Hof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, nr. 200.162.922/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten.

Veolia is tot en met 2016 de concessiehouder inzake het vervoer per trein op de zogenoemde Maaslijn en de Heuvellandlijn. Aan de concessieverlening liggen twee Concessieovereenkomsten ten grondslag, die betreffende Noord- en Midden-Limburg en de Maaslijn en die betreffende Zuid-Limburg en de Heuvellandlijn. Deze overeenkomsten zijn gelijkluidend (hierna: de Overeenkomst).

Veolia is verplicht op grond van de Overeenkomst in samenhang gelezen met de “Specifieke overeenkomst NS vervoerbewijzen regionale treindiensten in Limburg” tussen Veolia CGEA Transport Nederland B.V. en NS Reizigers B.V. van december 2006 (hierna: de overeenkomst terzake vervoersbewijzen), de NS-kaartautomaten beschikbaar en bedrijfsklaar te houden. De Provincie betaalt op haar beurt Veolia hiervoor een bedrag dat zij van de minister van Verkeer en Waterstaat daartoe ontvangt.

De Provincie heeft vanaf 2009, ondanks herhaalde aanmaning door Veolia, geen vergoeding meer betaald voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten.

Hoofdstuk III van de Overeenkomst gaat over de bekostiging van het vervoer. De volgende bepalingen zijn relevant.

“Afdeling IIIa Bijdragen aan het uitvoeren van de Vervoersmodaliteiten

III. 1 Algemeen

III.1.1 Gedurende de Concessieperiode heeft de Concessiehouder jegens de Concessieverlener aanspraak op financiële bijdragen die strekken tot (i) bestrijding van de financiële tekorten van het verrichten van de Vervoermodaliteiten […] en (ii) tot bevordering van de kwaliteit van dat vervoer. […].

III.1.2 Bij de in het eerste artikellid onder (i) en (ii) bedoelde financiële bijdragen […] is de Concessieverlener te allen tijde gebonden aan het bepaalde bij en krachtens […] de Wet Brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer (waaronder het controleprotocol). Concessiehouder aanvaardt de hieruit voortvloeiende verplichtingen.

III.1.4 Vaststelling van de jaarlijkse financiële bijdragen vindt plaats onder het voorbehoud dat de Concessieverlener niet in enig jaar tot een hogere verlening en vaststelling van bijdragen gehouden zal zijn dan de bedragen waarop uit hoofde van de Wet brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer […] aanspraak bestaat. Indien de aanspraken uit hoofde van de Wet brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer […] in enig jaar worden verlaagd ten opzichte van de aanspraken over 2007 is Concessieverlener gerechtigd de financiële bijdragen uit hoofde van deze Concessieovereenkomst met diezelfde bedragen te verlagen […].

Afdeling IIIb Opbrengsten, tarieven en vervoerbewijzen tot invoering OV-chipkaart

Artikel III.10 Openbaar Vervoer per Trein

III.10.2 De kosten van de Concessiehouder voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van NS-kaartautomaten op stations die niet meer door de NS worden bediend, worden door de Concessieverlener vergoed tot het bedrag dat de Concessieverlener hiervoor ontvangt van de Minister van Verkeer en Waterstaat, […].

III. 10.4 Verkrijgbaarheid vervoersbewijzen en verdeling opbrengsten:

(i) voor verkoop van kaarten uit het assortiment van de NS zal de Concessiehouder een overeenkomst met de NS sluiten voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van kaartautomaten van de NS op stations die niet meer door de NS worden bediend;

[…].

Afdeling IIIc Invoering OV-chipkaart

III.14.1 De Concessiehouder dient uiterlijk op 31 december 2007 de landelijke OV-chipkaart te hebben ingevoerd voor alle Vervoermodaliteiten, of zoveel eerder of later als de landelijke invoering plaatsvindt.

