Hof 's-Hertogenbosch, 29-09-2015, nr. HD 200.114.832, 02

2. [geïntimeerde] ,zonder bekende woonplaats,

geïntimeerden,

hierna samen aan te duiden als [geïntimeerden] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 maart 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, onder nummer 190150/HA ZA 09-641 gewezen vonnis van 7 maart 2012 (en de tussenvonnissen die daaraan vooraf gingen) tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om de memorie van grieven met eiswijziging bij exploot aan [geïntimeerden] kenbaar te maken. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij akte na tussenarrest heeft [appellante] een kopie van het exploot van betekening aan [geïntimeerde] Antiek B.V. en van het exploot van betekening aan [geïntimeerde] in het geding gebracht als ook een kopie van het bewijs van publicatie van laatstgenoemd exploot in het Brabants Dagblad. [appellante] heeft uitspraak gevraagd.

Het hof constateert dat [geïntimeerden] het verstek niet hebben gezuiverd, maar dat de eiswijziging nu kan worden toegestaan. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

De relevante feiten

In deze zaak gaat het om het volgende.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep verwijst het hof naar de beschrijving in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.9 van genoemd tussenarrest.

[appellante] legt aan haar vordering ten grondslag – zo begrijpt het hof haar stellingen - dat [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders van [vennootschap] BV jegens [appellante] als crediteur onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerden] doelbewust activa en vermogen aan [vennootschap] BV onttrokken als gevolg waarvan [vennootschap] BV niet, althans minder goed, in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, terwijl [geïntimeerden] daarvan juist de vruchten heeft geplukt. Concreet maakt [appellante] [geïntimeerden] in dit hoger beroep de volgende verwijten:a) Uit de jaarrekening 2000 van [vennootschap] BV blijkt dat [geïntimeerde] Beheer BV zichzelf ten onrechte een managementvergoeding heeft toegekend van € 45.000,=;b) In 2004 is zonder aanwijsbare reden de rekening-courant vordering van [appellante] op [vennootschap] BV afgenomen met € 188.000,= en de rekening-courant vordering van [geïntimeerde] Beheer BV is met datzelfde bedrag toegenomen;c) [vennootschap] BV heeft [geïntimeerde] Beheer BV in 2008 tegen een te lage prijs de voorraad beelden verkocht en [geïntimeerde] Beheer BV heeft de koopprijs in het nadeel van [appellante] verrekend met een niet bestaande huurvordering van [geïntimeerde] Beheer BV op [vennootschap] BV;d) Uit de jaarrekening over 2010 blijkt dat er in dat jaar sprake is geweest van € 14.000,= negatieve omzet terwijl geen sprake is van een negatieve kostprijs van die omzet;e) In de gepubliceerde jaarrekeningen is ten onrechte steeds een jaarlijks oplopende huurschuld van [vennootschap] BV opgenomen. Daaraan ligt geen rechtsgeldige huurovereenkomst ten grondslag, althans daarbij is ten onrechte geen rekening gehouden met jaarlijks feitelijk wel door [vennootschap] BV verrichte huurbetalingen.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] zich onder meer tegen de vorderingen van [appellante] verweerd met de stelling dat [appellante] de verkeerde rechtspersoon in deze procedure heeft betrokken nu niet (de nieuw opgerichte vennootschap) [geïntimeerde] Antiek BV bestuurder van [vennootschap] BV is, maar [geïntimeerde] Beheer BV, die in haar hoedanigheid van bestuurder een naamswijziging heeft ondergaan. Bij tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank dit verweer verworpen. Nu in elk geval één van de grieven slaagt, zoals uit het navolgende zal blijken, dient het hof dit verweer in het kader van de devolutieve werking ambtshalve opnieuw te behandelen.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit verweer van [geïntimeerden] ten onrechte verworpen. Zoals uit de handelsregisterhistorie van [geïntimeerde] Beheer BV (prod. 16 MvG) blijkt, en naar [appellante] niet weersproken heeft, heeft de statutaire naamswijziging op 8 december 1999 plaatsgevonden. Het enkele feit dat deze naamswijziging [appellante] pas vrij recent is gebleken, maakt niet dat de nieuw opgerichte vennootschap [geïntimeerde] Antiek BV thans als bestuurder van [vennootschap] BV moet worden beschouwd. Het betoog van [appellante] in dit hoger beroep dat zij [geïntimeerde] Antiek BV en [geïntimeerde] Beheer BV door elkaar heen gebruikt, maar dat [geïntimeerde] Antiek BV moet worden vereenzelvigd met [geïntimeerde] Beheer BV, verwerpt het hof. Als uitgangspunt voor vereenzelviging geldt dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan zijn gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze twee rechtspersonen en dat wat met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238). Dat van dergelijk misbruik sprake is geweest, is gesteld noch gebleken, laat staan dat het moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van schade.

