Rb. Limburg, 29-08-2018, nr. C/03/231321 / HA ZA 17-66

wonend te [woonplaats 1] ,

2. [eiser sub 2],

wonend te [woonplaats 2] ,

eisers,

advocaat mr. C.S.B.E. Reinders,

tegen:

[gedaagde] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. T.E.J. Devens.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] (tezamen ook: eisers) en [gedaagde] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 januari 2018;

- de bij B8-formulier van 14 mei 2018 door eisers ingebrachte productie 3;

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 11 juni 2018.

Tenslotte is vonnis bepaald.

De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten:

a. [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [gedaagde] waren oprichters en bestuurders van de Coöperatie Maestricht Professionals U.A. (hierna: MP).

ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) heeft aan MP een rekening-courantkrediet verleend van € 60.000,-. [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [gedaagde] hebben zich in verband daarmee bij één en dezelfde door allen ondertekende overeenkomst borg gesteld voor € 30.000,- (producties 1 en 3 bij productie 2 bij dagvaarding).

MP heeft niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de Bank voldaan en is bij uitspraak van 26 juni 2014 in staat van faillissement verklaard.

De Bank heeft [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [gedaagde] aangesproken tot betaling van € 30.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.

Met [gedaagde] heeft de Bank in december 2014 een betalingsregeling getroffen, inhoudende dat [gedaagde] uiterlijk per 1 april 2015 tegen finale kwijting € 2.500,- diende te betalen (productie 1 bij conclusie van antwoord).

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn bij vonnis van de rechtbank Limburg van 31 januari 2018 ieder veroordeeld tot betaling van € 34.065,31, te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij vaststellingsovereenkomst getekend in april en mei van 2018, hebben ook [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een betalingsregeling met de Bank getroffen, inhoudende dat zij elk een bedrag van € 13.750,- zouden voldoen. [eiser sub 1] diende dit bedrag op grond van de overeenkomst ineens te betalen, uiterlijk op 31 mei 2018. [eiser sub 2] diende voor 31 mei 2018 € 3000,- te betalen, gevolgd door eenentwintig maandelijkse termijnen van € 500,- en één termijn van € 250,- (productie 3 zijdens eisers).

Het faillissement van MP was ten tijde van de comparitie van partijen nog niet afgewikkeld. Uit het laatste faillissementsverslag van 9 mei 2018 blijkt dat de openstaande schuld op dat moment nog € 123.538,- bedroeg, zoals blijkens het proces-verbaal van comparitie onweersproken is aangevoerd door mr. Reinders.

Eisers vorderen, na wijziging en vermindering van eis ter comparitie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat gedaagde ex artikel 6:10 lid 2 BW € 7.500,- moet betalen aan eisers, nadat zij op basis van de vaststellingsovereenkomst met ABN AMRO aan ABN AMRO hebben betaald; alsmede

II. gedaagde te veroordelen om, als eisers op basis van de vaststellingsovereenkomst met ABN AMRO elk € 13.750,- hebben betaald, aan ieder van hen € 3.750,- te betalen

met veroordeling (eveneens voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) van gedaagde in de kosten van het geding in deze vrijwaringsprocedure, met inbegrip van de nakosten zoals genoemd in artikel 237 lid 4 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat gedaagde in verzuim is deze kosten te voldoen.

Eisers voeren hiertoe aan dat zij en [gedaagde] op grond van art. 6:6 BW als borg hoofdelijk verbonden zijn, waaruit voortvloeit dat eisers, als zij voor de borgsom worden aangesproken, een regresrecht op [gedaagde] hebben ex art. 6:10 BW. De draagplicht van [gedaagde] bedraagt een derde van het bedrag waartoe zij zullen worden veroordeeld, aldus eisers.

[gedaagde] heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd: (i) eisers hebben geen vorderingsrecht op [gedaagde] , omdat zij zelf als borg nog niet daadwerkelijk hebben betaald, (ii) eisers hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de hoofdschuldenaar geen verhaal biedt en (iii) [gedaagde] was door de Bank al ontslagen van zijn verplichtingen als borg, zodat hij niet meer hoeft bij te dragen in een mogelijk onverhaalbaar gebleken deel van de ten laste van eisers gedelgde schuld.