III.14.2 Bij het invoeren van de OV-chipkaart dient de Concessiehouder het bestaande systeem naast het systeem van de OV-chipkaart aan te houden gedurende de periode, die wordt afgesproken tussen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en de decentrale overheden […].

III.14.6 De Concessiehouder is verplicht om met Concessieverlener en andere aanbieders van Openbaar Vervoer in de Provincie Limburg overleg te plegen en tot afstemming te komen over alle aspecten van de OV-chipkaart en de invoering daarvan in de provincie Limburg.”.

In de onderhavige procedure vordert Veolia veroordeling van de Provincie tot betaling van € 1.563.408,55, vermeerderd met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft Veolia, kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat de vergoeding voor het in standhouden van de NS-kaartautomaten gerelateerd is aan de integrale invoering van de OV-chipkaart. Zij stelt dat, omdat deze OV-chipkaart pas in juli 2011 algemeen geldend was, de Provincie op grond van de Overeenkomst tot het betalen van een vergoeding gehouden is, althans dat de Provincie daartoe tot en met 2011 van het Rijk middelen kreeg die geenszins geoormerkt waren of zijn en die derhalve tot aan de integrale invoering van de OV-chipkaart aan haar betaald hadden moeten worden. Veolia stelt dat bij haar de gerechtvaardigde verwachting bestond bij het aangaan van de Overeenkomst dat deze vergoeding zo (lang) zou worden betaald. Veolia vordert daarom nakoming.

De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat de gelden die de Provincie ontving van de minister van Verkeer en Waterstaat voor de NS-kaartautomaten geoormerkte zogenoemde “tabel 2”-gelden zijn in het absolute deel van de Brede Doeluitkering (hierna: BDU) en dat de minister deze rijksbijdrage per 1 januari 2009 heeft beëindigd. De Provincie stelt dat zij op grond van de Overeenkomst of anderszins niet verplicht is zelf de instandhouding van de NS-kaartautomaten te financieren.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank Veolia niet gevolgd in haar stelling dat overeengekomen is dat de vergoeding zou voortduren tot de integrale invoering van de OV-chipkaart. Uit artikel III.10.2 van de Overeenkomst volgt dat de Provincie slechts een “doorgeefluik” is. Niet is gesteld en ook is niet gebleken dat de Provincie er blijk van heeft gegeven eigener beweging uit de BDU of uit eigen middelen een vergoeding te willen betalen na 1 januari 2009, zodat ook hieruit bij Veolia niet de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen postvatten dat de Provincie tot dergelijke vergoeding zou overgaan.

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank de vordering van Veolia afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

Veolia heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Veolia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en herstelvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van de Provincie in de proceskosten van beide instanties.

De Provincie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Veolia in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof zal de grieven bespreken in de hierna aangegeven volgorde.

Grief II.

Veolia voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Provincie vanaf 2009 niet meer gehouden is om een vergoeding voor de NS-kaartautomaten aan Veolia te betalen omdat de Provincie geen geoormerkte bijdrage van het Rijk meer zou hebben ontvangen. Op grond van artikel III.10.2 van de Concessieovereenkomst is slechts van belang of de Provincie op enigerlei wijze is vergoed voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten, aldus Veolia. Naar de stellige overtuiging van Veolia heeft de Provincie ook in de jaren 2009 en verder een vergoeding van het ministerie ontvangen voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten. De Provincie heeft immers voor de jaren 2009 en verder de BDU voor het uitvoeren van alle provinciale taken ten behoeve van de voorbereiding en de uitvoering van het regionaal verkeer- en vervoerbeleid ontvangen.

De Provincie werpt op dat de rijksbijdrage voor de huur van NS-kaartautomaten een geoormerkte bijdrage was, die niet is opgegaan in het algemene (tabel 1) BDU-budget, maar is stopgezet met ingang van 1 januari 2009.

