Gerecht EU, 19-03-2019, nr. T-98/16, nr. T-196/16, nr. T-198/16

Tercas is een bank die openstaat voor privékapitaal en hoofdzakelijk actief is in de regio Abruzzo in Italië. Tercas heeft eind 2010 Banca Caripe SpA overgenomen, een regionale bank die ook in die regio actief is.

De BPB is de holding van een bankgroep die openstaat voor privékapitaal en hoofdzakelijk actief is in het zuiden van Italië.

De Banca d'Italia is een overheidsinstantie die optreedt als centrale bank van de Italiaanse Republiek. Zij beschikt over een autonome rechtspersoonlijkheid die onderscheiden is van die van de Italiaanse Staat. Als lid van het Europees Stelsel van centrale banken (ESCB) moet de Banca d'Italia, krachtens artikel 127, lid 5, VWEU, bijdragen tot een goede beleidsvoering van de bevoegde autoriteiten ten aanzien van het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel.

Decreto legislativo nr. 385, e successive modifiche e integrazioni, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Italiaanse bankenwet) van 1 september 1993 (gewoon supplement nr. 92 bij GURI nr. 230 van 30 september 1993), in de versie die van toepassing was ten tijde van de feiten (hierna: ‘Italiaanse bankenwet’), kent de Banca d'Italia onder andere de rol van bankentoezichthouder toe, en legt deze als doelstelling op, de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de onder toezicht staande bankinstellingen, de algehele stabiliteit, de efficiëntie en het concurrentievermogen van het financiële stelsel en de naleving van de bepalingen op het gebied van kredietverstrekking te garanderen.

Ter verwezenlijking van met name de doelstelling van het garanderen van de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de onder toezicht staande instellingen, beschikt de Banca d'Italia over ruime controlebevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om stukken te controleren, regelgeving vast te stellen, inspecties uit te voeren en verscheidene vergunningen te verstrekken. Deze bevoegdheden maken het voor de Banca d'Italia mogelijk in te grijpen in alle belangrijke gebeurtenissen in het bestaan van een bank, met inachtneming van diens commerciële autonomie, met als enig doel om te verzekeren dat zij op gezonde en prudente wijze wordt beheerd.

In het kader van haar prerogatieven heeft de Banca d'Italia met name de statuten van het FITD goedgekeurd, als waarnemer zonder stemrecht vergaderingen van het FITD bijgewoond, en overeenkomstig artikel 96 ter, eerste alinea, onder d), van de Italiaanse bankenwet de interventie van het FITD ten bate van Tercas goedgekeurd.

Na verscheidene opties te hebben overwogen, heeft de buitengewoon bewindvoerder in oktober 2013 onderhandelingen gestart met de BPB, die interesse had getoond in inschrijving op een kapitaalverhoging van Tercas, op voorwaarde dat er een voorafgaande audit van Tercas zou plaatsvinden en het FITD het vermogenstekort van die bank volledig zou dekken.

Op 28 oktober 2013 heeft het Comitato di gestione (college van bestuur) van het FITD, na een verzoek van de buitengewoon bewindvoerder van Tercas, op grond van artikel 29 van de statuten van het FITD besloten om Tercas steun te verlenen voor een maximumbedrag van 280 miljoen EUR. Dit besluit is op 29 oktober 2013 door de Consiglio (raad van toezicht) van het FITD bekrachtigd. Op 4 november 2013 heeft de Banca d'Italia deze steuninterventie overeenkomstig artikel 96 ter, eerste alinea, onder d), van de Italiaanse bankenwet goedgekeurd.

Hoewel het de toestemming van de Banca d'Italia had verkregen, heeft het FITD besloten om de voorgenomen steuninterventie op te schorten, wegens onzekerheden omtrent de economische en vermogenssituatie van Tercas en de fiscale behandeling van die interventie. Na afloop van de door de BPB aangevraagde audit van de activa van Tercas (zie punt 16 hierboven), is namelijk op 18 maart 2014 een geschil ontstaan tussen de deskundigen van het FITD en de BPB. Dit geschil is vervolgens beslecht door middel van arbitrage. Daarnaast hebben het FITD en de BPB overeenstemming bereikt over de verdeling van de lasten die uit de tenuitvoerlegging van de steuninterventie zouden voortvloeien indien de verwachte belastingvrijstelling niet wordt toegepast.

