde schade als Chipshol van de Luchthaven vordert. Bovendien stelt de Luchthaven dat Chipshol niet voldoet aan de voorwaarden voor tenuitvoerlegging zoals door de rechtbank bepaald, omdat de bankgarantie ondeugdelijk is.

2.3. Chipshol voert verweer. Zij betwist (de omvang van) de door de Luchthaven gepretendeerde vordering op Chipshol wegens opheffing van het bouwverbod en stelt dat de gegrondheid van die vordering en dus van het beroep op verrekening in elk geval niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Zij betwist voorts dat de door haar ontvangen bedragen strekken tot vergoeding van dezelfde schade als zij van de Luchthaven vordert en de bankgarantie ten slotte voldoet volgens Chipshol aan de door de rechtbank gestelde voorwaarden voor tenuitvoerlegging.

3. De beoordeling

3.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een – ook bij incidenteel provisioneel – vonnis uitgesproken veroordeling in beginsel dient te worden nageleefd. Dat neemt evenwel niet weg dat het, in aanmerking genomen het voorlopige karakter van het vonnis van 13 juni 2007, de luchthaven vrij staat om thans in kort geding, op de grondslag van feiten en omstandigheden die bij de in het provisionele vonnis gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen, te vorderen gelijk zij heeft gedaan.

3.2. De Luchthaven heeft aangevoerd dat na het vonnis in incident van 13 juni 2007 twee nova zijn opgekomen die staking van de executie rechtvaardigen. De Luchthaven heeft voorts betoogd dat de te stellen bankgarantie niet deugdelijk is.

Opheffing bouwverbod

3.3. Op de eerste plaats heeft de Luchthaven erop gewezen dat bij besluit van 28 juni 2007 van de Minister van Verkeer en Waterstaat het bouwverbod voor het Groenenbergterrein is opgeheven. De Luchthaven wijst voorts op de overwegingen 2.63 tot en met 2.67 van het tussenvonnis van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en verbindt daaraan de conclusie dat door de opheffing van het bouwverbod thans “de hele zaak anders ligt” en de Luchthaven mogelijk slechts zal worden veroordeeld om de vertragingsschade en legeskosten aan Chipshol te voldoen, zijnde een gering deel van het bedrag van 19 miljoen.

3.4. Anders dan de Luchthaven heeft aangevoerd kan uit de hiervoor bedoelde en onder 2.1 geciteerde overwegingen voorshands niet de conclusie worden getrokken dat een oordeel over betaling van schadeloosstelling in het zicht van een tegenvordering van de Luchthaven anders zou moeten luiden nu het bouwverbod daadwerkelijk is opgeheven. Daarvan kan slechts sprake zijn in het door de rechtbank aangestipte scenario dat de kans op planrealisering (na doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en opheffing van het bouwverbod) op 100% moet worden gesteld. Dat blijkt ook uit overweging 2.6 van het vonnis van 13 juni 2007, zoals in 1.2 geciteerd, waarin de terugbetalingsverplichting afhankelijk wordt gesteld van twee omstandigheden, te weten – kort gezegd – enerzijds planrealisering en anderzijds opheffing van het bouwverbod.

3.5. Chipshol heeft aangevoerd dat allerminst zeker is dat de opheffing van het bouwverbod zal kunnen leiden tot realisering van de oorspronkelijke plannen, reeds niet omdat die uitvoering afhankelijk is van een groot aantal andere planologische factoren, waaronder het bestemmingsplan van 2004 voor de luchthavenindeling waarin een beperking van de bouwhoogte is opgenomen, alsmede het luchthavenindelingsbesluit van Schiphol, de nieuwe afgekondigde veiligheidszone boven het Groenenbergterrein, de omlegging van de provinciale weg N201, en de onduidelijkheid over de realisering van de Kaagbaan. Dit betoog is door de Luchthaven onvoldoende weersproken, omdat de enkele mededeling dat de betrokken overheden een coöperatieve houding hebben toegezegd daarvoor ontoereikend is.