Het gevolg van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden moet worden bekrachtigd voor zover daarin de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] Antiek BV zijn afgewezen.

In het hierna volgende zal het hof dan ook uitsluitend noch de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] beoordelen.

Bij het beoordelen van die vorderingen neemt het hof tot uitgangspunt dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006/659, [X.]). De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (art. 2:11 BW).

Het hof constateert dat in deze zaak als niet bestreden vaststaat dat [vennootschap] BV een schuld uit rekening-courant heeft aan [appellante] van € 419.047,=, dat [vennootschap] BV haar schuld aan [appellante] uit rekening-courant niet meer kan aflossen en dat [vennootschap] BV ook geen verhaal meer biedt voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof beoordeelt de vordering van [appellante] in dit hoger beroep mede met inachtneming van het voorgaande als volgt.

Ad a) De managementvergoeding

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] Beheer BV heeft bewerkstelligd dat aan haar in 2000 een managementvergoeding is toegekend van € 45.000,=, dat aan die betaling geen besluit van de AVA van [vennootschap] BV ten grondslag lag en dat aan [geïntimeerde] Beheer BV van die betaling een ernstig verwijt te maken is als hiervoor beschreven. Voor de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden is [geïntimeerde] Beheer BV aansprakelijk en op grond van artikel 2:11 BW rust die aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer BV. Uit de verwijzing door [appellante] naar het vonnis van 26 februari 2014 van de rechtbank Oost-Brabant, maakt het hof op dat [appellante] de schade berekent op de helft van € 45.000,=, vermeerderd met rente vanaf 26 februari 2014. Nu ook dat onweersproken is gebleven, is de vordering in zoverre toewijsbaar.

Ad b) afname rekening-courant met € 188.000,=

In dit hoger beroep vordert [appellante] als schade in elk geval een bedrag van € 188.000,= waarmee de schuld van [vennootschap] BV aan [appellante] in rekening-courant in 2004 zou zijn verminderd (MvG nr. 4.28). Zij maakt [geïntimeerde] (Beheer BV en daarmee [geïntimeerde] ) daarbij het verwijt te hebben “gerommeld in de rekening-courant verhoudingen”, onder meer door de rekening-courant vordering van [appellante] op [vennootschap] BV met dit bedrag te verminderen onder gelijktijdige vermeerdering van de rekening-courant vordering van [geïntimeerde] Beheer BV met dit bedrag.Door [geïntimeerden] is niet bestreden dat deze mutaties in de rekening-courant verhoudingen van [appellante] en [geïntimeerde] beheer BV hebben plaatsgevonden, dat die niet juist waren, en dat het gerommel in de rekening-courant verhoudingen moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen. Echter, dat dit tot gevolg heeft gehad dat [vennootschap] BV haar verplichtingen tegenover [appellante] (in elk geval tot het bedrag van € 188.000,= zoals [appellante] stelt) niet meer kan nakomen en ook geen verhaal meer biedt voor de als gevolg daarvan bij [appellante] optredende schade (met andere woorden dat er causaal verband bestaat tussen dat handelen en de door [appellante] geclaimde schade) volgt daaruit – zonder nader toelichting, die ontbreekt - niet. Nu het wijzigen van de rekening-courantverhouding niet heeft geleid tot een vermindering van de verhaalbaarheid van de vordering van [appellante] op [vennootschap] BV, leidt dit niet tot schade, zodat er in zoverre geen feitelijke grondslag is voor toewijzing van de vordering van [appellante] .

