Aanhef

Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen (5) betekende een belangrijke stap in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. Bij de uitvoering van deze richtlijn is gebleken hoe belangrijk het is om het aan dergelijke systemen inherente systeemrisico te beperken dat een gevolg is van de uiteenlopende invloed van diverse rechtsstelsels, en welke voordelen er verbonden zijn aan gemeenschappelijke regels ten aanzien van de in het kader van deze systemen gestelde zakelijke zekerheden.

In haar mededeling van 11 mei 1999 aan het Europees Parlement en de Raad, getiteld ‘Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan’, heeft de Commissie toegezegd om in samenwerking met marktdeskundigen en de nationale autoriteiten nieuwe wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden op te stellen en er tevens op aangedrongen de met Richtlijn 98/26/EG ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden.

Er dient een communautaire regeling te worden ingesteld voor het verschaffen van effecten en contanten ten behoeve van zowel een zakelijke zekerheidsstelling als een overdracht van eigendom/gerechtigdheid, inclusief retrocessieovereenkomsten (repo's). Dit zal de integratie en efficiëntie van de financiële markt, alsook de stabiliteit van het financiële bestel in de Gemeenschap bevorderen en tegelijkertijd de vrijheid van dienstverrichting en het vrije kapitaalverkeer op de interne markt voor financiële diensten ondersteunen. Deze richtlijn ziet op bilaterale financiëlezekerheidsovereenkomsten toe.

Deze richtlijn wordt aangenomen in een Europees juridisch kader dat met name bestaat uit genoemde Richtlijn 98/26/EG alsmede Richtlijn 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 inzake definitieve afwikkeling en de richtlijnen betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen (6), Richtlijn 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (7) en Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures(8). Deze richtlijn volgt in grote lijnen deze eerdere regelingen en is daarmee niet in strijd. Deze richtlijn vult de bestaande regelingen juist aan door ook andere vraagstukken te regelen en ten aanzien van specifieke vraagstukken die in die rechtsinstrumenten al worden geregeld, te voorzien in verdergaande bepalingen.

Teneinde de rechtszekerheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten te bevorderen, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat sommige bepalingen van hun insolventierecht niet op dergelijke overeenkomsten van toepassing zijn. Het betreft met name de bepalingen welke de effectieve realisatie van als zekerheid verschafte financiële activa belemmeren of twijfel doen rijzen omtrent de geldigheid van thans algemeen gangbare technieken, zoals wederkerige saldering bij vroegtijdige beëindiging (close-out netting), de verschaffing van aanvullende zekerheden en de substitutie van zekerheden.

Deze richtlijn heeft geen betrekking op rechten die iemand kan hebben ten aanzien van als financiële zekerheid verschafte activa, die niet zijn ontstaan in het kader van de financiëlezekerheidsovereenkomst, noch op grond van enige wettelijke bepaling of rechtsregel voortvloeiende uit het aanvangen of voortzetten van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregel, zoals teruggave als gevolg van fouten, vergissingen of handelingsonbevoegdheid.

Het in Richtlijn 98/26/EG neergelegde beginsel, op grond waarvan ten behoeve van als zekerheid verschafte financiële activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten onder het recht vallen van het rechtsstelsel waar het register, de rekening of het gecentraliseerd effectendepot in kwestie gelokaliseerd is, moet worden uitgebreid om rechtszekerheid te scheppen ten aanzien van het gebruik van dergelijke effecten wanneer deze grensoverschrijdend worden aangehouden en op onder deze richtlijn vallende wijze als zekerheid verschafte financiële activa worden gebruikt.

De lex rei sitae-regel, overeenkomstig welke het toepasselijke recht op grond waarvan wordt bepaald of een financiëlezekerheidsovereenkomst rechtsgevolg heeft en derhalve aan derden kan worden tegengeworpen, het recht is van het land waar de als zekerheid verschafte financiële activa gelokaliseerd zijn, wordt thans door alle lidstaten erkend. Onverminderd de toepassing van deze richtlijn op rechtstreeks aangehouden effecten, moet de locatie worden vastgesteld van giraal overdraagbare effecten die als zekerheid verschafte financiële activa worden verschaft en via een of meer tussenpersonen worden aangehouden. Indien de zekerheidsnemer een zekerheidsovereenkomst heeft gesloten die geldig is en rechtsgevolg heeft overeenkomstig het recht van het land waar de rekening in kwestie wordt bijgehouden, worden de geldigheid van het zekerheidsrecht ten opzichte van een eventuele concurrerende gerechtigdheid of ander recht en de afdwingbaarheid daarvan uitsluitend beheerst door het recht van dat land, waardoor rechtsonzekerheid ingevolge andere, onvoorziene wetgeving wordt voorkomen.

