Rb. Amsterdam, 14-04-2010, nr. 426261 - HA ZA 09-1372

Op grond van artikel 2 Wvbp dient de uitgever voor boeken die hij voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgeeft een vaste boekenprijs vast te stellen. Ingevolge artikel 6, eerste lid, Wvbp past de verkoper bij verkoop van een boek aan een eindafnemer deze vaste prijs toe.

SplinQ wil een oordeel van de rechtbank over de verenigbaarheid met artikel 6 Wvbp van de door haar (en de op haar site(s) adverterende boekverkopers) gehanteerde cashbackconstructie. Het betoog van SplinQ komt er op neer dat de consument van de boekverkoper geen korting krijgt op de vaste boekenprijs. De boekverkoper hanteert immers de vaste boekenprijs. Het is vervolgens SplinQ die, zonder dat dit door de boekverkopers kan worden afgedwongen, haar advertentie-inkomsten onder de consumenten herverdeelt. Zou dit al zijn aan te merken als een korting, dan wordt deze korting door SplinQ en niet door de boekverkoper aangeboden. De rechtbank oordeelt als volgt.

Uitgangspunt van de wetgever is dat bij de verkoop aan de eindafnemer door de boekverkoper de vaste boekenprijs wordt toegepast. De gedachte is dat de eindafnemer deze vaste boekenprijs daadwerkelijk betaalt. De Wvbp voorziet immers in een gesloten stelsel van kortingen (artikel 13 Wvbp en het Besluit van 3 mei 2005 houdende regels ter uitvoering van de Wet op de Vaste Boekenprijs). De thans aan de orde zijnde cashbackconstructie is in strijd met het genoemde uitgangspunt. De boekverkoper die op de website van SplinQ adverteert, hanteert (strikt genomen) weliswaar de vaste boekenprijs, maar de boekverkoper stelt de eindafnemer (doordat hij op de website van SplinQ adverteert) tevens in staat om via SplinQ een deel van zijn aankoopbedrag terug te krijgen. De eindafnemer krijgt daarmee feitelijk een korting op de aanschaf van zijn boek. Een dergelijke korting past niet binnen het gesloten stelsel van kortingen van de Wvbp. Wat SplinQ met dit alles beoogt (en dat zij haar bedrijvigheid heeft gemaakt van het exploiteren van cashback websites), is hierbij naar het oordeel van de rechtbank niet van belang, net zo min als de omstandigheid dat SplinQ degene is die voor de terugbetaling aan de eindafnemer zorgdraagt. Het is de boekverkoper die de vaste boekenprijs moet hanteren en het is de boekverkoper die de eindafnemer (via SplinQ) in staat stelt een korting te verkrijgen op die vaste boekenprijs, welke korting afkomstig is van door de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Zou de omstandigheid dat sprake is van een tussenschakel die zorgdraagt voor de terugbetaling van een deel van de aanschafprijs aan de eindafnemer ertoe leiden dat van een korting door de boekverkoper geen sprake is, dan zou de Wvbp (en het gesloten stelsel van kortingen) eenvoudig kunnen worden ontdoken.

Doel en strekking

Anders dan SplinQ betoogt, is de cashbackconstructie naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wvbp. Doel van de Wvbp is ervoor te zorgen dat (op de lange termijn) een breed en divers aanbod van Nederlandstalige en Friestalige boeken beschikbaar/toegankelijk is. De wetgever beoogt die doelstelling blijkens de totstandkomingsgeschiedenis te bereiken middels het voorkomen van prijsconcurrentie. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt bovendien dat de internetboekhandel daarbij geen bijzondere positie inneemt.

De vaste prijs in combinatie met een redelijke handelsmarge voorkomt voor de verkoper pure prijsconcurrentie (…). De zekerheid die de verkoper heeft van winst op goedlopende titels vormt de basis om ook minder snel lopende titels in zijn assortiment op te nemen. (…) De internetboekhandel neemt overigens in het geheel van de boekenbranche geen fundamenteel of principieel afwijkende positie in. Ook de internetboekhandel verkoopt papieren boeken en kampt daarom met dezelfde problemen en beperktheden van ons taalgebied als de fysieke boekhandel. Bestaande uitgevers en boekverkopers spelen bovendien op deze technologische ontwikkelingen in. Met het systeem van de vaste boekenprijs wordt beoogd concurrentie op prijs in het boekenvak tegen te gaan. Dit systeem is alleen maar sluitend als de verplichting tot toepassing van de vaste boekenprijs geldt voor iedereen die binnen Nederland boeken verkoopt.

