Hof 's-Gravenhage, 18-09-2007, nr. 02/246

Uitspraak: 18 september 2007

Rolnummer: 02/246

Zaak-/rolnummer rechtbank: 9005 / HA ZA 93-5608

HET GERECHTSHOF 'S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUW & HANDELMAATSCHAPPIJ ADRIAAN VAN ERK B.V.,

gevestigd te Bergambacht,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Van Erk,

procureur mr. H.J.A. Knijff,

tegen

de naamloze vennootschap AXA SCHADE N.V.,

rechtsopvolgster van Nieuw Rotterdam Schade N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Axa,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding

Bij dagvaarding van 20 februari 2002 is Van Erk in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 november 2001, gewezen tussen Van Erk als eisende partij en (de rechtsvoorgangster van) Axa als gedaagde partij. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Van Erk drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Axa heeft de grieven bestreden in haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, waarbij Axa tevens voorwaardelijk incidenteel heeft geappelleerd van het tussenvonnis van de rechtbank van 24 juli 1997, onder aanvoering van één grief. Van Erk heeft deze grief bestreden bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling in hoger beroep

1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 7 december 1995 onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht, gaat het hof van deze feiten uit.

2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. Van Erk is een bouw- en aannemingsbedrijf dat tevens onroerende zaken in eigendom heeft, ontwikkelt en exploiteert. Op 19 december 1989 is een aan Van Erk toebehorend pand (een woonhuis met bijbehorende schuren) grotendeels door brand verwoest. Ten tijde van de brand bestonden er plannen bij Van Erk om het pand te slopen en te vervangen door nieuwbouw. Van Erk had het pand tegen onder meer brand verzekerd bij (de rechtsvoorgangster van) Axa. In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of Van Erk krachtens bedoelde verzekering recht heeft op vergoeding van de herbouwwaarde, subsidiair de verkoopwaarde, van het pand dan wel, zoals de rechtbank heeft beslist, uitsluitend op de extra sloopkosten ervan.

3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 juli 1997 geoordeeld dat voor vergoeding aan Van Erk van haar schade op basis van de verkoopwaarde respectievelijk herbouwwaarde van het pand, slechts dan geen plaats zou zijn als Van Erk ten tijde van de brand reeds had besloten het gebouw af te breken. De schade die Van Erk in dat geval in haar vermogen heeft geleden beperkt zich tot de extra sloopkosten, omdat dan moet worden aangenomen dat het gebouw voor haar geen waarde meer vertegenwoordigde, aldus de rechtbank. Het hof begrijpt deze overweging aldus, dat als Van Erk ten tijde van de brand reeds had besloten het gebouw af te breken, zij door een uitkering van de schade als gevolg van de brand op basis van de herbouwwaarde of verkoopwaarde van het pand in een duidelijk voordeliger positie zou raken, hetgeen onverenigbaar zou zijn met het aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht ten grondslag liggende indemniteitsbeginsel. Het hof stelt vast dat tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht, zodat ook het hof dit als uitgangspunt neemt.

4. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de bewijslast van de stelling dat Van Erk ten tijde van de brand tot sloop van het pand had besloten, op (de rechtsvoorgangster van) Axa rust. Hierbij heeft zij opgemerkt dat vast zal moeten komen te staan dat Van Erk definitief en onomkeerbaar tot die sloop had besloten, en dat het enkele ontwikkelen van plannen waarbij die sloop een rol speelt in dit verband onvoldoende is.

5. Nadat beide partijen een akte hadden genomen en hadden gepleit, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 22 november 2001 geoordeeld dat (de rechtsvoorgangster van) Axa in het op haar rustende bewijs is geslaagd, zodat Van Erk slechts recht kan doen gelden op de extra sloopkosten ad f 13.750,- (€ 6.239,48). Bij de bewijswaardering heeft de rechtbank overwogen dat, waar zij in het tussenvonnis van 24 juli 1997 spreekt van een “definitief en onomkeerbaar” besluit tot sloop, dit niet in letterlijke zin gelezen mag worden. Immers in dat geval zou de bewijsopdracht onmogelijk zijn, nu ervan uitgegaan moet worden dat geen enkel besluit “definitief en onomkeerbaar” in letterlijke zin is. De rechtbank overweegt dat zij daarmee heeft bedoeld een besluit tot sloop dat zo definitief is dat hoogst onwaarschijnlijk is dat op dat besluit in een later stadium nog wordt teruggekomen.