3.6. Ofschoon derhalve door de Luchthaven met juistheid is betoogd dat thans het bouwverbod is opgeheven – waarbij de voorzieningenrechter daar laat dat dat besluit nog niet onherroepelijk is –, volgt daaruit niet zonder meer dat de Luchthaven bij eindvonnis door de rechtbank tot ten hoogste vergoeding van vertragingsschade en legeskosten zal worden veroordeeld.

3.7. Evenmin kan als juist worden aanvaard de stelling van de Luchthaven dat geen sprake is van schade, omdat de schadeveroorzakende factor – het bouwverbod – is komen te vervallen. Die redenering miskent immers het systeem van de artikelen 50 en 55 van de Luchtvaartwet waarin opheffing van het bouwverbod van rechtswege een (tegen)vordering van de Luchthaven doet ontstaan.

3.8. Hooguit zou sprake kunnen zijn van geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de vordering van Chipshol door verrekening met de vordering van de Luchthaven ex artikel 55 Luchtvaartwet, op welke verrekening de Luchthaven ook een beroep heeft gedaan.

3.9. De voorzieningenrechter constateert dat partijen van mening verschillen over de omvang van die tegenvordering. Mede met het oog op de gebleken complexiteit van de procedure tot vaststelling van de vordering ex artikel 50 van de Luchtvaartwet, en gelijk de rechtbank in haar vonnis van 13 juni 2007 (r.o. 2.6) overwoog dat de als terugbetalingsverplichting geformuleerde tegenvordering op dat moment niet op eenvoudige wijze was vast te stellen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gegrondheid van het beroep op verrekening ook thans, nu het bouwverbod is opgeheven, niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en mitsdien moet worden verworpen.

3.10. De voorgaande overwegingen leiden tot het voorlopige oordeel dat zich met de opheffing van het bouwverbod na het vonnis van 13 juni 2007 weliswaar een nieuw feit heeft voorgedaan, maar dat onvoldoende vast staat dat de daaruit voortvloeiende tegenvordering van de Luchthaven van zodanige omvang is dat van het door de rechtbank bepaalde voorschot behoort te worden afgezien.

Schikkingen met gemeente en provincie

3.11. Op de tweede plaats heeft de Luchthaven aangevoerd dat Chipshol EUR 12 miljoen heeft ontvangen uit schikkingsovereenkomsten met de gemeente Haarlemmermeer en de provincie Noord-Holland en dat het er alle schijn van heeft dat het om vergoeding gaat van dezelfde schade als van de Luchthaven gevorderd. Aangezien Chipshol weigert dienaangaande openheid van zaken te geven, moet, gelet op het bepaalde in artikel 21 Rv., als vaststaand worden aangenomen dat het inderdaad om dezelfde schade gaat, aldus de Luchthaven.

3.12. Chipshol bestrijdt dat sprake is van een novum en dat de vergoedingen betrekking hebben op dezelfde schade als van de Luchthaven gevorderd. Haar weigerachtigheid – ook bij de behandeling van dit geding – om over die schikkingen nadere inlichtingen te verschaffen motiveert zij met een beroep op een door haar aan de gemeente en de provincie toegezegde geheimhouding. Wel heeft Chipshol erkend dat in alle gevallen de ontwikkeling van het Groenenbergterrein inzet is geweest, maar zij heeft erop gewezen dat de schikking met de provincie is getroffen ter beëindiging van een procedure over vermeend onrechtmatig handelen van de provincie bij besluitvorming over bouwvergunningsaanvragen in 2002 en dat de schikking met de gemeente is getroffen ter beëindiging van een procedure over vermeend onrechtmatig handelen van de gemeente bij een voorbereidingsbesluit, eveneens in 2002.