Het thans aan de orde zijnde cashbacksysteem leidt tot een door de wetgever onwenselijk geachte prijsconcurrentie. Consumenten die via de cashbackconstructie een boek kopen, betalen uiteindelijk (na de cashback) immers minder dan dat zij betalen bij boekverkopers die niet bij SplinQ zijn aangesloten. Dat een ieder zich bij SplinQ kan aansluiten, gelijk SplinQ stelt, leidt niet tot een ander oordeel. De mogelijkheid om bij SplinQ aansluiting te zoeken neemt het genoemde concurrentieaspect niet weg. Dit is alleen al niet het geval omdat die mogelijkheid alleen bestaat voor internetboekhandels.

Rechtszekerheids-/legaliteitsbeginsel

Uit het voorgaande volgt tevens dat van strijd met het rechtszekerheids- of het legaliteitsbeginsel, gelijk SplinQ betoogt, geen sprake is. Het betoog van SplinQ komt er immers op neer dat een wettelijke grondslag ontbreekt om de cashbackconstructie onder de werkingssfeer van de Wvbp te brengen. Uit het voorgaande blijkt dat die wettelijke grondslag er wel degelijk is. Daarvoor is, anders dan SplinQ lijkt te betogen, niet nodig dat de cashbackconstructie expliciet in de Wvbp wordt benoemd als een niet toegestane vorm van korting.

Strijd met Europees recht

De conclusie van het voorgaande is dat de boekverkoper die gebruik maakt van de cashbackconstructie, handelt in strijd met artikel 6, eerste lid, Wvbp. De rechtbank komt daarmee toe aan de stelling van SplinQ dat de Wvbp op gespannen voet staat met het Europese recht. Zij beroept zich in dit verband op het mededingingsrecht (de nieuwe norm; artikel 81 jo. art 10 EG-Verdrag), het vrij verkeer van diensten (artikel 49 EG-Verdrag) en de artikelen 4 lid 1 en 98 EG-Verdrag.

Vrij verkeer van goederen en diensten

De rechtbank stelt voorop dat de Wvbp uitsluitend van toepassing is op iedereen die binnen Nederland Nederlandstalige (of Friestalige) boeken verkoopt. Daarbij komt dat SplinQ een Nederlandse vennootschap is en de adverteerders op haar site Nederlandse boekverkopers zijn, die zich richten op de verkoop van het Nederlandstalige boek in Nederland. Gelet hierop en omdat een gemeenschappelijke regeling ontbreekt, is sprake van een interne situatie. De bepalingen inzake het vrij verkeer van goederen en diensten vinden in een dergelijk geval geen toepassing.

De rechtbank wijst er daarbij op dat blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, niet kunnen worden beschouwd als een belemmering van de handel tussen de lidstaten, “mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten”. Hieruit volgt dat een verkoopmodaliteit (in casu de vaste boekenprijs) die voor alle marktdeelnemers op het nationale grondgebied geldt, een maatregel van gelijke werking als een invoerbeperking vormt, wanneer deze zowel juridisch als feitelijk niet dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten. Dat is hier niet het geval. Het staat de importeur ingevolge artikel 3 Wvbp (anders dan de importeur in het door partijen aan de orde gestelde arrest in de zaak [A]) vrij de hoogte van die vaste prijs te bepalen, gelijk de uitgever dit voor de in Nederland uitgegeven boeken doet.

