HvJ EU, 21-05-2015, nr. C-657/13

Volgens de commanditaire vennootschap is het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk omdat de vraag hypothetisch is aangezien geen van de door het Finanzgericht vermelde perioden van vijf of tien jaar voor de invordering van de belasting van toepassing is voor boekjaar 2005. De Commissie is van mening dat de prejudiciële vraag hypothetisch is of kan zijn wat de periode van vijf jaar betreft, daar die niet geldt voor boekjaar 2005. Ook het Finanzamt en de Duitse regering wijzen erop dat de periode van vijf jaar niet relevant is voor de beslechting van het onderhavige geding.

Mijns inziens is de prejudiciële vraag hypothetisch voor zover het daarbij gaat om de evenredigheid van de periode van vijf jaar voor de betaling van de belasting. De Duitse belastingdienst heeft ten aanzien van de commanditaire vennootschap immers geen beslissing getroffen waarin deze periode van toepassing is. Integendeel, het Finanzamt heeft voor de betaling van de belasting een periode van tien jaar toegestaan, zodat de prejudiciële vraag op dit punt niet hypothetisch is. Wat de periode voor invordering van de belasting betreft, moet het Hof zijn onderzoek dus beperken tot de verenigbaarheid van deze periode van tien jaar met het Unierecht.

Het begrip ‘stille (niet-uitgedrukte) reserves’ ziet op winst, doorgaans in de vorm van meerwaarden, die niet is opgenomen in de belastbare grondslag van een belastingplichtige in de inkomstenbelasting. Stille reserves ontstaan doordat de waarde van een activum stijgt en/of doordat belastingregels grotere waardeverminderingen van een activum toestaan dan de werkelijke waardevermindering door slijtage, en/of andere aftrekposten wegens nog niet gemaakte kosten.9.

Niet-gerealiseerde meerwaarden worden niet belast als inkomsten van het jaar waarin zij zijn aangegroeid. De belasting over deze meerwaarden wordt daarentegen uitgesteld, gewoonlijk tot het jaar waarin de inkomsten daadwerkelijk worden gerealiseerd. De onderliggende reden hiervoor is dat de stille reserve, vóór realisatie, niet bijdraagt tot de financiële draagkracht van de belastingplichtige. Vooral bij andere dan financiële activa of bij bedrijfsmiddelen die aan waardevermindering onderhevig zijn, worden de activa niet noodzakelijk gerealiseerd door verkoop, maar de stille reserves kunnen figuurlijk ‘wegsmelten’ wanneer de economische waarde van het activum nul wordt, bijvoorbeeld omdat de machines versleten zijn of een intellectuele-eigensdomsrecht verstrijkt.

Stille reserves vormen ook belastbare inkomsten in geval van een onttrekking (vervreemding) voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Dit betekent dat een activum uit de belastbare grondslag van de belastingplichtige verdwijnt, bijvoorbeeld wanneer een activum om niet of voor minder dan de marktwaarde aan het bedrijfsvermogen van een zakenman wordt onttrokken voor privédoeleinden of van een vennootschap wordt overdragen aan haar vennoten. De belangrijkste voorbeelden van onttrekking zijn evenwel gevallen waarin de personele of territoriale heffingsbevoegdheid van een staat wordt verlaten.

Een fiscale exit, die leidt tot een zogenaamde exitheffing, kan de belastingplichtige, het belastbare voorwerp of beide betreffen. Migratie van een belastingplichtige, een particuliere persoon dan wel een vennootschap, naar een andere staat gaat gewoonlijk gepaard met de overdracht van de belastingbevoegdheid naar deze andere staat. Hetzelfde geldt bij overdracht van een ‘belastbaar voorwerp’, zoals bedrijfsactiva, van een staat naar een andere staat. Gaat het om vaste inrichtingen10., dan rijst de vraag of eventueel sprake is van een exit van de belastingplichtige of van het belastbare voorwerp of van beide.11.