Grondslag van de vordering

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hun vordering gebaseerd op artikel 6:10 BW. Omdat het in dit geval niet gaat om een regresvordering jegens de hoofdschuldenaar, maar om een vordering jegens een medeborg, zal de rechtbank de vordering beoordelen op de voet van artikel 7:869 BW.

Beroep op ontslag als borg

Partijen debatteren over de vraag wat het rechtsgevolg is van de door de bank aan [gedaagde] verleende finale kwijting bij de betalingsregeling. Dit debat heeft zich toegespitst op de vraag of art. 6:14 BW van toepassing is. Artikel 6:14 BW luidt, voor zover in dit geval relevant:

“Afstand door de schuldeiser van zijn vorderingsrecht jegens een hoofdelijke schuldenaar bevrijdt deze niet van zijn verplichting tot bijdragen. (…)”

Op grond van artikel 7:850 lid 3 BW zijn op de borgtocht de bepalingen over hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in de titel over de borgtocht (titel 7.14 BW) niet wordt afgeweken. Tot de in dat artikel bedoelde bepalingen over hoofdelijke verbintenissen behoort ook artikel 6:14 BW. Dit betekent dat artikel 6:14 BW van toepassing is op de borgtocht, tenzij daarvan in de titel over de borgtocht wordt afgeweken.

De titel over borgtocht kent geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt afgeweken van artikel 6:14 BW. Voor zover de stellingen van [gedaagde] zo moeten worden begrepen dat in artikel 7:869 jo. 6:152 BW een afwijking van artikel 6:14 BW besloten ligt, moet die stelling worden beoordeeld aan de hand van de betekenis van de zinsnede ‘waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was’ uit artikel 6:152 BW. Hierover bestaan in de literatuur verschillende opvattingen.

Artikel 7:869 BW luidt:

“De borg te wiens laste de schuld is gedelgd, kan met overeenkomstige toepassing van artikel 152 van Boek 6 het onverhaalbaar gebleken gedeelte omslaan over zich zelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren.”

Artikel 6:152 BW luidt:

“Blijkt verhaal krachtens subrogatie overeenkomstig artikel 150 geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onvoldaan gebleven deel over de gesubrogeerde en andere in lid 2 van het vorige artikel genoemde derden omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was.

Hoewel de tekst van artikel 7:869 jo. 6:152 BW in strijd lijkt te komen met artikel 6:14 BW, volgt uit de parlementaire geschiedenis niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest artikel 6:14 BW voor dit geval buiten toepassing te stellen. De reden dat – naast artikel 6:13 BW, dat ziet op de omslag tussen hoofdelijke schuldenaren – in titel 7:14 BW een afwijkende bepaling met betrekking tot omslag voor de borgtocht is opgenomen, is dat naar het oordeel van de wetgever bij borgtocht – naast omslag over de borg en zijn medeborgen – ook omslag mogelijk moet zijn over personen die voor de schuld aansprakelijk zijn zonder dat zij schuldenaar zijn (de zogenaamde ‘zakelijke borgen’, zoals de derde-hypotheekgever). Een dergelijke omslag is immers krachtens artikel 6:152 BW ook van toepassing als het een ‘zakelijke borg’ is die het eerst is aangesproken en wiens regresvordering onverhaalbaar blijkt, aldus de wetgever (MvT art. 7.14.3.6 (7:869), Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6. Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 470). Nu deze regeling voor de borgtocht in zoverre is op te vatten als een spiegelbeeld van art. 6:152 BW heeft de wetgever gekozen voor het eenvoudigweg van toepassing verklaren van laatstgenoemd artikel. Een bedoeling om af te wijken van artikel 6:14 BW blijkt hieruit niet. Daarnaast verschilt artikel 7:689 jo. 6:152 BW van artikel 6:13 BW doordat bij artikel 7:869 jo. 6:152 BW geen rekening is gehouden met het geval dat een of meer van degenen die voor de omslag in aanmerking komen intern draagplichtig zijn ((MvT art. 7.14.3.6 (7:869), Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6. Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 470). Ook hieruit volgt echter niet de bedoeling van de wetgever om art. 6:14 BW buiten toepassing te stellen.

