HR, 18-06-2013, nr. 12/04738 B

1.

2.

3.

4.

4.1.

Voor een goed begrip geef ik eerst de procesgang weer.

-

Aan verdachte is op 17 februari 2012 een dagvaarding betekend, waarin hij is gedagvaard om op 16 maart 2012 te verschijnen ter openbare terechtzitting. In de dagvaarding is de mededeling opgenomen dat het gaat om een regiezitting. Onder 1 van de desbetreffende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr). Verdachte heeft tegen die dagvaarding een bezwaarschrift ex art. 262 Sv ingediend.

-

In het bezwaarschrift is er namens verdachte onder meer op gewezen dat uit niets blijkt dat sprake was van enig strafbaar handelen, dat de rechter-commissaris de vordering tot bewaring ten aanzien van het feit onder 1 eerder had afgewezen, en dat de Rechtbank in het hoger beroep dat door de officier van justitie tegen die beslissing was ingesteld, deze beslissing heeft gehandhaafd.

-

De officier van justitie stelde zich op het standpunt dat het dossier nog niet compleet was.

-

De Rechtbank heeft bij (herstel)beschikking d.d. 16 maart 2012 geoordeeld dat zij het "gelet op de thans voorliggende stukken" hoogst onwaarschijnlijk acht dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring ter zake kan komen, en heeft het bezwaarschrift met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde feit gegrond verklaard.

-

De officier van justitie is in hoger beroep gegaan.

4.2.

Het Hof heeft in hoger beroep, voor zover thans van belang, onder het kopje "De beoordeling van het bezwaarschrift" het volgende overwogen:

"De raadsman heeft verzocht de beschikking - voor zover voor hoger beroep vatbaar - van de rechtbank te bevestigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het hof het bezwaarschrift dient te beoordelen aan de hand van de stukken die ten tijde van de behandeling in raadkamer voorhanden waren. Dit betekent dat het hof de inhoud van de 107 ordners niet zou mogen meenemen in zijn beoordeling. Naar de mening van de raadsman blijkt uit de stukken die ten tijde van de behandeling in eerste aanleg beschikbaar waren geenszins van feiten en omstandigheden die op enige betrokkenheid van verdachte bij een criminele organisatie zouden kunnen duiden. Zelfs de kennisname door het hof van de inhoud van de inmiddels aan het strafdossier toegevoegde 107 ordners zou dit niet anders maken.

De advocaat-generaal heeft de hiervoor weergegeven inhoud van de appelmemorie herhaald en zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank haar beslissing op lichtvaardige gronden heeft genomen. Bij de marginale toetsing van de inhoud van het thans voorhanden zijnde materiaal kan niet reeds op voorhand worden geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van deelname van verdachte aan een criminele organisatie zal komen, zodat de beschikking - voor zover voor hoger beroep vatbaar - met betrekking tot feit 1 dient te worden vernietigd en het bezwaarschrift in relatie tot dat feit alsnog ongegrond dient te worden verklaard.

Het hof stelt vast dat het proces-verbaal van politie in de onderhavige zaak thans 107 ordners bedraagt. Deze stukken zijn in geen enkel opzicht besmet, in de zin dat de rechtbank in een eerder stadium een oordeel over die stukken heeft gevormd ertoe strekkende dat deze van kennisname worden uitgesloten. Anders dan de raadsman stelt het hof derhalve voorop dat het bezwaarschrift dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken zoals die zich ten tijde van de beoordeling aandient. De inhoud van voormelde ordners wordt dan ook in beoordeling meegenomen.

Gelet op de stukken van het dossier en het verhandelde in raadkamer doet zich naar het oordeel van het hof niet de situatie voor dat het hoostonwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring zal komen van het hiervoor onder 1 weergeven feit, zoals opgenomen in de dagvaarding van verdachte."

4.3.

Het middel klaagt dat het Hof het bezwaarschrift ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd alsnog ongegrond heeft verklaard.

4.4.

Hetgeen in de toelichting op het middel onder 1 wordt aangevoerd met betrekking tot de beslissingen inzake de voorlopige hechtenis kan geen grond voor cassatie opleveren. Niet alleen is het Hof niet gebonden aan die beslissingen, maar ook geldt dat de vraag of er ernstige bezwaren bestaan een andere is dan de vraag of een bewezenverklaring hoogst onwaarschijnlijk is. Wat betreft die laatste - in dit geding van belang zijnde - vraag geldt bovendien dat het Hof over meer materiaal beschikte dan de rechter-commissaris. Uit de bestreden beschikking blijkt immers dat het Hof kennis heeft genomen van een 107-tal ordners, die de rechter-commissaris niet in zijn beoordeling heeft kunnen betrekken.

4.5.

Het onder 2 van de toelichting gedane beroep op de buitenvervolgingstelling door de raadkamer van de Rechtbank kan verdachte evenmin baten. Vanzelfsprekend is het Hof als hoger beroepsrechter niet gebonden aan de beschikking van de Rechtbank. Ware dat anders, dan had de mogelijkheid van hoger beroep door de officier van justitie geen enkele zin. Verbazing wekt het andersluidende oordeel van het Hof evenmin, nu het - anders dan de Rechtbank ten tijde van haar beschikking - beschikte over een aanvulling van het dossier.

4.6.