Ad c) verkoop voorraad tegen te lage prijs

[appellante] klaagt allereerst dat de rechtbank haar bij tussenvonnis van 11 november 2009 heeft veroordeeld tot het betalen van het voorschot van de deskundige. Het hof verwerpt die klacht. Bij de benoeming van een deskundige is het uitgangspunt dat de eisende partij als voorfinancier optreedt (art. 195 Rv). In de omstandigheden van het geval kan de rechter aanleiding vinden het voorschot ten laste van gedaagde te brengen. Nu ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante] de bewijslast rust van de stelling dat de beelden voor een te laag bedrag zijn verkocht en [geïntimeerden] die stelling met verwijzing naar het taxatierapport van [taxateur] gemotiveerd heeft bestreden, heeft de rechtbank het voorschot terecht ten laste van [appellante] gebracht.

[appellante] klaagt verder dat de rechtbank haar bezwaren tegen de inhoud van het deskundigenbericht heeft verworpen. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de voorraad gewaardeerd moet worden op € 263.427,= en bestrijdt in dit verband de conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige. Als bezwaren tegen het deskundigenbericht voert [appellante] aan (a) dat het waarderen van 44 niet aangetroffen beelden “op basis aanwezige items naar rato” onvoldoende gemotiveerd is; (b) dat de staat waarin een groot deel van de beelden is aangetroffen duidelijk maakt dat [geïntimeerden] niet goed voor de beelden heeft gezorgd, waardoor ze in waarde zijn gedaald; (c) dat het bedrag van € 170,45 dat de deskundige heeft gehanteerd als gemiddelde waarde per beeld onjuist is gezien het feit dat in juni 2004 nog twee beelden voor een bedrag van € 14.280,= zijn verkocht en dat in 2006 door de verzekering nog een bedrag van € 3.750,= is uitgekeerd als vergoeding voor een beeld dat was omgevallen.

Het hof passeert deze bezwaren. [appellante] betwist met die enkele stellingen onvoldoende gemotiveerd de juistheid van de taxatie en het hof ziet daarin dan ook geen aanleiding om van de in het deskundigenrapport opgenomen waardering van de beeldenvoorraad af te wijken. Ten aanzien van de waardering van de aangetroffen beelden geldt dat het zo moge zijn dat die “reeds meerdere jaren onder slecht beheer zijn geweest” (zoals de deskundige in zijn rapport opmerkt) maar dat maakt niet dat de deskundige de actuele waarde van die beelden per 13 februari 2008 niet kon taxeren als hij deed. De gemiddelde waarde die de deskundige heeft toegekend aan de ontbrekende beelden, heeft de deskundige gemotiveerd met een verwijzing naar de lijst van de beelden die aan het taxatierapport van [taxateur] is gehecht, waaruit het hof opmaakt dat de ontbrekende beelden min of meer dezelfde zijn als de beelden die de deskundige wel heeft aangetroffen. Die motivering acht het hof voldoende. In het licht van die actuele waarde per 2008 van de aangetroffen beelden komt ook de gemiddelde waarde die de deskundige heeft gebruikt om de niet aangetroffen beelden te taxeren niet onjuist voor. Dat er in 2004 nog twee beelden (stieren) zijn verkocht voor € 14.280,= betekent niet dat de taxatie van de deskundige van de ontbrekende beelden onjuist is. Gesteld noch gebleken is immers dat dat deze twee beelden behoorden tot de door [taxateur] getaxeerde en aan [geïntimeerde] Beheer BV verkochte beelden (het rapport van [taxateur] is van 12 juli 2004). Ook de stelling dat er in 2006 door de verzekering nog een bedrag van € 3.750,= voor een (verloren gegaan) beeld is uitgekeerd kan daaraan niet afdoen, reeds nu de taxatie van de deskundige de waarde per 13 februari 2008 betrof. Ook volgens [appellante] zijn er beelden en transacties, waaronder deze twee, buiten de boeken gehouden door [geïntimeerden] Het hof deelt dan ook de conclusie van de rechtbank dat de voorraad beelden in 2008 niet voor een te lage waarde is verkocht. Het gevolg daarvan is dat op dit punt van onrechtmatig handelen als aan [geïntimeerde] verweten niet is gebleken.

