Hof 's-Gravenhage, 31-01-2001, nr. 00/297

Uitspraak: 31 januari 2001

Rolnummer: 00/297

Rolnummer Rechtbank: KG 43/2000

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, derde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

Projektbouw Zeeland B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

appellante,

procureur: mr. H.C. Grootveld

tegen

Gemeente Middelburg,

zetelende te Middelburg,

geïntimeerde,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

HET GEDING

Bij exploot van 15 maart 2000 is appellante - verder te noemen: Projektbouw - in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 maart 2000 door de president van de rechtbank te Middelburg tussen Projektbouw als eiseres en geïntimeerde - verder te noemen: de Gemeente - als gedaagde in kort geding gewezen.

Bij genoemd exploot heeft Projektbouw drie grieven aangevoerd die door de Gemeente bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Op 27 september 2000 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Projektbouw door

mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg, en de Gemeente door mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, advocaat te Amsterdam. Bij deze gelegenheid heeft Projektbouw bij akte drie producties in het geding gebracht en tevens bij ter zitting mondeling nog enigszins aangepaste akte haar eis gewijzigd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Voor de weergave van de feiten en de omschrijving van het geschil tussen partijen verwijst het hof naar rov. 2.1 t/m 2.3 resp. 3.1 en 3.2 van het bestreden vonnis.

2. Kort samengevat gaat het in dit kort geding om het volgende.

2.1. De Gemeente heeft op 7 februari 2000 een intentieovereenkomst - de Overeenkomst - gesloten met een drietal projectontwikkelaars, Amstelland Ontwikkeling B.V., Heijmans Vastgoed Realisatie B.V. en IBC Vastgoed B.V., verder gezamenlijk te noemen: het Consortium. In de Overeenkomst is de intentie van de Gemeente en het Consortium neergelegd een samenwerking aan te gaan terzake van de grondexploitatie en de ontwikkeling en realisering van bebouwing in het gebied Mortierepolder te Middelburg/Vlissingen. Uitgangspunten bij de grondexploitatie zijn onder meer de verkoop door de Gemeente aan het Consortium van de door de Gemeente verworven gronden - 150 à 180 ha - in het Plangebied de Mortiere tegen een nader door partijen te bepalen koopprijs en een zodanige inrichting van het Plangebied dat een sluitende grondexploitatie bereikt wordt waarbij de kosten en opbrengsten van de grondexploitatie marktconform bepaald zullen worden. In art. 2.3 is overeengekomen dat in de te sluiten Samenwerkingsovereenkomst alle voorwaarden zullen worden opgenomen die terzake van samenwerking tussen partijen van toepassing zullen zijn, onder meer betreffende de overdracht van de - door het Consortium - te realiseren infrastructuur aan de Gemeente.

2.2. Projektbouw heeft in eerste aanleg gesteld dat blijkens de Overeenkomst de Gemeente en het Consortium voornemens zijn overeenkomsten te sluiten die in strijd zijn met de Europese Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken - de Richtlijn Werken -, zoals deze is gewijzigd bij Richtlijn 97/52 van 13 oktober 1997, omdat die overeenkomsten betrekking zullen hebben op de aanleg van infrastructurele werken met een waarde die de in de Richtlijn Werken gestelde drempelwaarde van 5 miljoen SDR (ruim f. 11.100.000,-) overschrijdt. Met betrekking tot de Overeenkomst zelf heeft Projektbouw eveneens gesteld dat deze nietig is wegens strijd met de Richtlijn. Op deze gronden heeft Projektbouw in kort geding de veroordeling van de Gemeente gevorderd zich te onthouden van het sluiten van overeenkomsten als hiervoor bedoeld, zulks op straffe van een dwangsom.

2.3. De Gemeente heeft betwist dat de Overeenkomst op zichzelf een aanbestedingsplichtige opdracht in de zin van de Richtlijn Werken inhoudt en aangevoerd dat overigens - mogelijk met uitzondering van de hoofdontsluitingsweg die niet onder de Overeenkomst valt - nog niet aangegeven kan worden of, en zo ja welke, infrastructurele werken aanbestedingsplichtig zullen zijn.

2.4. De President heeft de vorderingen van Projektbouw afgewezen op de grond dat, hoewel de Gemeente en het Consortium uiteindelijk de realisering door laatstgenoemde van infrastructurele werken beogen en het , gezien de omvang van het totale project Mortiere, niet onwaarschijnlijk is dat die realisering geheel of gedeeltelijk aanbestedingsplichtig zal zijn, op dit moment voldoende concrete aanwijzingen ontbreken dat de Gemeente in dat geval voornemens zou zijn in strijd met de bepalingen van de Richtlijn Werken te handelen.