Na de opschorting van de interventie op 18 maart 2014, en om zich ervan te verzekeren dat de steun ten bate van Tercas economisch meer voordelig zou zijn dan het terugbetalen van diens deposanten, heeft het FITD zich gewend tot een audit- en advieskantoor. In het licht van de conclusies van dit kantoor in een rapport van 26 mei 2014, en gelet op de kosten van de steun in vergelijking met die van compensatie uit hoofde van het depositogarantiestelsel in geval van liquidatie, hebben het college van bestuur en de raad van toezicht van het FITD op 30 mei 2014 besloten tot een interventie ten bate van Tercas.

Op 1 juli 2014 heeft het FITD de Banca d'Italia een nieuw verzoek om goedkeuring gezonden.

Op 7 juli 2014 heeft de Banca d'Italia de steuninterventie van het FITD ten bate van Tercas goedgekeurd. Deze steuninterventie bestond uit drie maatregelen (hierna: ‘de litigieuze maatregelen’), te weten, ten eerste, een bijdrage van 265 miljoen EUR ter dekking van Tercas' negatieve eigen vermogen; ten tweede een garantie van 35 miljoen EUR ter dekking van het kredietrisico verbonden aan bepaalde uitzettingen van Tercas en, ten derde, een garantie van 30 miljoen EUR ter dekking van de kosten die uit de fiscale behandeling van de eerste maatregel voortvloeien (zie overweging 38 en artikel 1 van het bestreden besluit).

De buitengewoon bewindvoerder van Tercas heeft in overleg met de Banca d'Italia een algemene vergadering bijeengeroepen, opdat de aandeelhouders zich konden uitspreken over de dekking van de verliezen die gedurende het buitengewoon beheer aan het licht waren gekomen en over een voor de BPB gereserveerde kapitaalverhoging.

De algemene vergadering van aandeelhouders van Tercas vond plaats op 27 juli 2014. Tijdens die vergadering werd besloten, ten eerste, om de verliezen gedeeltelijk te dekken, met name door het eigen vermogen terug te brengen tot nul en alle uitstaande gewone aandelen in te trekken, en, ten tweede, om het kapitaal te verhogen tot 230 miljoen EUR middels de uitgifte van nieuwe aan de BPB voorbehouden gewone aandelen. Deze kapitaalverhoging werd uitgevoerd op 27 juli 2014.

Op 1 oktober 2014 werd het buitengewoon bewind van Tercas beëindigd en heeft de BPB nieuwe bestuursorganen van die bank aangesteld.

In december 2014 heeft de BPB een kapitaalverhoging van 500 miljoen EUR doorgevoerd, bestaande uit de uitgifte van nieuwe aandelen en de uitgifte van een achtergestelde Tier 2-lening. De kapitaalverhoging diende ter versterking van de kapitaalratio's van de BPB, die gevolgen hadden ondervonden van de overname van Tercas.

In maart 2015 heeft de BPB voor een bedrag van 135,4 miljoen EUR ingeschreven op een nieuwe kapitaalverhoging van Tercas, om het hoofd te bieden aan verdere verliezen tijdens het vierde kwartaal van 2014, om de herstructureringskosten van 2015 en 2016 te dekken en om de kapitaalratio's van Tercas te verbeteren. Deze gebeurtenissen stonden los van de steuninterventie van het FITD ten bate van Tercas.