Voor zover de toelichting onder 3 wil betogen dat het Hof een beoordeling ex tunc had moeten uitvoeren, faalt het omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het bezwaarschrift dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken zoals die zich ten tijde van de beoordeling aandient (derhalve ex nunc). Dat volgt mijns inziens uit het karakter van het rechtsmiddel van hoger beroep.2. Ik merk daarbij op dat de behandeling van het bezwaarschrift in hoger beroep beheerst wordt door dezelfde - in de artt. 21 t/m 25 Sv neergelegde - voorschriften als de behandeling in eerste aanleg. Art. 23 lid 4 Sv schrijft daarbij voor dat het openbaar ministerie de op de zaak betrekking hebbende stukken - daaronder vallen ook nieuwe stukken - aan de raadkamer over legt. De gedachte daarbij zal zijn dat de raadkamer die stukken in zijn beoordeling moet kunnen betrekken. Uit art. 25 lid 2 Sv blijkt dat de raadkamer ook getuigen en deskundigen kan horen. Het zou vreemd zijn als die getuigen en deskundigen geen nieuwe feiten zouden mogen aandragen of dat de raadkamer daarop geen acht zou mogen slaan.

4.7.

Een tegenargument kan wellicht ontleend worden aan het op de behandeling in hoger beroep toepasselijke art. 448 Sv. Dat bepaalt dat "de rechtbank, het gerechtshof of de Hooge Raad het beroep of het bezwaarschrift [zullen] afwijzen, of bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden". In Melai-Groenhuijsen schrijft F.W. de Jong met een beroep op Blok-Besier dat de rechter in hoger beroep steeds dient te bevelen wat had behoren te geschieden. "Hij dient immers te beslissen wat zijn voorganger had dienen te beslissen."3. Daarmee wil denk ik niet betoogd zijn dat de rechter in hoger beroep gehouden is een beoordeling ex tunc uit te voeren. Blok en Besier - naar wie De Jong verwijst - schrijven: "Met het oog op het bezwaarschrift geeft art. 448 dus geen moeilijkheid. Evenmin waar het geldt hooger beroep; dan zal het gerecht, evenals bij hooger beroep van uitspraken (art. 423) moeten doen, hetgeen de rechter in eersten aanleg had behooren te doen (...)." De vergelijking met het hoger beroep van uitspraken, waarbij een beoordeling ex nunc communis opinio is en was, maakt duidelijk dat het gemaakte punt niets te maken heeft met de vraag of nieuwe feiten mogen meewegen. Ik merk daarbij op dat de vraag wat de rechter moet bevelen pas aan de orde komt als hij - in de terminologie van art. 448 Sv - het (hoger) beroep niet afwijst. De vraag of het beroep (al dan niet op grond van nieuwe feiten) moet worden toe- of afgewezen, is zo gezien een andere vraag dan de vraag wat bevolen moet worden.

4.8.

Ten slotte nog een rechtspolitiek argument. Met de uitsluiting van nieuwe feiten schiet de verdachte niets op. Die uitsluiting zou betekenen dat in hoger beroep nieuw ontlastend materiaal niet zou mogen meetellen, zodat de verdachte in het openbaar terecht moet staan waar materieel gezien een buitenvervolgingstelling op haar plaats is. In het omgekeerde geval staat het openbaar ministerie niet met lege handen. De 107 ordners zullen, als zij buiten beschouwing moeten blijven, zonder veel twijfel voldoende nieuwe bezwaren bevatten om na de buitenvervolgingstelling een nieuwe vervolging te rechtvaardigen (art. 255 lid 1 Sv).

4.9.

Wellicht doet het voorgaande geen recht aan het in hoger beroep gevoerde verweer en het in het verlengde daarvan liggende standpunt dat in de schriftuur wordt ingenomen. Aangevoerd wordt dat een toetsing ex tunc het gevolg dient te zijn van een door het parket zelf gemaakte keuze. Nu het openbaar ministerie er - zo begrijp ik - zelf voor gekozen heeft om te dagvaarden zonder dat het over stukken beschikte waaruit voldoende aanwijzing van schuld zou kunnen blijken, dient het daarop afgerekend te worden. Die redenering spreekt mij niet aan. Misschien kan verdedigd worden dat een dergelijke handelwijze van het openbaar ministerie onder omstandigheden zo zeer indruist tegen de beginselen van een behoorlijke procesorde dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging daarvan het gevolg moet zijn. Dat zou dan een zelfstandige grond voor buitenvervolgingstelling opleveren die niets te maken heeft met de vraag of in hoger beroep nieuw bewijsmateriaal mag worden aangedragen. Of een beroep op de schending van de beginselen van een goede procesorde in de onderhavige zaak veel kans van slagen zou hebben gemaakt, is een vraag die kan blijven rusten om de eenvoudige reden dat een dergelijk beroep niet is gedaan.

4.10.

Nu het Hof acht heeft mogen slaan op het aanvullende bewijsmateriaal is het oordeel van het Hof dat het gelet op die stukken - waarbij het Hof de inhoud voor ogen had en niet de omvang - niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring zal komen, niet onbegrijpelijk. De klacht dat het Hof niet met een verwijzing naar de ordners mocht volstaan, maar aan de hand van de inhoud van die ordners had moeten beargumenteren dat er voldoende belastend bewijsmateriaal was om een bewezenverklaring niet hoogst onwaarschijnlijk te achten, gaat mijns inziens niet op. Door of namens de verdachte is in hoger beroep niet betoogd dat ook de 107 ordners onvoldoende belastend materiaal bevatte. Betoogd is enkel dat op die ordners geen acht mag worden geslagen, hetgeen juist lijkt te impliceren dat die ordners er wel degelijk toe deden. Gelet daarop rustte op het Hof geen verplichting om zijn oordeel nader te motiveren.

5.

6.

7.