3. Door de grieven worden de vorderingen van Projektbouw en daarmede het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Na de hiervoor vermelde eiswijziging vordert Projektbouw in dit kort geding:

a. dat de Gemeente zal worden veroordeeld zich te onthouden van het sluiten van overeenkomsten met derden die beogen de ontwikkeling en realisatie van de bestemmingen van de Mortiere voor zover het betreft de infrastructuur en de openbare ruimte waarvan de Gemeente eindgebruiker zal zijn zonder voorafgaande aanbesteding overeenkomstig de EG-Richtlijn Werken, zulks op verbeurte van een door de Gemeente aan Projektbouw te verbeuren dwangsom van f. 25.000.000,- per overtreding;

b. subsidiair dat het hof een zodanige voorziening zal treffen als het in goede justitie vermeent te behoren.

Bij de beoordeling van deze vorderingen zal het hof onder meer ook betrekken de in hoger beroep overgelegde concept-Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en het Consortium van 14 juli 2000 mede omdat de Gemeente heeft erkend dat het in de bedoeling van de partijen bij die overeenkomst ligt deze te eniger tijd te tekenen.

4. Het hof stelt voorop dat, wat er ook zij van de situatie ten tijde van de behandeling in eerste instantie, er thans, blijkens de in het geding zijnde stukken - in het bijzonder de hiervoor genoemde concept-Samenwerkingsovereenkomst - en op grond van hetgeen over en weer, door de andere partij niet of onvoldoende bestreden, is gesteld, van moet worden uitgegaan dat de partijen bij de Samenwerkingsovereenkomst deze zullen tekenen zo dat inmiddels al niet is gebeurd en dat uitvoering van die overeenkomst zal meebrengen dat het Consortium een groot gedeelte (150 à 180 ha) van de grond in de Mortiere van de Gemeente koopt tegen een marktconforme prijs, dat het daarop, behalve woningen, winkels en andere bedrijfsgebouwen, infrastructurele werken zal realiseren en dat het daarna de grond waarin en waarop de infrastructurele werken zijn uitgevoerd mèt die werken om niet of voor een symbolisch bedrag aan de Gemeente in eigendom zal overdragen, terwijl de kosten van die werken in de koopprijzen van de woningen, winkels en andere bedrijfsgebouwen zullen worden verdisconteerd en aldus aan derden-kopers in rekening gebracht.

5. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de Richtlijn Werken van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst en overeenkomsten die in het kader van de Samenwerkingsovereenkomst gesloten zullen worden, voorzover het daarbij gaat om de uitvoering van infrastructurele werken. De Gemeente beantwoordt deze vraag ontkennend met het argument dat, zoals onder 4 vermeld, de overdracht van de infrastructurele werken aan de Gemeente om niet of voor een symbolisch bedrag zal geschieden zodat er geen sprake is respectievelijk zal zijn van overeenkomsten tussen de Gemeente en het Consortium onder bezwarende titel, terwijl onder overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, waarop de Richtlijn Werken van toepassing is, blijkens art. 1 sub a) zijn te verstaan: “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.” (onderstreping hof). Projektbouw heeft dat argument bestreden en zich onder meer beroepen op een in Pijnacker Hordijk/Van der Bend, Aanbestedingsrecht, tweede druk, pag. 70, noot 17, geciteerde passage uit de Publicatie van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, Overheidsopdrachten en communautaire financiering, 1991, waarin over het begrip “overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” onder meer wordt opgemerkt: “Met deze zeer ruime definitie hebben de opstellers van de Richtlijn willen voorkomen dat de aanbestedende dienst zich op een of andere wijze aan de toepassing van de Richtlijn kan onttrekken..” .

6. Het hof is voorshands van oordeel dat een redelijke uitleg van het in 5 gedeeltelijk aangehaalde art. 1 sub a), mede gezien doel en strekking van de Richtlijn Werken, meebrengt dat zowel de Samenwerkingsovereenkomst als de daaruit voortvloeiende overeenkomsten voorzover deze betrekking heeft resp. hebben op infrastructurele werken, is resp. zijn aan te merken als overheidsopdracht(en) voor de uitvoering van werken als bedoeld in de Richtlijn Werken, hetgeen ertoe leidt dat die overeenkomsten, kort gezegd, aanbestedingsplichtig zijn indien zij betrekking hebben op werken waarvan de omvang de in de Richtlijn Werken neergelegde drempelwaarde overschrijdt. Bij dit oordeel neemt het hof het volgende in aanmerking.

7. Zoals zowel uit de considerans van de Richtlijn Werken als uit de in de Richtlijn neergelegde regeling valt af te leiden is het doel van de Richtlijn (zoals dat ook geldt voor de andere Europese aanbestedingsrichtlijnen) de bevordering van een open markt en van eerlijke mededinging (zie ook brochure van 4 maart 1999 Toepassing Europese aanbestedingsrichtlijnen van het Ministerie van VROM) indien het gaat om overheidsopdrachten waarvan de waarde een drempelbedrag overschrijdt. Zulks brengt mee dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, voor de uitleg van het begrip “onder bezwarende titel” met name van belang is dat aannemers/opdrachtnemers uit de landen van de Europese Unie in vrije prijsconcurrentie kunnen dingen naar overheidsopdrachten die voor die aannemers/opdrachtnemers van financiëel belang zijn, waarbij minder van belang is of de prijs/aanneemsom door de desbetreffende overheidsinstantie rechtstreeks wordt betaald dan wel door derden door middel van een constructie die uiteindelijk tot precies dezelfde situatie leidt. In dit verband is voorts van belang dat in de Considerans van de Richtlijn Werken onder meer de volgende overwegingen zijn opgenomen: Overwegende dat uitzonderingsgevallen dienen te worden vastgesteld waarin de maatregelen tot coördinatie van de procedures niet behoeven te worden toegepast, doch dat deze gevallen tevens uitdrukkelijk dienen te worden beperkt. en: Overwegende dat de procedure van gunning via onderhandelingen als een uitzondering dient te worden beschouwd en daarom slechts kan worden toegepast in deze limitatief opgesomde gevallen.