Dat [geïntimeerde] verwijtbaar (in de zin van onbehoorlijke taakvervulling waarvan hem als indirect bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken is, zie hiervoor onder 7.6) slecht voor de beelden heeft gezorgd als gevolg waarvan ze tussen 2000 en 2008 ernstig in waarde zijn verminderd, is (ook in hoger beroep) niet, althans niet voldoende concreet onderbouwd, aan de vordering van [appellante] ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan – evenals de rechtbank in het slot van r.o. 2.5. van het bestreden tussenvonnis - voorbijgaat.

Met betrekking tot de koopsom voor de beelden voert [appellante] verder aan dat deze ten onrechte niet is betaald aan [vennootschap] BV, maar is verrekend met een huurvordering van [geïntimeerde] Beheer BV op [vennootschap] BV. Dit deel van de klacht van [appellante] zal het hof hierna onder 7.20 behandelen.

Ad d) negatieve omzet in 2010

Het betoog dat uit de jaarrekening over 2010 blijkt dat er in dat jaar sprake is geweest van € 14.000,= negatieve omzet terwijl geen sprake is van een negatieve kostprijs van die omzet, verwerpt het hof. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom hier sprake is van een bestuursdaad waarvan [geïntimeerde] een ernstig verwijt te maken is. Ook valt zonder een nadere toelichting niet in te zien hoe dit tot schade voor [appellante] heeft kunnen leiden.

Ad e) jaarlijks oplopende huurschuld

Uit de toelichting op grief 4 maakt het hof op dat [appellante] ten aanzien van de huurschuld allereerst haar betoog uit de eerste aanleg herhaalt dat er geen huurovereenkomst is, althans dat zij nooit heeft geweten en niet heeft ingestemd met het aangaan van de huurovereenkomst. Volgens [appellante] kan de overeenkomst ook door [geïntimeerden] als zelfstandig handelend bestuurder niet zijn gesloten omdat zij op grond van de statuten van [vennootschap] BV, althans op grond van de strijdig belang regeling, niet bevoegd zou zijn geweest.Verder voert [appellante] ten aanzien van de huurschuld voor het eerst in dit hoger beroep aan dat zij in de stukken die zij pas na 2012 van de accountant van [vennootschap] BV heeft ontvangen, heeft ontdekt dat er door [vennootschap] BV in 1998, 1999 en 2000 onder vermelding van “huur” over het betreffende jaar betalingen zijn verricht, terwijl in de jaarrekeningen van die jaren onder het kopje “kortlopende schulden” ten onrechte de huurvordering van [geïntimeerde] Antiek BV op [vennootschap] BV opliep alsof daarop niet betaald zou zijn. Volgens [appellante] is deze onrechtmatigheid ook de volgende jaren doorgezet als gevolg waarvan in de loop der jaren een bedrag aan [vennootschap] BV is onttrokken van € 270.000,=, terwijl dat bedrag had moeten worden aangewend ter voldoening van de crediteuren (zijnde [appellante] en [geïntimeerden] ).