Verzoekers betogen in essentie dat het FITD geen opdracht van de overheid heeft om over te gaan tot interventies ten bate van noodlijdende banken, aangezien, omdat artikel 96 bis van de Italiaanse bankenwet alleen voorziet in andere interventies, het FITD zonder verdere precisering autonoom is met betrekking tot andere interventies dan de terugbetaling van deposito's. Wat die laatstgenoemde interventies betreft, heeft de Italiaanse wetgever het dus aan depositogarantiestelsels, zoals het FITD, overgelaten om op volledig autonome wijze het voorwerp, de draagwijdte en de concrete vorm ervan te bepalen. Derhalve dienen de door artikel 29 van de statuten van het FITD voorziene interventies hoofdzakelijk de particuliere belangen van de banken die lid zijn van het consortium. Bovendien is de beslissing om in de statuten van het FITD te voorzien in de mogelijkheid om andere interventies uit te voeren dan de terugbetaling van deposito's, genomen door de bij het consortium aangesloten banken, die daartoe door geen enkele regel of bestuurshandeling zijn verplicht. Het feit dat de Banca d'Italia de statuten van het FITD heeft goedgekeurd, heeft geen invloed op diens besluitvorming, aangezien de Banca d'Italia zich moet beperken tot de vaststelling dat de statutaire bepalingen betreffende de taken van openbaar belang die aan het FITD zijn toebedeeld, voldoen aan de wettelijke doelstelling van bescherming van deposanten.

De Commissie brengt hiertegen in dat, hoewel het gaat om een privaatrechtelijk consortium met eigen en formeel onafhankelijke organen, het FITD wettelijk is bedeeld met een taak van algemeen belang, te weten de bescherming van spaarders, die wordt uitgevoerd middels verschillende vormen van interventie. Deze vaststelling wordt voorts bevestigd door het feit dat het FITD op zijn website aangeeft dat zijn institutionele doelstelling erin bestaat om een garantie te bieden aan de deposanten van de bij het consortium aangesloten banken, en dat deze taak verschillende vormen kan aannemen. Bovendien is volgens de Commissie de bescherming van spaargelden in Italië een openbare doelstelling van constitutionele waarde. Het feit dat de Banca d'Italia bij het goedkeuren van alle interventies waartoe het FITD beslist, overeenkomstig artikel 96 ter van de Italiaanse bankenwet ‘rekening houdt met de bescherming van spaarders en de stabiliteit van het bankenstelsel’, bevestigt dat alle interventies van het FITD strekken tot de bescherming van spaarders, dat het FITD handelt in uitvoering van een overheidsopdracht en dat het onderworpen is aan publiekrechtelijk ingrijpen door de Banca d'Italia.

Wat in de eerste plaats verzoekers betreft, moet worden vastgesteld dat de steuninterventies van het FITD hoofdzakelijk beogen de particuliere belangen van de bij het FITD aangesloten banken te dienen.

De steuninterventies hebben dus wat de leden van het FITD betreft, vooral tot doel om de zwaarste economische gevolgen van een terugbetaling van deposito's in geval van gedwongen administratieve liquidatie te vermijden. Uit de bewoordingen van artikel 29, lid 1, van de statuten van het FITD blijkt namelijk dat de steuninterventies onderworpen zijn aan twee cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moet er, om te voorkomen dat het FITD nogmaals zal moeten interveniëren, hetzij middels een nieuwe steuninterventie, hetzij krachtens de wettelijke verplichting tot terugbetaling van deposito's, perspectief bestaan op het herstel van de noodlijdende bank waaraan de steun wordt verleend. Ten tweede moeten de steuninterventies een minder zware financiële last voor de aangesloten banken met zich brengen dan de tenuitvoerlegging van de wettelijke verplichting tot terugbetaling van deposito's. Er moet worden vastgesteld dat de statuten van het FITD, door het opleggen van deze laatste voorwaarde voorrang geven aan de particuliere belangen van de bij het FITD aangesloten banken boven alle andere overwegingen in verband met de bescherming van spaargelden. De statuten van het FITD verzetten zich immers tegen iedere steuninterventie die een te zware financiële last voor de leden van het FITD met zich meebrengt, ook al zou een dergelijke steuninterventie leiden tot een betere bescherming van spaargelden door in geval van gedwongen administratieve liquidatie ook deposito's boven het wettelijke plafond van 100 000 EUR te beschermen.