De artikelen 7 en 13, lid 2, van het OESO-Modelverdrag betreffende de belasting over inkomsten en vermogenswinst van een onderneming kennen zowel de staat van herkomst als de ontvangende staat heffingsbevoegdheid toe ten aanzien van vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen. Ter voorkoming van dubbele belasting over dezelfde winst kan de staat van herkomst afzien van belastingheffing over de winst van de vaste inrichtingen van zijn vennootschappen in het buitenland. Dit is ook voor Duitsland het geval, daar de inkomsten van Nederlandse vaste inrichtingen van vennootschappen die ingezetenen van Duitsland zijn, in Duitsland van belasting zijn vrijgesteld.12.

Voor belastingplichtigen kunnen exitheffingen een situatie van dubbele heffing of niet-heffing over de stille reserves doen ontstaan. Een situatie van dubbele heffing kan ontstaan wanneer de staat van vertrek van de belastingplichtige een exitheffing toepast op basis van het verschil tussen de (fiscale) boekwaarde en de werkelijke waarde van de activa, terwijl de staat van aankomst op basis van dezelfde boekwaarde belasting heft wanneer het activum wordt vervreemd zonder mogelijkheid van aftrek voor de exitheffing die is toegepast in de lidstaat van vertrek. Een situatie waarin de stille reserve aan geen enkele heffing is onderworpen, kan daarentegen ontstaan wanneer tegelijk geen exitheffing wordt toegepast in de lidstaat van vertrek en de lidstaat van aankomst de werkelijke waarde van het activum aanvaardt als beginwaarde (de zogenaamde ‘step up’) en het activum tegen deze waarde wordt vervreemd.13.

Bovendien doet een exitheffing, wanneer die wordt ingevorderd voordat het activum wordt gerealiseerd, ongetwijfeld een liquiditeitsnadeel ontstaan voor de belastingplichtige.

In de in deze zaak ingediende opmerkingen komt tot uitdrukking dat de Commissie en de lidstaten het voortdurend oneens zijn over de aanvaardbaarheid en de toepassingswijze van exitheffingen op de interne markt.14. Hoewel de Commissie en de Raad blijkbaar in wezen het standpunt delen dat exitheffingen de vrijheden van de interne markt beperken maar tegelijk een onvermijdelijk gevolg zijn van het fiscale territorialiteitsbeginsel dat ten grondslag ligt aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, zijn zij het oneens over een eventuele rechtvaardiging voor en de evenredigheid van exitheffingen. Het hoeft dus niet te verbazen dat over exitheffingen nogal uitgebreide rechtspraak van het Hof bestaat.

Er bestaat geen arrest van het Hof dat rechtstreeks op het onderhavige geding kan worden toegepast. Toch biedt een overzicht van de feitelijke problematiek die in vroegere rechtspraak aan de orde was, en van de bevindingen van het Hof een nuttige leidraad teneinde uit te maken of de grieven waarmee de commanditaire vennootschap in het hoofdgeding de betrokken regeling aanvecht, steun vinden in het Unierecht.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest National Grid Indus (EU:C:2011:785), had een Nederlandse vennootschap haar feitelijke bestuurszetel naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst. Overeenkomstig het toepasselijke dubbelbelastingverdrag werd deze vennootschap na deze zetelverplaatsing geacht een fiscaal ingezetene van het Verenigd Koninkrijk te zijn, ook al bleef zij een Nederlandse vennootschap die in beginsel in Nederland belastingplichtig was. Aangezien de vennootschap in Nederland niet over een vaste inrichting beschikte, was ingevolge het dubbelbelastingverdrag alleen het Verenigd Koninkrijk heffingsbevoegd met betrekking tot haar winst en meerwaarden na de zetelverplaatsing. Naar Nederlands recht moest een eindafrekening van de latente meerwaarden op het tijdstip van de zetelverplaatsing plaatsvinden.

Op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof Amsterdam heeft het Hof geantwoord, voor zover van belang in casu, dat artikel 49 VWEU zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke het bedrag van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap definitief wordt vastgesteld, zonder eventuele later optredende waardeverliezen of meerwaarden in aanmerking te nemen, op het moment waarop de vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat, ophoudt in de eerste lidstaat belastbare winst te genieten. Artikel 49 VWEU verzet zich echter wel tegen een regeling van een lidstaat die de onmiddellijke invordering voorschrijft van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, op het moment zelf van deze verplaatsing.