De Wet BDU verkeer en vervoer, Staatsblad 2005/28 bevat regels met betrekking tot het verstrekken van een brede doeluitkering aan onder meer provincies ten behoeve van de uitvoering van een integraal verkeer- en vervoerbeleid. In artikel 5 van die wet is –kort samengevat- bepaald dat de verdeling van het voor uitkeringen beschikbare bedrag en de berekening daarvan bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.

In het Besluit BDU verkeer en vervoer, Staatsblad 2005/173, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 11 december 2007, Staatsblad 2005/537, is bepaald:

“Artikel 4. Berekening van de uitkering

(…)

3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toepassing en de uitwerking van de structuurkenmerken en over de wijze van berekening en vaststelling van de uitkering.”.

In de Wijziging Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer, zoals gewijzigd bij Regeling van 13 december 2007, nr. HDJZ/S&W/2007-1681, wordt bepaald:

“Artikel 2

1. Het percentuele aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet, van een uitkeringsontvanger is de uitkomst van de formule:

(…hof: volgt een formule waarvan een rekenfactor onderdeel uitmaakt)

(…)

3. De rekenfactor, bedoeld in het eerste lid, heeft de waarde van de onderstaande tabel.

(…hof: volgt een tabel met uitkeringontvangers met daarachter vermelde rekenfactoren; de rekenfactor voor de Provincie Limburg is 0,886).

Artikel 3

Het absolute aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0017828/geldigheidsdatum_01-01-2008), van een uitkeringsontvanger, bedraagt voor de uitkeringsjaren 2008 tot en met 2010 het bij die ontvanger genoemde bedrag in de onderstaande tabel:

(…hof: volgt een lijst van uitkeringsontvangers, waaronder de Provincie Limburg, met bedragen over 2008, 2009 en 2010).

In de toelichting op voormelde wijziging van de uitvoeringsregeling is opgenomen:

“De nieuwe verdeelsleutel is uitsluitend van toepassing op de berekening van het percentuele aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet. Daarnaast wordt voor bepaalde provincies (…) ook nog het absolute aandeel berekend. Het absolute aandeel is het bedrag dat provincies (…) ontvangen bovenop het bedrag dat zij ontvangen dat met behulp van het percentuele aandeel wordt berekend.

Het absolute aandeel bestaat uit tijdelijke (onderstreping hof) bijdragen die zijn opgenomen in de in artikel 3 opgenomen tabel. De absolute tabel is alleen bedoeld voor:

Bestaande en nieuwe afspraken met een tijdelijk karakter waarvoor al dan niet tijdelijk extra geld aan het voor het totaal van de uitkeringen beschikbare bedrag wordt toegevoegd;

Nieuwe afspraken met een structureel karakter die in afwachting van een periodieke herziening van de rekenfactor tijdelijk via de absolute tabel worden verrekend. Bij herziening van de rekenfactor worden deze bedragen van de absolute tabel versleuteld in het percentuele aandeel.

In het uitkeringsjaar 2008 wordt de absolute component gevormd door tijdelijke bedragen in verband met de invoering van de chipkaart, toegankelijkheid en kaartautomaten(onderstreping hof)”.

Uit de toelichtingen op de Regeling tot wijziging van de Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer in verband met de uitkering voor 2009, 2010 en 2011 blijkt niet dat het absolute aandeel is bestemd voor vergoeding van de kosten van de NS-kaartautomaten. Integendeel: uit de toelichtingen blijkt dat de absolute aandelen voor de jaren 2009 tot en met 2011 zijn bestemd voor andere, in die toelichtingen met name genoemde doelen dan vergoeding van de kaartautomaten.

Vervolgens dient nog nagegaan te worden of de vergoeding van de kaartautomaten in 2008 via het absolute aandeel, bij een herziening in 2009 of later van de rekenfactor in het percentuele deel van de BDU is versleuteld. Een herziening van voormelde rekenfactor na 2008 heeft het hof echter niet aangetroffen. Zij gaat er daarom van uit dat die rekenfactor voor de Provincie in de jaren 2009 tot en met 2011 sinds voormelde Regeling van 13 december 2007 onveranderd op 0,886 is gebleven. Derhalve is niet gebleken dat de vergoeding van kaartautomaten is versleuteld in het percentuele aandeel van de BDU.