De gedachte dat de wetgever niet heeft bedoeld af te wijken van artikel 6:14 BW wordt ondersteund door het feit dat de zinsnede ‘waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was’ uit artikel 6:152 BW niet wezenlijk verschilt van de zinsnede ‘waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld jegens de schuldeiser aansprakelijk was’ uit artikel 6:13 lid 2 BW, waarin (zoals gezegd) de omslag tussen hoofdelijke schuldenaren is geregeld en waarop artikel 6:14 BW onverkort van toepassing is. Artikel 6:13 lid 2 BW luidt:

“Werd de schuld geheel of gedeeltelijk gedelgd ten laste van een hoofdelijke schuldenaar wie de schuld zelf niet aanging en blijkt op geen van de medeschuldenaren wie de schuld wel aanging verhaal mogelijk, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over alle medeschuldenaren wie de schuld niet aanging, omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld jegens de schuldeiser aansprakelijk was.”

Anders dan bij regres tussen hoofdschuldenaren onderling, waarbij geldt dat iedere schuldenaar kan worden aangesproken tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat hem in de onderlinge verhouding aangaat, wordt bij schuldenaren wie de schuld zelf niet aangaat en bij niet-schuldenaren die voor de schuld aansprakelijk zijn de externe aansprakelijkheid (jegens de schuldeiser) als bovengrens voor de omslag gehanteerd. Naar de rechtbank begrijpt is daarbij rekening gehouden met het feit dat de aansprakelijkheid van deze partijen jegens de schuldeiser kan fluctueren in de tijd, bijvoorbeeld doordat deze is gekoppeld aan fluctuerende vorderingen van de schuldeiser. Om deze reden is de aansprakelijkheid op ‘het tijdstip van voldoening’ (art. 6:152 BW) c.q. ‘het tijdstip van de delging van de schuld’ (art. 6:13 BW) aangewezen als ijkpunt. Van enige bedoeling van de wetgever om hiermee te derogeren aan artikel 6:14 BW is de rechtbank niet gebleken.

De conclusie is dat de wetgever noch bij expliciete bepaling, noch bij artikel 7:869 jo. 6:152 BW heeft beoogd af te wijken van hetgeen is bepaald in artikel 6:14 BW. Dit betekent dat artikel 6:14 BW van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, zodat [gedaagde] door de gedeeltelijke kwijtschelding door de Bank niet is bevrijd van zijn bijdrageplicht in het kader van de omslag tussen partijen.

Op grond van artikel 7:869 jo. 6:152 BW dienen dan [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [gedaagde] het onverhaalbaar gebleken deel van de betaling naar evenredigheid te dragen, zodat in beginsel – als de vordering zou worden toegewezen – elk van hen € 10.000,- zou moeten dragen.

Verhaal op hoofdschuldenaar

Eén van de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de omslagregeling van artikel 7:869 jo. 6:152 BW is dat het verhaal op de hoofdschuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk is. Deze eis is echter niet absoluut: in geval van faillissement van de hoofdschuldenaar is aan deze eis voldaan als in dat faillissement niet op korte termijn een uitkering is te verwachten die de schuld van de hoofdschuldenaar aan de borg delgt.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ter comparitie onbetwist gesteld dat de schuld op 9 mei 2018 al enige tijd € 123.538,- bedroeg en dat de afwikkeling van het faillissement nog gaande is. Gelet hierop, met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 4.2.2 van het vonnis in de hoofdzaak ten aanzien van de – tot nog toe – vruchteloos door de curator ingestelde incassovorderingen, acht de rechtbank voldoende aangetoond dat in het faillissement van MP op korte termijn geen uitkering is te verwachten die de schuld van MP aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] delgt.