Het Hof heeft niet alleen een onderscheid gemaakt tussen de vaststelling van het bedrag van de belastbare meerwaarde en de invordering van de heffing, maar het heeft ook geoordeeld dat de Nederlandse regeling geschikt was om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te vrijwaren aangezien de latente meerwaarden in een economisch goed aldus werden belast in de lidstaat waar zij zijn aangegroeid15. (eigen cursivering). Ik vestig de aandacht erop dat het feit dat de vennootschap in Nederland belastingplichtig bleef ook al genoot zij in deze lidstaat niet langer belastbare winst, niet van doorslaggevend belang was.

In het arrest Commissie/Portugal (EU:C:2012:521) heeft het Hof de eerste grief van de Commissie aldus opgevat dat zij daarmee aanvoerde dat de relevante bepalingen van de Portugese wet de vrijheid van vestiging belemmerden aangezien ingeval een Portugese vennootschap haar statutaire zetel en feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst en ingeval de activa van een op het Portugese grondgebied gevestigde vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap geheel of ten dele naar een andere lidstaat worden overgebracht, deze vennootschap financieel wordt benadeeld vergeleken met een soortgelijke vennootschap die haar activiteiten op het Portugese grondgebied behoudt.16. Aangezien bij vergelijkbare, zuiver interne verrichtingen de latente meerwaarden niet onmiddellijk werden belast, heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese wet in strijd was met artikel 49 VWEU.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/Denemarken17., kwam de Commissie op, wegens strijd met artikel 49 VWEU en artikel 31 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, tegen een Deense wet krachtens welke meerwaarden van een vennootschap op aandelen onmiddellijk werden belast in geval van inbreng van activa in een van haar inrichtingen in een andere lidstaat, terwijl vergelijkbare inbrengen op het Deense grondgebied (met uitzondering van Groenland en de Faeröer) niet tot enige belasting leidden. Volgens de toepasselijke Deense wet werd een dergelijke grensoverschrijdende inbreng aangemerkt als de verkoop van de betrokken activa, terwijl een vergelijkbare transactie tussen de inrichtingen van de vennootschap in Denemarken niet als de verkoop van de activa werd beschouwd18.. Het Hof heeft geoordeeld dat genoemde bepalingen waren geschonden aangezien de Deense wet onevenredig was19. doordat de latente meerwaarden onmiddellijk werden belast in geval van een inbreng van activa van een vennootschap op aandelen buiten het Deense vaste land20..

Voor de onderhavige zaak is van bijzonder groot belang de overweging van het Hof dat de lidstaten het recht hebben om, met het oog op de heffing van belasting over op hun grondgebied aangegroeide meerwaarden, een ander belastbaar feit te bepalen dan de daadwerkelijke realisatie van die winst, teneinde de belasting van die activa veilig te stellen ingeval de betrokken onderneming niet van plan is de activa te vervreemden, mits de belasting niet op het tijdstip van de inbreng wordt ingevorderd.21. Deze overweging sluit aan bij het betoog van de Deense regering dat andere dan financiële activa zoals aan slijtage onderhevige activa of immateriële vermogensdelen niet voor verkoop bedoeld zijn en bovendien in waarde neigen te verminderen. Dit betekent dat de boekwaarde ervan nul is of in elk geval lager dan het bedrag van de verschuldigde belasting.22.

In het arrest DMC (EU:C:2014:20) ging het over de belasting over latente meerwaarden van een Duitse gewone commanditaire vennootschap die ontbonden werd omdat haar stille vennoten, twee Oostenrijkse besloten vennootschappen, hun aandelen in de Duitse commanditaire vennootschap hadden ingebracht in de beherend vennoot, een Duitse besloten vennootschap, in ruil voor aandelen in deze beherend vennoot. De commanditaire vennootschap werd ontbonden omdat alle aandelen waren overgedragen aan de Duitse beherend vennoot.