Het hof stelt vast dat niet weersproken is dat er in de loop der jaren als gevolg van huurbetalingen een bedrag van € 270.000,= aan [vennootschap] BV is onttrokken. Dat de betalingen zijn verricht op basis van een (mondeling gesloten) huurovereenkomst, zoals door [geïntimeerde] aangevoerd, is niet komen vast te staan. Dat volgt in elk geval niet uit de enkele stelling van [geïntimeerden] dat de voorraad beelden van [vennootschap] BV met instemming van [appellante] vanaf het begin van de samenwerking werd gehouden in de bedrijfshal van [geïntimeerde] Beheer BV en dat het logisch is dat voor het gebruik van die hal huur aan [geïntimeerde] Beheer BV zou moeten worden betaald zoals [geïntimeerden] in eerste aanleg heeft aangevoerd. Dat enkele verweer is dan ook onvoldoende ter weerspreking van de stelling van [appellante] dat er geen huurovereenkomst aan die betalingen ten grondslag heeft gelegen, zodat het verweer gepasseerd wordt.Met de vaststelling dat geen sprake is geweest van een huurovereenkomst is het bedrag van € 270.000,= zonder rechtsgrond aan [geïntimeerde] Beheer BV betaald. Dat is een onttrekking waarvan [geïntimeerde] Beheer BV als bestuurder een ernstig verwijt (als bedoeld onder 7.5 hiervoor) te maken is. Indien dit bedrag niet zou zijn onttrokken zou het beschikbaar zijn geweest voor aflossing van de rekening-courant schulden aan de beide aandeelhouders. Nu door [appellante] niet is weersproken dat [geïntimeerde] Beheer BV haar vordering op [vennootschap] BV ook niet voldaan heeft gekregen en in de rede zou liggen dat een beschikbaar bedrag naar rato van ieders vordering had kunnen worden uitbetaald, kan de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden gesteld worden op € 135.000,= (50% van € 270.000,=) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding in hoger beroep. Voor die schade is [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer BV op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW (hoofdelijk) aansprakelijk.

Niet bestreden is verder dat er in de loop der jaren door [vennootschap] BV ten onrechte een oplopende huurschuld in de jaarstukken is opgenomen en dat dit (ook) kwalificeert als onbehoorlijk bestuur. Ten onrechte heeft [geïntimeerde] Beheer BV de koopsom voor de voorraad beelden verrekend met een deel van de (ten onrechte) uit de boeken blijkende huurvordering.In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] zich op dit punt verweerd met het betoog dat de verkoop van de voorraad beelden en de verrekening niet los van elkaar kunnen worden gezien. De transacties vonden plaats in het kader van het vinden van een oplossing voor de impasse tussen partijen die was ontstaan en die op dat moment al meer dan zeven jaar duurde. In 2007 werden in dat kader door partijen in het bijzijn van (toenmalige) advocaten besprekingen gevoerd over een minnelijke regeling, die uiteindelijk niet tot stand kwam. Door de verkoop van de voorraad aan [geïntimeerde] Beheer BV kon de huurovereenkomst eindigen en werd het verder oplopen van de huurschuld van [vennootschap] BV in elk geval voorkomen, aldus [geïntimeerden]

Dat betoog snijdt geen hout, mede in het licht van de vaststelling dat er ten onrechte een oplopende huurschuld werd geadministreerd. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] Beheer BV ook een rechtstreeks en ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt worden van het verrekenen van de koopsom van de beelden met een gepretendeerde vordering uit hoofde van achterstallige huur. Indien die verrekening niet zou hebben plaatsgehad, zou [geïntimeerde] Beheer BV ofwel € 40.000,00 aan [vennootschap] BV hebben moeten betalen, ofwel zouden, de stelling van [geïntimeerden] volgend dat de verrekening een voorwaarde was voor de koop, de beelden ter waarde van € 40.000,00 zich nog in het actief van [vennootschap] BV hebben bevonden. De stelling dat in dat laatste geval ook de huurverplichting zou hebben doorgelopen, zoals [geïntimeerden] in eerste aanleg heeft aangevoerd, passeert het hof in het licht van wat hiervoor ten aanzien van de huurovereenkomst is overwogen. Naar rato (zie hiervoor onder 7.18) kan de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden gesteld worden op € 20.000,= (50% van € 40.000,=) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verrekening. Die datum bepaalt het hof op 15 februari 2008, de datum van de factuur die [vennootschap] BV aan [geïntimeerde] Beheer BV zond voor de koopsom en door [geïntimeerden] in eerste aanleg is overgelegd (prod. 4 CvA). Voor die schade is [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer BV op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk.