3.13. De enkele omstandigheid dat zowel het dispuut met de Luchthaven, als de disputen met de gemeente en de provincie betrekking hebben op de ontwikkeling van het Groenenbergterrein brengt nog niet mee dat sprake is van dezelfde schade. Uit het vonnis van 4 april 2007 volgt dat, onverminderd verdiscontering van ontwikkelingen na het ontstaan van de schade als bedoeld in rechtsoverweging 2.63 van dat vonnis, de schade in beginsel wordt vastgesteld naar de peildatum van 19 februari 2003. Als door Chipshol onweersproken gesteld, en volgend uit de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken met publicatienummers LJN: AU9932 (Gerechtshof Amsterdam van 15 december 2005) en LJN: AO3128 (rechtbank Haarlem van 29 januari 2004), hebben bedoelde geschillen met gemeente en provincie betrekking op een periode gelegen voorafgaand aan deze peildatum. Reeds gelet op dit verschil in betrokken tijdvakken is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de schikkingsbedragen betrekking hebben op dezelfde schade als van de Luchthaven gevorderd. Dat het ontvangen bedrag van EUR 12 miljoen op deze grond in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting van de Luchthaven is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Een zelfstandige onderbouwing door de Luchthaven van haar stelling dat het om dezelfde schade gaat, ontbreekt.

3.14. Aan voormeld oordeel doet niet af dat Chipshol inlichtingen omtrent de getroffen schikkingen had moeten verschaffen, wat van dit betoog van de Luchthaven overigens ook zij. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat deze inlichtingen voor de beslissing in het geschil tussen de Luchthaven en Chipshol van belang zijn, dan acht de voorzieningenrechter het in de gegeven omstandigheden niet geraden om aan het schenden van deze mededelingsplicht de gevolgtrekking te verbinden dat de stelling van de Luchthaven voor juist moet worden gehouden. Een andersluidend oordeel zou immers voorbijgaan aan de op de Luchthaven rustende plicht om haar stelling dienaangaande aannemelijk te maken.

3.15. Gelet op dit oordeel kan in het midden blijven of de ontvangst van de schikkingsbedragen een novum vormt. In die ontvangst ontwaart de voorzieningenrechter geen grond om af te wijken van het oordeel van de rechtbank van 13 juni jongstleden.

Bankgarantie

3.16. Op de derde plaats heeft de Luchthaven aangevoerd dat de door Chipshol aangeboden bankgarantie niet de zekerheid biedt die de rechtbank in haar vonnis van 13 juni 2007 heeft voorgeschreven.

3.17. Naar de stelling van de Luchthaven, is niet voldaan aan de in het vonnis gestelde eis dat de bankgarantie moet worden gesteld voordat tot betaling behoeft te worden overgegaan, omdat in de bankgarantie is bepaald dat zij pas van kracht wordt nadat betaling door de Luchthaven heeft plaatsgevonden. Deze stelling faalt. Met de aan betaling voorafgaande mededeling van de bank dat zij zich (onder de overigens genoemde voorwaarden) verbindt tot voldoening van hetgeen de Luchthaven van Chipshol te vorderen zal hebben indien en zodra betaling heeft plaatsgevonden, heeft Chipshol in volgtijdelijk opzicht voldoende zekerheid geboden als door de rechtbank is bedoeld.

3.18. Bovendien, zo heeft de Luchthaven betoogd, voorziet de bankgarantie ten onrechte niet in de situatie dat de voorlopige voorziening bij eindvonnis terzijde zal zijn geschoven en het voorschot zal moeten worden terugbetaald. Daarnaast geeft de bankgarantie volgens de Luchthaven geen zekerheid voor het geval een terugbetalingsverplichting uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