Als gevolg daarvan werden de stille vennoten in Duitsland belast op basis van de latente meerwaarden van de Duitse commanditaire vennootschap aangezien zij als vennoten aan de winstbelasting waren onderworpen, ook al beschikten zij in Duitsland niet over een inrichting na de ontbinding van de Duitse commanditaire vennootschap. Bijgevolg was Duitsland niet langer heffingsbevoegdheid voor de winst die de stille vennoten toekwam als gevolg van de inbreng van de aandelen in de Duitse beherend vennoot in ruil voor de aandelen die deze vennootschappen in de Duitse commanditaire vennootschap hielden. Doordat de aandelen die de stille vennoten in de Duitse beherend vennoot hadden ingebracht tegen hun actuele waarde en niet tegen boekwaarde werden gewaardeerd, werd belasting geheven over de latente meerwaarden in de aandelen van de Duitse commanditaire vennootschap.

In de zaak die tot het arrest DMC (EU:C:2014:20) heeft geleid, heeft het Finanzgericht Hamburg het Hof twee prejudiciële vragen gesteld. De eerste vraag betrof de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van een nationale regeling volgens welke ‘bij inbreng van medeondernemersaandelen in een kapitaalvennootschap het ingebrachte bedrijfsvermogen tegen de actuele waarde moet worden gewaardeerd (en voor de inbrenger dus een vermogenswinst ontstaat doordat de stille reserves tot uitdrukking komen), voor zover de Bondsrepubliek Duitsland op het tijdstip van de inbreng in natura geen heffingsbevoegdheid heeft voor de winst uit de overdracht van de nieuwe vennootschapsaandelen die de inbrenger in ruil van zijn inbreng verkrijgt’.

Met de tweede vraag wenste de nationale rechter te vernemen, indien de eerste vraag ontkennend werd beantwoord, of deze nationale regeling met de vrijheid van vestiging verenigbaar was wanneer de inbrenger het recht werd toegekend te verzoeken om een renteloos uitstel van betaling van de belasting die ontstaat doordat de stille reserves tot uitdrukking komen, waarbij de over de vermogenswinst verschuldigde belasting over een periode van vijf jaar kon worden voldaan in jaarlijkse termijnen op voorwaarde dat zekerheid werd gesteld voor betaling van de termijnen.

Het Hof heeft geoordeeld dat gelet op de feiten van het geding, het vrije kapitaalverkeer en niet de vrijheid van vestiging in geding was. Bovendien kon volgens het Hof de betrokken nationale regeling verenigbaar zijn met artikel 63 VWEU wanneer die gerechtvaardigd was uit hoofde van de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. In dit verband maakte het Hof het voorbehoud dat het voor de lidstaat niet daadwerkelijk onmogelijk was om zijn heffingsbevoegdheid over de latente meerwaarden uit te oefenen op het tijdstip waarop zij daadwerkelijk werden gerealiseerd.23.

Op de tweede prejudiciële vraag heeft het Hof geantwoord dat onmiddellijke belasting van de latente meerwaarden die op het grondgebied van de betrokken lidstaat zijn aangegroeid, niet onevenredig was op voorwaarde dat de belastingplichtige kon kiezen voor uitstel van betaling en in voorkomend geval een eventuele verplichting om een bankgarantie te stellen afhing van het werkelijke risico van niet-invordering van de belasting.24. Het Hof heeft met name geoordeeld dat de spreiding over vijf jaarlijkse termijnen van de betaling van de belasting die verschuldigd is voordat de latente meerwaarden zich daadwerkelijk realiseren, in deze context een geschikte en evenredige maatregel vormt ter verwezenlijking van de doelstelling die erin bestaat, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren, aangezien het risico van niet-invordering groter wordt naarmate de tijd verstrijkt25. (eigen cursivering).