De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven op een aantal punten slagen en dat de primaire vordering van [appellante] deels kan worden toegewezen. Voor het overige moet die vordering (als onvoldoende onderbouwd) worden afgewezen. Aan de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaat komt het hof op grond van het voorgaande niet toe, zodat grief 5, voor zover [appellante] daarin klaagt over de afwijzing van haar vordering tot verwijzing naar de schadestaat, geen verdere behandeling behoeft.De bestreden tussenvonnissen zullen bekrachtigd worden. Het bestreden eindvonnis zal om praktische redenen in zijn geheel vernietigd worden. De primaire vordering van [appellante] zal op de hiervoor onder 7.9, 7.18 en 7.20. beschreven punten alsnog worden toegewezen zoals hierna in het dictum opgenomen. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

De grieven 7 en 8 falen voor zover [appellante] daarmee klaagt over de proceskostenveroordeling. In het feit dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om in eerste aanleg de proceskostenveroordeling, inhoudende compensatie van kosten waarbij de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van [appellante] blijven, te handhaven. Om die reden zullen ook in hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij eigen kosten. Nu het beslag niet onnodig of onrechtmatig is gelegd, zal [geïntimeerde] in de kosten van de beslaglegging worden veroordeeld.Op verzoek van [appellante] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

bekrachtigt de tussenvonnissen voor zover bestreden onder verbetering van gronden;

vernietigt het bestreden eindvonnis van 7 maart 2012, voor zover daarin de vorderingen jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] (hoofdelijk naast [geïntimeerde] Beheer BV) om tegen kwijting aan [appellante] te betalen € 22.500,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2014 tot aan de datum van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen kwijting aan [appellante] te betalen € 135.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot aan de datum van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen kwijting aan [appellante] te betalen € 20.000,= te vermeerderen met wettelijke rente 15 februari 2008 tot aan de datum van voldoening;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de kosten van het gelegde beslag;

compenseert de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.W. Louwerse en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.

griffier rolraadsheer

2. [geïntimeerde 2] ,zonder bekende woonplaats,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2012, opnieuw aangebracht bij exploot van 7 mei 2014, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch van 7 maart 2012, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 1 juli 2009, 11 november 2009, 28 april 2010 en 26 oktober 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het onderhavige geschil betreft de problemen die zijn gerezen tussen [appellante] en [geïntimeerde ] Antiek B.V. in het kader van de door hen gezamenlijk opgerichte vennootschap [Vennootschap] B.V. Laatstgenoemde onderneming is opgericht bij akte van 27 januari 1999 en hield (houdt) zich bezig met de import en verkoop van marmeren beelden uit China. Feitelijk is er sprake van een geschil tussen de bestuurders van de oprichtende vennootschappen, respectievelijk de heer [mede-oprichtende bestuurder] (hierna: [mede-oprichtende bestuurder] ) en de heer [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde ] ), over de wijze waarop [geïntimeerde ] de onderneming van [Vennootschap] B.V. heeft geëxploiteerd.

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur bij [Vennootschap] B.V. althans zich schuldig hebben gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de door [appellante] B.V. als gevolg van dat handelen geleden schade.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben als bestuurder van [Vennootschap] B.V. het enige actief van de vennootschap, te weten de voorraad beelden, voor een veel te laag bedrag verkocht aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. De koopsom is verrekend met een gepretendeerde huurvordering. [appellante] is daarin niet gekend en daardoor benadeeld. [geïntimeerde ] Antiek B.V. heeft de jaarstukken van [Vennootschap] B.V. over 2006 vastgesteld en daarbij valsheid in geschrifte gepleegd door in de notulen van de betreffende aandeelhoudersvergadering op te nemen dat [mede-oprichtende bestuurder] daarbij aanwezig was, terwijl hij dat niet was.

Bij tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter taxatie van de waarde van de voorraad. Bij tussenvonnis van 28 april 2010 heeft de rechtbank een hoger voorschot voor de kosten van de deskundige bepaald. Verder heeft de rechtbank daarbij bepaald dat het onderzoek aan de beelden ter plaatse in tegenwoordigheid van de raadslieden van partijen mag worden uitgevoerd en dat partijen zelf daarbij niet aanwezig behoeven te zijn.