Uit het voorgaande volgt dat is voldaan aan de voorwaarde dat het verhaal op de hoofdschuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk is.

Omslag eerst na daadwerkelijke betaling

Een tweede voorwaarde voor toewijzing van een vordering op basis van artikel 7:869 jo. 6:152 BW is dat de schuld ten laste van de desbetreffende borg is gedelgd. Met overeenkomstige toepassing van hetgeen de Hoge Raad hierover heeft bepaald ten aanzien van de regresvordering op basis van artikel 6:10 BW, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat het vorderingsrecht met betrekking tot de omslag uit hoofde van artikel 7:869 jo. 6:152 BW ook pas op dat moment ontstaat. Dat betekent dat in dit geval [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de schuld daadwerkelijk geheel of gedeeltelijk moeten hebben betaald.

Nu [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat zij (conform de vaststellingsovereenkomst) voor 31 mei 2018 respectievelijk € 13.750,- en € 3.000,- hebben betaald, had het op hun weg gelegen daarvan tijdig betalingsbewijzen over te leggen. De eisen van een voortvarende procesvoering brengen immers met zich dat een partij relevante stukken waarover hij beschikt terstond overlegt; de rechter hoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen (vgl. HR 9 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BU9204, NJ 2012/174). Dit was niet anders geweest als de vordering was beoordeeld op grond van artikel 6:10 BW – de grondslag die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zelf voor ogen hadden – zodat zij hiermee rekening hadden kunnen (en moeten) houden.

Nu het tweede onderdeel van de vordering echter zodanig is geformuleerd dat [gedaagde] pas aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dient te betalen nadat zij zelf aan de Bank hebben betaald, hoeft het bovenstaande naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet aan toewijzing van die vordering in de weg te staan. Op dezelfde grond faalt in dit geval het betoog van [gedaagde] dat een regresvordering niet verenigbaar zou zijn met een oproeping in vrijwaring, zodat de rechtbank aan een nadere beoordeling van deze stelling niet meer toekomt.

Uit de toewijzing van het tweede deel van de vordering – waarin [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling – vloeit voort dat ook de gevorderde verklaring voor recht, die op zichzelf niet is weersproken, kan worden toegewezen, met dien verstande dat de grondslag (“ex artikel 6.10 lid 2 BW”) wordt gewijzigd in “ex artikel 7:869 BW”.

Conclusie

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toewijzen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten voor de vrijwaringsprocedure, met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. De rechtbank gaat aan het door [gedaagde] gevoerde verweer tegen de proceskostenveroordeling voorbij, nu dit verweer is gebaseerd op artikel 7:866 lid 2 BW, dat in dit geval niet van toepassing is en de kosten in de vrijwaringsprocedure bovendien geen kosten betreffen die slechts eisers persoonlijk betreffen of die in redelijkheid niet behoefden te worden gemaakt.

Gevorderd is vermeerdering van de proceskosten met de wettelijke rente ‘vanaf het tijdstip dat gedaagde in verzuim is deze kosten te voldoen’. De rechtbank begrijpt dit aldus dat wettelijke rente wordt gevorderd vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden als volgt begroot:

- dagvaarding € 99,21

- griffierecht (vrijwaring) € nihil

- salaris advocaat € 922,00 (2x € 461)

totaal € 1.021,21

De rechtbank:

verklaart voor recht dat gedaagde ex artikel 7:869 BW € 7.500,- moet betalen aan eisers, nadat zij op basis van de vaststellingsovereenkomst met ABN AMRO aan ABN AMRO hebben betaald;

veroordeelt [gedaagde] om, als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op basis van de vaststellingsovereenkomst met ABN AMRO elk € 13.750,- hebben betaald, aan ieder van hen € 3.750,- te betalen;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op € 1.021,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na betekening van deze uitspraak;

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis is voldaan aan de uitgesproken proceskostenveroordelingen betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na betekening van deze uitspraak;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.C.M. Hurkens, rechter, en in het openbaar uitgesproken.