Mijns inziens heeft het Hof als algemene aanname aanvaard dat bij gebreke van bijzondere regels van Unierecht uit de bevoegdheid van de lidstaten inzake directe belastingen voortvloeit dat zij het recht hebben om op hun grondgebied aangegroeide latente meerwaarden te belasten, ook al gaat dit gepaard met een beperking van de vrijheid van vestiging of van het vrije kapitaalverkeer, naargelang het geval.26. Dit steunt op een meer algemene overweging waarbij, in de context van het vertrek van een belastingplichtige, wordt erkend dat de lidstaten het recht hebben om in overeenstemming met het fiscale territorialiteitsbeginsel hun heffingsbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot op hun grondgebied uitgeoefende activiteiten.27.

Gelet op de arresten Commissie/Portugal (EU:C:2012:521) en Commissie/Denemarken (EU:C:2013:480) is deze erkenning van de gevolgen van het fiscale territorialiteitsbeginsel evenwel niet beperkt tot situaties waarin een belastingplichtige het grondgebied van een lidstaat verlaat, maar geldt zij evenzeer in geval van een algehele of gedeeltelijke overdracht van activa naar een andere lidstaat. Uit het oogpunt van de fiscale territorialiteit is het immers niet van belang of de belastingplichtige de territoriale jurisdictie wel of niet verlaten heeft wanneer de lidstaat zijn territoriale bevoegdheid verliest met betrekking tot een bepaalde belastbare materie zoals aan bepaalde bedrijfsactiva toerekenbare winst. In dat geval wordt het voor een lidstaat noodzakelijk om de belastingschuld die is ontstaan vóór de overdracht van de belastbare materie binnen de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat, vast te stellen op voorwaarde dat eerstbedoelde lidstaat krachtens een internationale rechtshandeling en/of een nationale wet zijn heffingsbevoegdheid voor die belastbare materie na de overdracht heeft toegewezen aan laatstbedoelde lidstaat.

Het Hof heeft uitdrukkelijk niet ermee ingestemd dat op de staat van vertrek een eventuele verplichting rust om rekening te houden met waardeveranderingen van de activa waarin de stille reserves zijn ontstaan, die zijn opgetreden nadat de activa het grondgebied van die lidstaat hebben verlaten.28. Dit voorrecht om in een lidstaat aangegroeide latente meerwaarden te belasten mag met betrekking tot de invordering van de belasting en de praktische uitvoering ervan echter niet op onevenredige wijze worden uitgeoefend.

De nationale rechter en de verschillende lidstaten die aan de procedure hebben deelgenomen, stellen zich op het standpunt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse wettelijke regeling kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. De noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren heeft het Hof erkend als een legitieme doelstelling van algemeen belang die een beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Bovendien voert Duitsland het behoud van de samenhang van zijn belastingstelsel als rechtvaardiging aan.

De Commissie stelt daarentegen dat de eerste rechtvaardigingsgrond in casu niet opgaat omdat Duitsland gelet op de rechtspraak van het Bundesfinanzhof34. zijn heffingsbevoegdheid niet verliest met betrekking tot meerwaarden die zijn aangegroeid vóór de inbreng van de activa.

Ik geef het Hof in overweging geen standpunt in te nemen omtrent dit argument van de Commissie, aangezien het steunt op haar uitlegging van wijzigingen in de rechtspraak van het Bundesfinanzhof betreffende de vraag of een inbreng van activa in een vaste inrichting in het buitenland moet worden gelijkgesteld met een eigendomsoverdracht waardoor die Staat zijn heffingsbevoegdheid verliest. In feite blijkt dat voor de commanditaire vennootschap uitsluitend als gevolg van de inbreng van activa in een vaste inrichting in het buitenland een belastingschuld is ontstaan. Het is dit gevolg, dat door toepassing van de nationale wet is ontstaan, dat de lidstaat moet rechtvaardigen in het licht van het beginsel van vrijheid van vestiging.

Of de Duitse regeling Unierechtelijk gerechtvaardigd is hangt in de eerste plaats ervan af of deze regeling geschikt en noodzakelijk is om de hierboven beschreven verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven, en in de tweede plaats of zij verder gaat dan noodzakelijk is om die doelstelling te verwezenlijken.35. Mijns inziens behoeft de Duitse regeling niet in detail volgens dit schema te worden onderzocht, daar de relevante bevindingen van het Hof in de hierboven aangehaalde precedenten op deze regeling kunnen worden toegepast.