6. Grief I in het principaal appel klaagt er over dat de rechtbank in haar eindvonnis van 22 november 2001, door te overwegen dat voor de bewijslevering voldoende is als komt vast te staan dat sprake is van een besluit tot sloop dat zo definitief is dat hoogst onwaarschijnlijk is dat op dat besluit in een later stadium nog wordt teruggekomen, ten onrechte terugkomt op haar bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 24 juli 1997 dat sprake moet zijn van een besluit dat “definitief en onomkeerbaar” is. Deze grief faalt omdat hij uitgaat van een verkeerde lezing van het oordeel van de rechtbank. Het eindvonnis van de rechtbank kan naar het oordeel van het hof slechts aldus worden begrepen, dat de rechtbank hierin niet terugkomt op haar tussenvonnis van 24 juli 1997, maar slechts toelicht hoe de woorden “definitief en onomkeerbaar” in dit tussenvonnis moeten worden begrepen. Het hof acht die uitleg overigens ook niet onbegrijpelijk.

7. Subsidiair bevat de toelichting op grief I de vaststelling dat de rechtbank in haar tussenvonnis uitdrukkelijk heeft overwogen dat het enkele ontwikkelen door Van Erk van plannen waarbij sloop een rol speelt voor het bewijs onvoldoende is, welk uitgangspunt ook in het eindvonnis niet is verlaten. Gelet op dit uitgangspunt en op de onzekerheid van het verloop van een aanvraag voor een bouwvergunning en de verdere uitvoering daarvan, stelt Van Erk dat de rechtbank in haar eindvonnis niet op basis van de aanvraag voor een bouwvergunning door van Erk van 3 november 1989 tot het oordeel had kunnen komen dat sprake is van een besluit tot sloop dat zo definitief is dat hoogst onwaarschijnlijk is dat op dat besluit in een later stadium nog wordt teruggekomen. Het hof stelt vast dat deze klacht aansluit bij grief III, en verwijst naar hetgeen het hof ten aanzien van de derde grief overweegt.

8. Grief II in het principaal appel klaagt er over, naar het hof begrijpt, dat de overweging van de rechtbank in haar eindvonnis dat de woorden “definitief en onomkeerbaar” niet letterlijk mogen genomen omdat het bewijs daarvan anders niet te leveren zou zijn, inhoudelijk onjuist is omdat Axa dat bewijs had kunnen leveren door bijvoorbeeld aan te tonen dat Van Erk een sloopbedrijf opdracht had gegeven tot de sloop van het pand. Deze grief wordt verworpen. Nog daargelaten dat ook een opdracht tot sloop strikt genomen niet onomkeerbaar is, vloeit uit deze grief – ook indien juist - nog niet voort dat de rechtbank bij de bewijswaardering in haar eindvonnis een onjuist criterium heeft gehanteerd. Voorzover de grief ervan uit gaat dat de woorden “definitief en onomkeerbaar” in het tussenvonnis letterlijk zijn bedoeld en de rechtbank in haar eindvonnis terugkomt op een bindende eindbeslissing, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen eerder in dit arrest is overwogen.

9. Grief III in het principaal appel betoogt dat de rechtbank in haar eindvonnis ten onrechte heeft overwogen, dat een aanvraag van een bouwvergunning de definitieve en onomkeerbare neerslag is van de subjectieve wil van Van Erk te gaan slopen respectievelijk (nieuw) bouwen. Het hof merkt allereerst op, dat de grief in zoverre feitelijke grondslag mist dat een dergelijke (letterlijke) overweging in het vonnis van de rechtbank niet is terug te vinden. Voorzover de grief er over klaagt dat de rechtbank ten onrechte bewezen heeft geacht dat ten tijde van de brand op 19 december 1989 sprake was van een besluit van Van Erk tot sloop van het pand dat zo definitief was dat hoogst onwaarschijnlijk was dat op dat besluit in een later stadium nog zou worden teruggekomen, wordt de grief verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende.