3.19. Het betoog faalt. In rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank immers bepaald dat de bankgarantie haar gelding moet behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van alle onderdelen van de schadeloosstelling uitspraak is gedaan bij vonnis dat kracht van gewijsde heeft verkregen. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van dat vonnis bepaald dat de bankgarantie slechts hoeft te strekken tot zekerheid voor een eventuele terugbetalingsverplichting in het geval dat na cassatie zal komen vast te staan dat de Luchthaven minder verschuldigd is (naar de voorzieningenrechter begrijpt:) ex artikel 50 Luchtvaartwet dan de rechtbank bij eindvonnis zal hebben geoordeeld. De rechtbank heeft derhalve in haar vonnis van 13 juni 2007 niet bepaald dat de bankgarantie (tevens) moet strekken tot zekerheid voor een reeds bij eindvonnis van deze rechtbank uit te spreken terugbetalingsverplichting van Chipshol, ook indien een daartoe strekkende veroordeling uitvoerbaar bij voorraad mocht worden verklaard. Ten overvloede zij opgemerkt dat het ontbreken van zekerheid natuurlijk onverlet laat dat ook Chipshol een veroordeling tot betaling zal moeten naleven.

3.20. Voorts heeft de Luchthaven betoogd dat de onder 6.a. tot en met e. geformuleerde voorwaarden niet gebruikelijk zijn en bovendien voor de Luchthaven onaanvaardbaar. In dit verband heeft de Luchthaven in het bijzonder gewezen op de voorwaarde sub d. Deze klacht slaagt. De onder d. geformuleerde voorwaarde beoogt een verkorting van de termijn die de rechtbank in het vonnis van 13 juni 2007 heeft gesteld, te weten gelding van de bankgarantie totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis op alle onderdelen over de schadeloosstelling is beslist. Deze verkorting maakt dat de bankgarantie minder zekerheid biedt dan de rechtbank heeft beoogd en in die zin is zij ondeugdelijk.

3.21. De klachten aangaande de overige voorwaarden zijn door de Luchthaven niet gesubstantieerd, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat.

3.22. Ten slotte heeft de Luchthaven aangevoerd dat de bankgarantie geen dekking geeft (zie artikel 8) voor vergoeding op grond van artikel 55 Luchtvaartwet. Zulks met juistheid, maar de rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.11, laatste volzin, van voormeld vonnis van 13 juni 2007 ook expliciet overwogen dat voor vergoeding van die schade geen zekerheid behoeft te worden gesteld.

3.23. Alle voorgaande overwegingen brengen de voorzieningenrechter tot het oordeel dat onvoldoende feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die nopen tot het oordeel dat moet worden terug gekomen van de beslissing bij vonnis van 13 juni 2007. Niet aannemelijk is geworden dat Chipshol onrechtmatig handelt bij executie van dat vonnis. Bij gebreke van vrijwillige betaling door de Luchthaven – die zich overigens ter zitting bereid heeft verklaard om te betalen indien zij daartoe gehouden is – is Chipshol bevoegd tot executie van dit vonnis indien en zodra zij een bankgarantie heeft gesteld die gelijk is aan de tekst van de op 12 juli 2007 aan de Luchthaven toegezonden bankgarantie, behoudens het bepaalde in artikel 6 sub d., welke bepaling dient te zijn geschrapt.

3.24. Voor zover uit het betoog van de Luchthaven moet worden begrepen dat zij zich ook in dit geding beroept op een restitutierisico, geldt, onverminderd het voorgaande, dat niet aannemelijk is geworden dat de financiële positie van Chipshol sinds het vonnis van 13 juni 2007 in die zin is gewijzigd dat het restitutierisico is vergroot. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen in het vonnis van 13 juni 2007, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding thans af te wijken van het in dat vonnis overwogene en bepaalde.

3.25. Het door de Luchthaven gevorderde zal worden afgewezen, behoudens het gevorderde sub 6. dat op de in het dictum te vermelden wijze zal worden toegewezen.

3.26. De Luchthaven zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Chipshol worden begroot op:

- vast recht EUR 251,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.067,00

4. De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1. bepaalt voorshands dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van deze rechtbank van 13 juni 2007, gewezen onder zaaknummer 95866, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven als hiervoor in rechtsoverweging 3.23 is omschreven,

4.2. veroordeelt de Luchthaven in de proceskosten, aan de zijde van Chipshol tot op heden begroot op EUR 1.067,00,

4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.4. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2007.?