Ik merk op dat de rechtspraak van het Hof inzake exitheffingen is gebaseerd op een onderscheid tussen, enerzijds, de vaststelling van het bedrag van de belastingschuld op het ogenblik van de exit en, anderzijds, de invordering van de vastgestelde belasting. Volgens het Hof is de eerste handeling gerechtvaardigd met het oog op de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid36. en het behoud van de samenhang van het belastingstelsel37..

Niet in geding is dat Duitsland zijn recht behoudt om belasting te heffen over latente meerwaarden die op zijn grondgebied zijn aangegroeid vóór de inbreng. Ook staat buiten kijf dat Duitsland krachtens het toepasselijke belastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid met betrekking tot de winst en de activa van een Nederlandse vaste inrichting van een Duitse onderneming en aan deze vaste inrichting toerekenbare inkomsten van belasting vrijstelt.

Nederland en Duitsland hebben aldus hun heffingsbevoegdheid met betrekking tot winst uit de betrokken activa onderling afgestemd, waarbij het tijdstip van de inbreng van doorslaggevend belang is. Uiteraard kan Duitsland slechts zijn heffingsbevoegdheid uitoefenen wanneer het in staat is het bedrag te bepalen waarvoor de latente meerwaarden mede belastbare winst van de commanditaire vennootschap vormen op het tijdstip van de inbreng van de activa. Anders zouden deze meerwaarden en eventuele meerwaarden (of waardeverliezen) die na de inbreng zijn ontstaan en waarvoor Nederland heffingsbevoegd is, dooreenlopen.

Voor Duitsland luidt de hamvraag derhalve hoe het zijn heffingsbevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Is het ten gevolge van het feit dat de commanditaire vennootschap in Duitsland blijft, niet langer een noodzaak om met het oog op een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee lidstaten het bedrag vast te stellen van de latente meerwaarden die in Duitsland vóór de inbreng van de betrokken activa zijn aangegroeid? Dit is kennelijk het standpunt van de Commissie, die verwijst naar de overwegingen van het arrest DMC waarin het Hof heeft erkend dat de doelstelling om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren een anders onwettige regeling van een lidstaat slechts kan rechtvaardigen wanneer de lidstaat op het grondgebied waarvan de inkomsten zijn ontstaan, daadwerkelijk wordt verhinderd zijn heffingsbevoegdheid voor deze inkomsten uit te oefenen.38.

Het is duidelijk dat Duitsland ratione personae heffingsbevoegd blijft voor de commanditaire vennootschap, daar deze vennootschap het Duitse grondgebied niet heeft verlaten. Hetzelfde geldt voor de beherend vennoot, een Duitse besloten vennootschap. Uit de gegevens van het dossier kan niet worden opgemaakt wat de fiscale status in Duitsland is van de stille vennoten, die Nederlandse vennootschappen zijn.

Gelet op het arrest National Grid Indus zie ik niet in in welk opzicht bezwaar kan worden gemaakt tegen het feit dat Duitsland de belastbare winst bepaalt op basis van het belastbare bedrag dat overeenstemt met de latente meerwaarde in de activa die zijn ingebracht in de Nederlandse vaste inrichting van de commanditaire vennootschap. Dit is nodig omwille van de rechtszekerheid aangezien deze winst in elk geval is gerelateerd aan het tijdstip van de inbreng en dus aan een welbepaald boekjaar.39.

Mijns inziens bestaat er geen relevant verschil tussen de situatie waarin alle activa van een binnenlandse vaste inrichting van een ingezeten belastingplichtige worden ingebracht in een buitenlandse vaste inrichting, en de situatie waarin slechts enkele activa worden ingebracht, voor zover de inbrenger in de staat van vertrek belastingplichtig blijft. In het arrest Commissie/Portugal heeft het Hof geen onderscheid gemaakt tussen een gedeeltelijke en een algehele overdracht van activa door een Portugese vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap.40. Dit onderscheid dient nog minder relevant te zijn voor ingezeten vennootschappen aangezien de belastbare grondslag — dat wil zeggen vóór de overdracht ontstane latente meerwaarden — in beide gevallen dezelfde blijft.41.