10. Van Erk is een bouw- en aannemingsbedrijf dat ook onroerend goed in eigendom heeft, ontwikkelt en exploiteert. Vast staat dat Van Erk het pand in 1985 in het kader van haar bedrijfsvoering heeft gekocht van schildersbedrijf Van de Velde, aan wie zij vervolgens een deel van het pand heeft verhuurd als opslagruimte. Van de Velde heeft als getuige voor de rechtbank verklaard dat hij met Van Erk had afgesproken dat hij het pand van Van Erk mocht huren totdat Van Erk een bouwvergunning zou hebben gekregen. Van Erk heeft erkend dat zij in de jaren voorafgaande aan de brand diverse (nieuw)bouwplannen heeft ontwikkeld voor het perceel grond waarop het pand stond, waaronder de bouw van nieuwe appartementen, welke plannen gehele of gedeeltelijke sloop van het bestaande pand met zich brachten. Deze plannen werden echter steeds door de gemeente afgekeurd. Nadat uiteindelijk in 1989 nieuwe bouwplannen van Van Erk, inhoudende de sloop van het pand en de bouw van een nieuw kantoorpand, door de gemeente waren goedgekeurd, heeft Van Erk hiervoor op 3 november 1989 een bouwvergunning aangevraagd. Op 29 november 1989 hebben B en W van de gemeente Bergambacht bekend gemaakt (prod. 1 bij conclusie van antwoord) dat zij voornemens waren om een bouwvergunning te verlenen aan Van Erk.

11. Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden is het hof met de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ten tijde van de brand op 19 december 1989 sprake was van een besluit van Van Erk tot sloop van het pand, dat zo definitief was dat hoogst onwaarschijnlijk was dat op dat besluit in een later stadium nog zou worden teruggekomen. Duidelijk is dat Van Erk reeds meerdere jaren voor de brand het voornemen had opgevat tot sloop van het pand en tot het ontwikkelen van nieuwbouw op het betreffende perceel. Uit het feit dat Van Erk gedurende deze jaren meermalen nieuwe bouwplannen heeft ontwikkeld en aan de gemeente ter goedkeuring heeft voorgelegd, leidt het hof af dat dit voornemen van Van Erk serieus was. Nadat eerdere bouwplannen door de gemeente waren afgekeurd, heeft Van Erk uiteindelijk in 1989 de goedkeuring van de gemeente gekregen voor een bouwplan, inhoudende de sloop van het pand en de bouw van een nieuw kantoorpand. Voor dit bouwplan heeft Van Erk vervolgens op 3 november 1989 een bouwvergunning aangevraagd, die de gemeente blijkens haar publicatie van 29 november 1989 voornemens was te verlenen. In het licht van voormelde feiten en omstandigheden acht het hof het zeer onwaarschijnlijk dat Van Erk nog op haar besluit tot sloop en nieuwbouw zou zijn teruggekomen. Hieraan doet niet af dat het ten tijde van de brand niet geheel zeker was of de bouwvergunning, gelet op de bezwaren die hiertegen nog konden worden ingediend, ook inderdaad ongewijzigd door de gemeente zou worden verleend. Mogelijk zouden de ingediende bouwplannen op onderdelen moeten worden aangepast, of zouden aan de bouwvergunning voorwaarden worden verleend. Dit doet er echter niet aan af dat het hof het zeer onwaarschijnlijk acht dat deze mogelijke hindernissen van dien aard zouden zijn geweest dat deze zouden hebben geleid tot het afzien door Van Erk van haar voornemen om te komen tot sloop en nieuwbouw. Van Erk heeft op dit punt ook geen concrete, mogelijk te verwachten, belemmeringen gesteld die van dien aard zijn dat zij het bovenstaande anders zouden maken. Vast staat bovendien dat Van Erk na de brand ter plaatse daadwerkelijk nieuwbouw heeft ontwikkeld, bestaande uit een kantoorpand en een tweetal woningen. Tenslotte doet aan voormeld oordeel niet af dat een bouwvergunning geen verplichting tot bouwen schept.

12. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven in het principaal appel falen. De incidentele grief is voorwaardelijk ingesteld en behoeft derhalve geen bespreking. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Van Erk zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 22 november 2001, waarvan beroep;

- veroordeelt Van Erk in de proceskosten in het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Axa begroot op € 1190,- aan griffierecht en € 1631,- aan salaris procureur;

- verklaart de bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en E.B. Rank-Berenschot, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.