Ter beperking van de administratieve lasten voor partijen die onder het toepassingsgebied van deze richtlijn vallende financiële zekerheden gebruiken, kan de nationale wetgeving met betrekking tot de financiële zekerheid aan de partijen alleen als geldigheidsvoorwaarden voorschrijven dat deze zekerheid onder de controle komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt, zonder zekerheidstechnieken uit te sluiten waarbij de zekerheidsverschaffer activa mag vervangen of te veel verschafte zekerheden mag terugnemen. Deze richtlijn mag de lidstaten niet verbieden te eisen dat een kredietvordering wordt geleverd door opneming ervan in een lijst van vorderingen.

Om dezelfde redenen mogen noch het bestaan, de geldigheid, de derdenwerking, de afdwingbaarheid of de toelaatbaarheid als bewijs van een financiëlezekerheidsovereenkomst, noch de verschaffing als zekerheid van financiële activa uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst afhankelijk worden gesteld van het vervullen van enige formaliteit zoals het verlijden van enigerlei akte, in een bepaalde vorm of op een bepaalde wijze, de inschrijving bij een officiële of overheidsinstantie of in een openbaar register, de bekendmaking in een dagblad, in een officieel register of publicatieblad, of op enigerlei andere wijze, de kennisgeving aan een overheidsfunctionaris of de bewijslevering in een bepaalde vorm van de datum van het verlijden van een akte of document, van de omvang van de betrokken financiële verplichtingen of van enigerlei andere aangelegenheid. Deze richtlijn dient echter een evenwicht te bewerkstelligen tussen de beoogde marktefficiëntie en de veiligheid van de partijen bij de overeenkomst en derden, zodat onder meer het risico van fraude wordt vermeden. Dit evenwicht wordt bewerkstelligd doordat de richtlijn alleen betrekking heeft op financiëlezekerheidsovereenkomsten die voorzien in een vorm van het doen van afstand van de controle, d.w.z. de verschaffing als zekerheid van financiële activa, en waarbij de verschaffing als zekerheid van financiële activa schriftelijk of door middel van een duurzaam medium kan worden aangetoond, waardoor de traceerbaarheid van die activa wordt gewaarborgd. Voor het doel van deze richtlijn worden handelingen die door de wetgeving van de lidstaat worden voorgeschreven als voorwaarde voor de overdracht of totstandbrenging van een zekerheidsstelling ten aanzien van andere financiële instrumenten dan giraal overdraagbare zekerheden, zoals endossement in het geval van orderpapier of inschrijving in het register van de emittent in het geval van geregistreerde instrumenten, niet beschouwd als formaliteiten.

Bovendien beschermt deze richtlijn alleen financiëlezekerheidsovereenkomsten waarvoor bewijzen kunnen worden overgelegd. Dergelijke bewijzen kunnen schriftelijk of op enige andere juridisch afdwingbare wijze worden overgelegd overeenkomstig het recht dat van toepassing is op de financiëlezekerheidsovereenkomst.

De beperking van de administratieve lasten zal het gebruik van als zekerheid verschafte financiële activa vergemakkelijken en aldus resulteren in een hogere efficiëntie van de grensoverschrijdende transacties die de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken van de aan de economische en monetaire unie deelnemende lidstaten verrichten in het kader van de uitvoering van het gemeenschappelijk monetair beleid. Voorts zal de beperkte vrijwaring van financiëlezekerheidsovereenkomsten tegen een aantal voorschriften van de insolventiewetgeving het gemeenschappelijk monetair beleid ook in ruimere zin ondersteunen doordat de deelnemers aan de geldmarkt de totale hoeveelheid liquiditeiten die op de markt voorhanden zijn, op een evenwichtige wijze onder elkaar zullen kunnen verdelen met behulp van grensoverschrijdende transacties die door middel van zakelijke zekerheidsrechten worden gewaarborgd.

Deze richtlijn beoogt de geldigheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten die uitgaan van de volledige overdracht van de eigendom van/gerechtigdheid tot de als zekerheid verschafte financiële activa te beschermen, zoals door middel van het elimineren van het herkwalificeren van dergelijke financiëlezekerheidsovereenkomsten (waaronder retrocessieovereenkomsten) tot zekerheidsstellingen.

De afdwingbaarheid van bilaterale wederkerige saldering bij vroegtijdige beëindiging moet worden gegarandeerd, niet alleen als handhavingsmechanisme voor financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht, met inbegrip van retrocessieovereenkomsten, maar ook in ruimere zin wanneer een clausule tot vervroegde verrekening van een financiëlezekerheidsovereenkomst deel uitmaakt. De op de financiële markt algemeen gangbare en als prudent beschouwde werkwijzen op het gebied van het risicomanagement moeten worden beschermd door marktdeelnemers in staat te stellen hun uit allerlei financiële transacties voortvloeiende kredietposities op nettobasis te beheren en af te bouwen, waarbij de totale kredietpositie wordt berekend door de geschatte actuele posities uit hoofde van alle nog niet afgewikkelde transacties met een tegenpartij samen te voegen en alle wederkerige verplichtingen te salderen om één enkel geaggregeerd bedrag te verkrijgen dat wordt vergeleken met de actuele waarde van de als zekerheid verschafte financiële activa.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan eventuele restricties of voorschriften in de nationale wetgeving inzake het in aanmerking nemen van vorderingen en verplichtingen tot saldering of verrekening, bijvoorbeeld in verband met hun wederkerigheid of het feit dat zij zijn aangegaan voordat de zekerheidsnemer op de hoogte was of had moeten zijn van de aanvang (of enige verplichte rechtshandeling die leidt tot aanvang) van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ten aanzien van de zekerheidsverschaffer.