Voorts wordt in de rechtspraak aanvaard dat een exitheffing wordt vastgesteld in de context van een overdracht van activa ook al verplaatst de belastingplichtige zich niet naar een andere lidstaat, mits deze belasting niet onmiddellijk wordt ingevorderd.42.

De conclusie luidt dat het ter vrijwaring van Duitslands heffingsbevoegdheid betreffende de latente meerwaarden die zijn aangegroeid vóór de inbreng van activa, zijnde het belastbare feit voor de vaststelling van de belastingschuld, zowel noodzakelijk als geschikt is dat het bedrag van de belastbare winst op dat tijdstip wordt vastgesteld. Dat de commanditaire vennootschap blijft bestaan als belastingsubject in Duitsland doet daaraan niet af en is daarentegen enkel van belang voor de invordering van de belasting.

Tot slot wens ik, alvorens in detail in te gaan op de invordering van de belasting, op te merken dat de Commissie naast doel schiet met het argument dat zij ontleent aan de praktische onmogelijkheid om latente meerwaarden te belasten — hetgeen door het Hof in het arrest DMC in twijfel is getrokken op basis van het feitelijke kader. In het arrest DMC heeft het Hof zich afgevraagd of het voor Duitsland onmogelijk was rekening te houden met de latente meerwaarden van een ontbonden Duitse commanditaire vennootschap bij de vaststelling van de vennootschapsbelasting van de besloten vennootschap die haar beherend vennoot was geweest, toen de Duitse commanditaire vennootschap als gevolg van haar ontbinding werd overgenomen door de enige nog overblijvende vennoot, zijnde de besloten vennootschap.43.

Ten eerste is het in casu onmogelijk de betrokken latente meerwaarden in aanmerking te nemen bij de belasting van andere belastingplichtigen dan de commanditaire vennootschap en — gelet op de transparante belastingheffing — in laatste instantie van haar vennoten. Ten tweede kan een correcte afbakening van de Duitse en Nederlandse heffingsbevoegdheid slechts worden gewaarborgd wanneer het bedrag van de latente meerwaarden op het tijdstip van de inbreng van activa wordt vastgesteld. Wanneer deze meerwaarden eventueel later wordt gerealiseerd, verandert dit geenszins het bedrag aangezien Nederland heffingsbevoegd is voor alle meerwaarden of waardeverliezen na de inbreng van activa. Bijgevolg is het in feite niet mogelijk om deze latente meerwaarden in Duitsland te belasten wanneer het bedrag ervan niet op het tijdstip van de inbreng wordt vastgesteld.

Sinds de arresten Commissie/Denemarken en DMC staat vast dat het Hof de daadwerkelijke realisatie in de staat van aankomst van een activum dat in een vaste inrichting in die lidstaat is ingebracht, niet langer beschouwt als het enige aanvaardbare of verplichte belastbare feit als zijnde het feit dat de verplichting tot betaling van belasting doet ontstaan, in tegenstelling tot het feit dat de belastingschuld doet ontstaan.44. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat onmiddellijke invordering onevenredig is, doch het heeft daaraan toegevoegd dat het een evenredige maatregel is om de belastingplichtige de keuze te bieden tussen onmiddellijke betaling en invordering van de belasting in termijnen.45. Is erkend dat de lidstaat van vertrek het recht heeft om de op zijn grondgebied aangegroeide niet-gerealiseerde meerwaarden te belasten, dan zou, wanneer de invordering van deze belasting enkel mogelijk is in gevallen waarin het activum daadwerkelijk wordt gerealiseerd, de staat van vertrek voor de uitoefening van zijn heffingsrecht afhankelijk zijn van wat de belastingplichtige goeddunkt.46.