Voorts volgt uit het te dezen relevante art. 1 sub a) van de Richtlijn, waarin overheidsopdrachten worden gedefiniëerd als “.. overeenkomsten onder bezwarende titel .…. en die betrekking hebben op…het laten uitvoeren met welke middelen ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet” dat het begrip “overheidsopdrachten” ruim dient te worden opgevat. Aan de Handleiding van de Commissie bij de Richtlijn Werken, geciteerd in Pijnacker Hordijk, pag. 69 en 70, wordt in dit verband het volgende ontleend: Door deze nieuwe definities van het voorwerp van de overeenkomst en meer in het bijzonder door de laatste, heeft de communautaire wetgever goed aangegeven dat elke overeenkomst die mede betrekking heeft op de uitvoering van werken op het gebied van algemene bouwnijverheid en/of water- en wegenbouw, al dan niet gepaard gaande met andere taken, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt. Alle nieuwe vormen van overeenkomsten waarbij de aanbestedende dienst er de voorkeur aan geeft een groter of kleiner aantal taken - bij voorbeeld financiering, aankoop van grond, opstelling van ontwerpen, enz. - aan de aannemer over te laten om aldus zijn traditionele taak bij de uitvoering van openbare werken te verlichten, vallen onder het begrip “laten uitvoeren”. "

De door de Gemeente verdedigde uitleg van genoemd art. 1 sub a) zou meebrengen dat indien in het onderhavige geval zij eerst de door haar ontworpen infrastructurele werken had aanbesteed en betaald - en vervolgens de kosten daarvan had doorberekend in de prijs van de voor woningbouw c.a. uit te geven grond, zodat deze uiteindelijk door de kopers van de woningen zouden zijn betaald - bij overschrijding van de drempelwaarde tevoren openbare aanbesteding overeenkomstig de Richtlijn had moeten plaatsvinden terwijl in de constructie, die in de Overeenkomst is neergelegd en die in de praktijk tot hetzelfde eindresultaat leidt, de Richtlijn niet van toepassing zou zijn. Dat kan niet worden aanvaard en zou in strijd zijn met het hiervoor genoemde doel van de Richtlijn, welk doel met name door een overheidsinstantie als de Gemeente dient te worden nagestreefd.

8. De slotsom luidt dat zowel de Samenwerkingsovereenkomst als in het kader daarvan gesloten en nog te sluiten overeenkomsten tussen de Gemeente en het Consortium, voorzover inhoudende opdrachten tot realisering en ontwikkeling van infrastructurele werken waarvan de aanneemsom meer dan de in de Richtlijn Werken genoemde drempelwaarde beloopt, onder de werking van de Richtlijn vallen, zodat het hoger beroep gegrond is. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van Projektbouw zal worden toegewezen in dier voege dat de Gemeente zal worden veroordeeld zich te onthouden van het sluiten van alsmede het uitvoering geven aan overeenkomsten met derden met welke overeenkomsten de ontwikkeling en realisatie van de bestemmingen van de Mortiere, voorzover het betreft de infrastructuur en de inrichting van de openbare ruimte, waarvan de Gemeente de gebruiker zal zijn, worden beoogd zonder voorafgaande aanbesteding overeenkomstig de Richtlijn in de daarvoor gezien de waarde van de werken in aanmerking komende gevallen. Het hof ziet geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden daar mag worden verwacht dat de Gemeente zonder meer aan de veroordeling zal voldoen. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Gemeente zich te onthouden van het sluiten van alsmede het uitvoering geven aan overeenkomsten met derden met welke overeenkomsten de ontwikkeling en realisatie van de bestemmingen van de Mortiere, voorzover het betreft de infrastructuur en de inrichting van de openbare ruimte, waarvan de Gemeente de gebruiker zal zijn, worden beoogd zonder voorafgaande aanbesteding overeenkomstig de Richtlijn Werken in de daarvoor gezien de waarde van de werken in aanmerking komende gevallen;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Projektbouw bepaald op f. 484,53 aan verschotten en f. 2.000,- voor salaris in eerste aanleg en op f. 579,86 aan verschotten en f. 5.100,- voor salaris in hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Jonkers, Hooykaas en Van Deth en uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2001.