De directeur-generaal mobiliteit heeft namens de minister van Infrastructuur en Milieu op 1 juli 2011 (productie 11 bij akte houdende overlegging producties) aan de Provincie geschreven:

“(…)

De rijksbijdrage via de zgn. tabel 2 van de BDU voor de huur van NS Kaartautomaten is per 1 januari 2009 terecht beëindigd en daarom niet opgenomen in de BDU-beschikking van de minister van Verkeer en waterstaat van 29 december 2008 (…).

De basis is het zgn. ‘Go besluit OV Chipkaart” dat de Minister van verkeer en waterstaat op 13 juni 2006 aan de Tweede Kamer heeft voorgelegd. Hierin staat dat de OV-chipkaart landelijk op 1 januari 2009 zal worden ingevoerd. Op basis van deze datum zijn de rijksbijdragen voor de migratie definitief vastgesteld en aan de decentrale overheden verstrekt.

In het verlengde hiervan is ook de rijksbijdrage voor de huur van NS kaartautomaten via tabel 2 van de BDU Verkeer en vervoer per 1 januari 2009 voor alle decentrale overheden beëindigd.

(…)”.

In zijn brief van 29 november 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft de directeur-generaal mobiliteit namens de minister van Infrastructuur en Milieu aan de Provincie geschreven:

“(…)

De rijksbijdrage voor de huur van NS kaartautomaten, vanwege de verplichting tot behoud van de nationale kaartintegratie, betrof een tijdelijke situatie tot het moment van introductie van de OV-chipkaart. In het “Go-besluit OV-chipkaart” van 13 juni 2006 staat opgenomen dat op 1 januari 2009 de OV-chipkaart landelijk zal worden ingevoerd. Naar aanleiding hiervan is ook in de ‘Overeenkomst inzake invoering van de OV-chipkaart als betaalmiddel en vervoerbewijs in het openbaar vervoer in de concessiegebieden van de provincie Limburg’(hierna: bestuursovereenkomst) van 14 september 2006 de invoeringsdatum van 1 januari 2009 expliciet opgenomen (Artikel 5, eerste lid: “De provincie Limburg draagt zorg voor de Migratie in het Concessiegebied zodat de Migratie uiterlijk op 1 januari 2009 is afgerond”.

Dientengevolge maakt de rijksbijdrage voor de huur van NS kaartautomaten, anders dan voor de jaren 2007 en 2008, geen onderdeel uit van de BDU-beschikking van het ministerie van 29 december 2008 voor het jaar 2009. Per 1 januari 2009 is deze rijksbijdrage dan ook voor alle decentrale overheden beëindigd. (…)”.

Bij brieven van 27 december 2007, 29 december 2008, 28 december 2009, 21 december 2010 van het ministerie van Verkeer en Waterstaat (productie 3A tot en met D bij conclusie van antwoord) aan de Provincie zijn de BDU-beschikkingen over de jaren 2008 tot en met 2011 overgelegd. Uit deze beschikkingen blijkt niet dat een vergoeding voor de kosten van de NS-kaartenautomaten in het absolute aandeel van de BDU is opgenomen of versleuteld in het percentuele aandeel van de BDU.

De enkele stelling van Veolia, dat de BDU voor het uitvoeren van alle provinciale taken ten behoeve van de voorbereiding en de uitvoering van het regionaal verkeer- en vervoerbeleid is ontvangen, leidt niet zonder meer tot de door Veolia gewenste gevolgtrekking dat de vergoeding van kaartautomaten tot de uitvoering van regionaal verkeer- en vervoerbeleid behoort.