Voor de leden van het FITD hebben de steuninterventies tot doel om de negatieve gevolgen van de gedwongen administratieve liquidatie van een noodlijdende bank te vermijden, zowel voor henzelf als voor de gehele bancaire sector, met name in termen van reputatie en het risico van paniek bij deposanten. Het feit dat een sector voorziet in een privaatrechtelijk systeem van wederzijdse bijstand, vormt op zichzelf geen indicatie van staatsbetrokkenheid. Zoals de Commissie erkent in overweging 122 van het bestreden besluit, hebben in het onderhavige geval de bij het FITD aangesloten banken immers een wederzijds belang in het versterken van de zekerheid van deposito's en in de bescherming van de reputatie van het bankenstelsel. Eveneens moet in het onderhavige geval worden opgemerkt dat de oprichting van een depositogarantiefonds en de mogelijkheid om steuninterventies te ondernemen is voortgekomen uit een puur particulier initiatief van de bij het FITD aangesloten banken, toen het voor banken niet wettelijk verplicht was om zich aan te sluiten bij een depositogarantiestelsel (zie punt 5 hierboven).

De particuliere belangen van de bij het consortium aangesloten banken kunnen uiteraard samenvallen met het algemeen belang. Uit de rechtspraak volgt echter dat het feit dat in bepaalde gevallen de doelstellingen van algemeen belang overeenstemmen met het belang van privaatrechtelijke entiteiten — zoals het privaatrechtelijke consortium in het onderhavige geval — op zichzelf geen enkele aanwijzing vormt voor de eventuele betrokkenheid of het eventuele ontbreken van betrokkenheid van de overheid, op welke wijze ook, bij de vaststelling van de betrokken maatregel (zie in die zin arrest van 23 november 2017, SACE en Sace BT/Commissie, C-472/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:885, punt 26).

In de tweede plaats moet, in tegenstelling tot wat de Commissie betoogt, worden vastgesteld dat de steuninterventies niet dienen ter uitvoering van enige door de Italiaanse wetgeving toevertrouwde overheidsopdracht.

Ten eerste volgt uit artikel 96 bis, lid 1, van de Italiaanse bankenwet, dat bepaalt dat ‘depositogarantiestelsels overgaan tot terugbetaling in geval van de gedwongen administratieve liquidatie van banken die een vergunning houden in Italië’, dat de overheidsopdracht die het FITD door de Italiaanse wet is toebedeeld enkel bestaat uit de terugbetaling van deposanten, als depositogarantiestelsel, wanneer een bij dat consortium aangesloten bank het voorwerp is van een gedwongen administratieve liquidatie. Bovendien is de door de Italiaanse wetgeving aan depositogarantiestelsels toevertrouwde overheidsopdracht niet alleen beperkt tot de terugbetaling van deposito's in geval van gedwongen administratieve liquidatie, maar geldt daarvoor tevens een maximumbedrag, gezien het feit dat artikel 96 bis, lid 5, van de Italiaanse bankenwet bepaalt dat ‘voor iedere deposant dezelfde maximale terugbetaling van 100 000 EUR geldt’. Buiten dit kader handelt het FITD dus niet in uitvoering van een door de Italiaanse wetgeving opgelegde openbare doelstelling (zie punt 97 hierboven).

Ten tweede dient te worden opgemerkt dat de Italiaanse wetgever op geen enkele wijze het FITD, noch enig ander depositogarantiestelsel, verplicht om te voorzien in de mogelijkheid van steuninterventies. Evenmin heeft die wetgever bepaald hoe dergelijke interventies worden uitgevoerd. Wanneer geen sprake is van de gedwongen administratieve liquidatie van een van de leden van het FITD, verplicht de door de Commissie aangehaalde wettelijke bepaling het FITD niet om te interveniëren op grond van een overheidsopdracht tot bescherming van deposanten. Die bepaling voorziet immers — afgezien van de terugbetaling van deposito's — in geen enkele vorm van verplichte interventie.