De door regelgevers voorgestane prudente marktpraktijk waarbij financiëlemarktdeelnemers gebruikmaken van financiële overeenkomsten tot het stellen van aanvullende zekerheden om hun wederzijds kredietrisico te beheren en te beperken door de kredietpositie en de tot zekerheid verschafte financiële activa te waarderen tegen de actuele marktwaarde en op grond daarvan om aanvullende als zekerheid verschafte financiële activa of om de restitutie van teveel verschafte als zekerheid verschafte financiële activa te verzoeken, moeten worden beschermd tegen bepaalde automatische ontwijkingsregels. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid tot vervanging van als financiële zekerheid verschafte activa door andere gelijkwaardige activa. Doel is louter dat de verschaffing van aanvullende of vervangende financiële als zekerheid verschafte activa niet kan worden aangevochten uitsluitend omdat de betrokken financiële verplichtingen bestonden voordat de financiële activa als zekerheid werden verschaft of omdat de financiële activa als zekerheid werden verschaft tijdens een voorgeschreven periode. Dit doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid om de financiëlezekerheidsovereenkomst en de verschaffing als zekerheid van financiële activa als deel van de initiële verschaffing, aanvulling of vervanging van als zekerheid verschafte financiële activa uit hoofde van het nationale recht aan te vechten, bijvoorbeeld wanneer zulks opzettelijk is gedaan ten nadele van de andere schuldeisers (dit geldt onder meer voor acties op basis van fraude of soortgelijke ontwijkingsregels die in een voorgeschreven periode van toepassing kunnen zijn).

Bij deze richtlijn worden snelle en niet-formalistische executoriale procedures ingesteld teneinde financiële stabiliteit te waarborgen en besmettingseffecten te beperken ingeval een partij bij een financiëlezekerheidsovereenkomst in gebreke blijft. Deze richtlijn bewerkstelligt evenwel een evenwicht tussen laatstgenoemde doelstellingen en de bescherming van de zekerheidsverschaffer en derden door uitdrukkelijk te bevestigen dat lidstaten in hun nationale wetgeving een controle a posteriori kunnen handhaven of invoeren, welke de rechtscolleges kunnen uitoefenen ten aanzien van de realisatie of waardering van financiële activa en de berekening van de betrokken financiële verplichtingen. Een dergelijke controle moet de justitiële autoriteiten in staat stellen om na te gaan of de realisatie of waardering op commercieel redelijke wijze is geschied.

Het zou mogelijk moeten zijn contanten als zekerheid te verschaffen in het kader van zowel een overdracht van eigendom/gerechtigdheid als een zakelijk zekerheidsrecht die beschermd worden door respectievelijk de erkenning van verrekening en het in pand geven van contanten als zakelijke zekerheid. Met contanten wordt alleen geld bedoeld dat wordt belichaamd door een creditsaldo op een rekening, of soortgelijke vorderingen tot restitutie van geld (zoals geldmarktdeposito's), dus uitdrukkelijk geen bankbiljetten.

Deze richtlijn introduceert een gebruiksrecht in geval van financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot een zakelijk zekerheidsrecht, waardoor de liquiditeit op de markten zal toenemen als gevolg van dat hergebruik van (in pand gegeven) activa. Dit hergebruik doet evenwel geen afbreuk aan de nationale wetgeving inzake afscheiding van activa en oneerlijke behandeling van schuldeisers.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de werking of het effect van de contractuele voorwaarden van financiële instrumenten of kredietvorderingen die als zekerheid worden verschaft, zoals rechten, verplichtingen of andere voorwaarden als vermeld in de emissiebepalingen van deze instrumenten of eventuele andere rechten, verplichtingen of andere voorwaarden die tussen de emittenten en houders van die instrumenten respectievelijk tussen de debiteuren en de crediteuren van die kredietvorderingen van toepassing zijn.

Dit besluit is in overeenstemming met de grondrechten en strookt met de beginselen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn neergelegd.

Aangezien de doelstelling van het overwogen optreden, namelijk een minimumregeling voor het gebruik van als zekerheid verschafte financiële activa tot stand te brengen, onvoldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, wegens de omvang en de gevolgen van het optreden, beter door de Gemeenschap worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het beginsel van subsidiariteit van artikel 5 van het Verdrag, maatregelen nemen. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan hetgeen nodig is voor het bereiken van die doelstelling.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om regels vast te stellen teneinde, wat kredietvorderingen betreft, de doeltreffendheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten ten opzichte van derde partijen te verzekeren,