Bij brief van 9 december 2009, overgelegd ter comparitie van partijen, heeft de directeur regionaal vervoer en veilig transport van het ministerie aan Veolia het navolgende geschreven:

“(…) U verzoekt om duidelijk (het hof leest: duidelijkheid) over de financiering van deze automaten (hof: de NS-kaart-automaten) voor de periode 1 januari 2010 tot en met het einde van de duale fase welke gepland staat voor 1 januari 2011. Hieronder treft u mijn antwoord op uw vraag aan.

Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat stelt de provincie Limburg als zijnde OV-autoriteit een Brede Doeluitkering (BDU) beschikbaar voor de financiering van het openbaar vervoer in haar regio. Onderdeel van deze uitkering is de financiering voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van de NS-kaartautomaten op de stations die Veolia (…) voor haar diensten gebruikt. Ook voor de BDU voor het jaar 2010 zal dit het geval zijn. Uw stelling dat het Ministerie (…) de vergoeding voor het gebruik van kaartautomaten in 2010 niet meer aan de provincie Limburg zal verstrekken is niet correct. Of de provincie Limburg de ontvangen gelden ook verstrekt aan Veolia (…) is aan de provincie, daarin kan het Ministerie niet treden.

(…) Een kopie van deze brief stuur ik ter informatie aan de provincie Limburg.”.

Voormelde brief staat alleen en is niet in overeenstemming met de hierboven aangehaalde regelgeving en beschikking. De inhoud van de brief van 9 december 2009 kan dan ook niet voor juist worden gehouden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Veolia haar stelling, dat de Provincie ook in de jaren 2009 en verder een vergoeding van het ministerie heeft ontvangen voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten, niet voldoende heeft onderbouwd.

Grief III:

Deze grief, die hetzelfde inhoudt als Grief II, behoeft gezien hetgeen omtrent grief II is overwogen, geen bespreking.

Grief I.

Veolia voert aan dat de verplichting van de Provincie om Veolia een vergoeding te betalen als bedoeld in artikel III.10.2 van de Overeenkomst, (direct) gekoppeld is aan het moment van invoering van de OV-chipkaart en dat de Provincie aan Veolia een vergoeding voor de in stand houding van de NS-kaartautomaten dient te betalen tot het moment van integrale invoering van de OV-chipkaart.

Veolia heeft zelf aangegeven dat op grond van artikel III.10.2 van de Overeenkomst de Provincie als “doorgeefluik” moet worden beschouwd (memorie van grieven nr. 21.). Gelet hierop en veronderstellenderwijs de bij deze grief door Veolia bepleite uitleg van artikel III.10.2. van de Overeenkomst en daarmee het slagen van deze grief aannemend, kan dit niet leiden tot toewijzing van de vordering van Veolia omdat, zoals ten aanzien van Grief II is overwogen, Veolia niet voldoende heeft onderbouwd dat de Provincie na 2008 een vergoeding voor de kosten van de NS-kaartautomaten heeft ontvangen van het Rijk.

In dit verband merkt het hof nog op dat Veolia nog heeft gesteld, dat bij haar de gerechtvaardigde verwachting bestond dat bij het aangaan van de Overeenkomst de vergoeding tot de integrale invoering van de OV-chipkaart zou worden betaald. Nu echter Veolia desgevraagd bij pleidooi heeft verklaard dat uitlatingen of toezeggingen van de Minister van Verkeer en Waterstaat niet bij Veolia bekend waren, kan niet worden geconcludeerd dat de Provincie de door Veolia gestelde verwachtingen heeft gewekt.

Bewijsaanbod.

Het door Veolia gedane bewijsaanbod is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Proceskosten.

Het hof zal Veolia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Veolia zullen worden vastgesteld op het door de Provincie betaalde griffierecht van € 5.160,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 13.740,- (3 punten x € 4.580,- ; tarief VIII). Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.