Nieuwe norm

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank, in lijn met de vaste beschikkingspraktijk van de Europese Commissie, van oordeel dat van een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel geen sprake is. SplinQ heeft onvoldoende objectieve elementen naar voren gebracht die feitelijk en rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op de handelsstromen tussen lidstaten een zodanige invloed kunnen uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten wordt geschaad. De rechtbank wijst er daarbij op dat een en ander niet anders wordt voor zover SplinQ stelt dat zij wordt achtergesteld bij cashbackwebsites in Europese landen waar geen vaste boekenprijs geldt en welke websites wel korting kunnen verlenen. Dit klemt volgens SplinQ omdat de mate waarin een cashbackwebsite een aandeel op de Europese, grensoverschrijdende markt kan verwerven in belangrijke mate afhankelijk is van de mogelijkheid om cashback te bieden bij laagdrempelige producten zoals boeken. Deze stelling is op zichzelf onvoldoende om een merkbare beïnvloeding als bedoeld aan te nemen. SplinQ heeft nagelaten om de geboden onderbouwing te bieden van de nadelen of beperkingen die zij kennelijk bij de verwezenlijking van commerciële, grensoverschrijdende ambities vreest te zullen ondervinden in het licht van de criteria die in bedoelde beschikkingspraktijk zijn ontwikkeld. De rechtbank overweegt voorts dat, voor het geval dat sprake is van verschillen tussen de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van lidstaten waardoor de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt worden vervalst, de artikelen 96 en 97 EG-Verdrag een voorziening treffen. Die bepalingen hebben geen rechtstreekse werking. SplinQ komt derhalve geen beroep toe op deze bepalingen. Ook het beroep van SplinQ op de nieuwe norm gaat derhalve niet op.

Artikel 4 juncto artikel 98 EG-Verdrag

Voor zover SplinQ een beroep doet op de artikelen 4 juncto 98 EG-Verdrag, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Dit zijn algemene bepalingen die betrekking hebben op het economisch beleid. De bepalingen houden geen duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen voor de lidstaten in, waarop door particulieren een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter.

Gelijkheidsbeginsel/willekeur

Het betoog van SplinQ komt er op neer dat het Commissariaat ook (onmiddellijk) actie had moeten ondernemen tegen andere (door SplinQ genoemde) websites met gelijksoortige constructies. Door dat eerst na veel aandringen door SplinQ te doen, heeft het Commissariaat gehandeld in strijd met genoemde beginselen en heeft SplinQ schade geleden.

Van strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Nadat het Commissariaat op de hoogte was gesteld van het feit dat boekverkopers eindafnemers in staat stelden om via SplinQ kortingen te verkrijgen, heeft het Commissariaat bij de betreffende boekverkopers informatie opgevraagd en is zij een onderzoek gestart. De website van SplinQ werd als eerste onder de aandacht van het Commissariaat gebracht, zodat het logisch is dat de aandacht van het Commissariaat zich in eerste instantie richtte op de boekverkopers die adverteerden op de website van SplinQ. Van willekeur is (gelet hierop) geen sprake. Het Commissariaat mag de naar zijn aard beperkte en schaarse (controle)capaciteit op een doelmatige wijze verdelen en inzetten. In zoverre is ook het verwijt dat SplinQ het Commissariaat maakt, inhoudende dat het Commissariaat niet onmiddellijk handhavend is opgetreden nadat SplinQ een aantal andere websites had genoemd die soortgelijke constructies zouden hanteren, niet terecht. Daar komt bij dat het Commissariaat ook in die gevallen dezelfde zorgvuldigheid heeft (mogen) betracht(en) als in het geval van SplinQ en heeft het ook in die gevallen eerst de nodige informatie opgevraagd, hetgeen nu eenmaal de nodige tijd vergt. De rechtbank merkt daarbij op dat de melding van SplinQ in totaal zes cashbackconstructies betrof met een veel groter aantal boekverkopers dan in het geval van SplinQ, terwijl ook ten aanzien van de boekverkopers op de bedoelde zes websites inmiddels besluitvorming heeft plaatsgevonden, welke besluiten de betreffende boekverkopers bij afzonderlijke brieven van 17 november 2009 kenbaar zijn gemaakt. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is, voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van gelijke gevallen, gelet op het voorgaande geen sprake.

Slotsom

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van SplinQ moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van het Commissariaat begroot op € 4.000,00 (2 punten tarief VI) kosten advocaat en € 4.938,00 vast recht.