Mijns inziens is de rechtspraak duidelijk op dit punt. Het Hof aanvaardt dat andere feiten dan de daadwerkelijke realisatie de verplichting tot betaling van een exitheffing doen ontstaan. Tegelijk berust krachtens de rechtspraak van het Hof op de lidstaten niet de verplichting om uitstel van de betaling van de exitheffing toe te staan tot de daadwerkelijke realisatie van de activa.47.

Van bijzonder groot belang is dat de daadwerkelijke realisatie niet wordt vooropgesteld als het enige aanvaardbare belastbare feit, of zelfs als een verplicht alternatief, wanneer de ingebrachte bedrijfsactiva intellectuele-eigendomsrechten zijn. Ten eerste zijn dergelijke rechten weliswaar overdraagbaar, maar de houder ervan kan ze gemakkelijk exploiteren zonder zijn eigendomsrecht te vervreemden. Bijgevolg zou, wanneer wordt aanvaard dat de daadwerkelijke realisatie aanleiding geeft tot de invordering van de exitheffing, de betaling van deze heffing in de praktijk vaak vrijwillig moeten gebeuren. Ten tweede genereren intellectuele-eigendomsrechten doorgaans inkomsten en dus dragen zij bij tot de financiële draagkracht van de houder daar zij voor een voortdurende stroom aan inkomsten in de vorm van royalty's zorgen of bedrijfsinkomsten uit de exploitatie van het recht opleveren, hetgeen bij octrooien of modellen of auteursrechten in de tijd beperkt is maar bij merken voor onbepaalde duur kan zijn. Bijgevolg komt in een periode voor invordering met gespreide betaling van de belasting beter tot uiting dat deze rechten bijdragen tot de financiële draagkracht.48.

Ten slotte is met betrekking tot de vraag of een periode van tien jaar voor de betaling en de invordering van de belasting evenredig is, een of ander betalingsschema voor de belasting een onontkoombaar gegeven aangezien de regeling van een lidstaat waarbij een exitheffing onmiddellijk wordt ingevorderd op het tijdstip van de inbreng, volgens het Hof onevenredig is49. wanneer de belastingplichtige niet de keuze voor uitstel van invordering wordt geboden.50.

Deze periode kan voor elk ingebracht activum afzonderlijk worden bepaald, rekening houdend met de verwachte economische levensduur wegens slijtage of met het tijdstip waarop intellectuele-eigendomsrechten zullen verstrijken, en de Commissie pleit voor een dergelijke benadering. Deze oplossing kan voor de belastingplichtige en de lidstaat van aankomst echter met aanzienlijke praktische problemen gepaard gaan als gevolg van de verschillen in de nog geldende duur van de bescherming van individuele rechten in de ingebrachte activa en de mogelijkheid van een toekomstige overdracht binnen de vennootschapsstructuur, eventueel naar andere fiscale jurisdicties binnen de Europese Unie of derde landen. Dergelijke problemen waren voor het Hof de reden om niet in te stemmen met het argument dat de daadwerkelijke realisatie moet worden beschouwd als het enige aanvaardbare belastbare feit voor de invordering van de exitheffing.51.

Daaruit volgt dat een periode voor betaling en invordering van de belasting in de vorm van een schema kan worden vastgesteld zonder dat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden. Aangezien het Hof onmiddellijke invordering van de exitheffing niet heeft aanvaard omdat voor de belastingplichtige een liquiditeitsnadeel ontstaat, is het duidelijk dat de periode voldoende lang moet zijn om dat probleem op te vangen. Ook moet de periode afgestemd zijn op de economische en juridische realiteit van het bedrijfsleven en de vennootschapsbelasting, waarbij moet worden voorzien in een regeling betreffende de bewaring van de boekhouding en de bewijsstukken.

In het arrest DMC heeft het Hof geoordeeld dat een periode van vijf jaar voor de betaling van de exitheffing in de omstandigheden van die zaak evenredig was. Aangezien de exitheffing in de onderhavige zaak over een periode van tien jaar kan worden betaald, zie ik geen reden om deze periode als onevenredig te beschouwen.