Bij tussenvonnis van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank de conclusie van de deskundige - dat de voorraad op een bedrag van € 26.310,00 gewaardeerd dient te worden – tot de hare gemaakt beslist dat de voorraad niet tegen een te laag bedrag aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. is verkocht. Verder heeft de rechtbank overwogen – kort gezegd – dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij door de verkoop ten opzichte van [geïntimeerde ] Beheer B.V. is benadeeld. Zij heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [appellante] voor zover deze gebaseerd zijn op de verkoop van de voorraad aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. zullen worden afgewezen.

Ten aanzien van het verwijt inzake de vaststelling van de jaarstukken 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde ] Antiek B.V. jegens [appellante] als medeaandeelhouder en bestuurder heeft gehandeld in strijd met het bepaald in art. 2:8 BW en dat ook [geïntimeerde ] daar persoonlijk een verwijt van gemaakt kan worden. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is afgewezen. [appellante] is in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen en dienovereenkomstig haar eis te wijzigen.

Bij eindvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat in het geheel niet is komen vast te staan dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het aan [geïntimeerden] verweten handelen. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld op nader aan te voeren gronden en bij appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen uit de eerste aanleg.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven geformuleerd en haar vorderingen in zoverre gewijzigd dat zij heeft gevorderd primair om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 419.047,=, althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met rente. Subsidiair heeft [appellante] haar oorspronkelijke vorderingen uit de eerste aanleg herhaald.

In hoger beroep heeft [appellante] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [geïntimeerden] doelbewust vermogen aan [Vennootschap] B.V. hebben onttrokken als gevolg waarvan [Vennootschap] B.V. niet meer in staat is om haar betalingsverplichting jegens [appellante] te voldoen. Meer concreet maakt [appellante] de volgende verwijten:

a. a) Uit de jaarrekening 2000 van [Vennootschap] B.V. blijkt dat [geïntimeerde ] Beheer B.V. zichzelf ten onrechte een managementvergoeding heeft toegekend van € 45.000,=;

b) In 2004 is zonder aanwijsbare reden de rekening-courant vordering van [appellante] op [Vennootschap] B.V. afgenomen met € 188.000,= en de rekening-courant vordering van [geïntimeerde ] Beheer B.V. is met datzelfde bedrag toegenomen;

c) [Vennootschap] B.V. heeft [geïntimeerde ] Beheer B.V. tegen een te lage prijs de voorraad beelden verkocht en [geïntimeerde ] Beheer B.V. heeft de koopprijs in het nadeel van [appellante] verrekend met een niet bestaande huurvordering;

d) Uit de jaarrekening over 2010 blijkt dat er in dat jaar sprake is geweest van € 14.000,= negatieve omzet terwijl geen sprake is van een negatieve kostprijs van die omzet;

e) In de gepubliceerde jaarrekeningen is ten onrechte steeds een jaarlijks oplopende huurschuld van [Vennootschap] B.V. opgenomen, waarbij geen rekening is gehouden met in een aantal jaren feitelijk wel verrichte huurbetalingen.

Uit het voorgaande blijkt dat [appellante] bij memorie van grieven zowel haar eis heeft gewijzigd, als de grondslagen van haar vorderingen heeft aangevuld. Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel geldt volgens vaste rechtspraak ook voor een wijziging of vermeerdering van de grondslag van de eis (zie onder meer HR 16-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing.

Op de vraag of de eiswijziging en de aanvulling van de gronden bij memorie van grieven aan [geïntimeerden] bij exploot kenbaar zijn gemaakt, heeft [appellante] het hof verzocht om daartoe (alsnog) in de gelegenheid gesteld te worden.

Het hof honoreert dat verzoek en zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van het onderhavige arrest en de memorie van grieven aan [geïntimeerden] in het geding te brengen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 voor het in het geding brengen van het exploot waaruit blijkt dat de wijziging van (de gronden van de) eis aan [geïntimeerden] kenbaar is gemaakt;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.W. Louwerse en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.

griffier rolraadsheer