Hoewel het klopt dat artikel 96 bis, lid 1, van de Italiaanse bankenwet bepaalt dat ‘depositogarantiestelsels kunnen voorzien in andere gevallen en vormen van interventie’, blijkt uit die bepaling uitdrukkelijk dat het enkel gaat om een mogelijkheid die aan de vrije beoordeling van de depositogarantiestelsels wordt overgelaten. De Italiaanse wetgeving verplicht die stelsels niet om te voorzien in andere gevallen en vormen van interventie dan de wettelijke verplichting tot terugbetaling van deposito's in geval van gedwongen administratieve liquidatie. Wanneer een Italiaans depositogarantiestelsel toch voorziet in de mogelijkheid van dergelijke interventies, laat de Italiaanse wetgever deze bovendien vrij om daarvan het voorwerp en de vormen te bepalen.

In het onderhavige geval vloeit de mogelijkheid voor het FITD om steuninterventies uit te voeren dus niet voort uit enige wettelijke verplichting, maar enkel uit een autonoom besluit van de bij het consortium aangesloten banken om een dergelijke mogelijkheid op te nemen in de statuten van het FITD. Het zijn ook de bij het consortium aangesloten banken die op autonome wijze hebben bepaald onder welke voorwaarden dergelijke steuninterventies kunnen plaatsvinden. Zo bepaalt artikel 29 van de statuten van het FITD dat het FITD ‘kan interveniëren ten bate van een lid van het consortium dat onder buitengewoon bewind is gesteld, wanneer er vooruitzichten op herstel zijn en wanneer te voorzien valt dat de kosten lager uitvallen dan die welke voortvloeien uit een interventie in geval van liquidatie’.

Gegeven de afwezigheid van enige wettelijke verplichting om te voorzien in dergelijke interventies, doet het feit dat de statuten van het FITD overeenkomstig artikel 96 ter, eerste alinea, onder a), van de Italiaanse bankenwet zijn goedgekeurd door de Banca d'Italia geen afbreuk aan de autonome besluitvorming van het FITD aangaande steuninterventies. Dit geldt te meer daar de Banca d'Italia overeenkomstig de Italiaanse bankenwet in het kader van haar toezichtstaken de statuten van alle Italiaanse banken goedkeurt.

Uit het voorgaande volgt dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde steuninterventies, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie stelt in overweging 121 van het bestreden besluit, een ander doel hebben dan de terugbetaling van deposito's in geval van gedwongen administratieve liquidatie en geen uitvoering van een overheidsopdracht vormen.

Verzoekers voeren ten eerste aan dat op autonome wijze is besloten tot de interventie van het FITD ten bate van Tercas. Dit besluit werd vrijwillig genomen door de bestuursorganen van het FITD en was gebaseerd op de unanieme instemming van alle vertegenwoordigers van de bij het consortium aangesloten banken. Geen enkele overheidsinstantie heeft het FITD bindende instructies of aanwijzingen gegeven, en geen enkele overheidsinstantie zou het FITD kunnen verplichten om over te gaan tot de interventie indien zijn organen die interventie niet in het belang van diens leden zouden achten.

Ten tweede oefent de buitengewoon bewindvoerder overeenkomstig artikel 72, lid 1, van de Italiaanse bankenwet ‘de bestuurlijke functies en bevoegdheden van de bank’ uit, en neemt deze aldus de particuliere bevoegdheden van de ontbonden bestuursorganen over. In het onderhavige geval heeft de buitengewoon bewindvoerder als beheerder en wettelijke vertegenwoordiger van Tercas, een onder buitengewoon bewind geplaatste bank, enkel een eenvoudig verzoek tot interventie ingediend bij het FITD, dat op geen enkele wijze bindend is voor het FITD. Bovendien merken verzoekers op dat de buitengewoon bewindvoerder voor het indienen van een verzoek tot steuninterventie bij het FITD geen goedkeuring of advies van de Banca d'Italia hoeft te verkrijgen.

Ten derde neemt de vertegenwoordiger van de Banca d'Italia slechts als waarnemer deel aan de vergaderingen van de raad van toezicht en het college van bestuur van het FITD, dat wil zeggen in een passieve rol, zonder stem- of zelfs adviesrecht.

Ten vierde geven de ‘contacten’ met de Banca d'Italia en diens ‘uitnodiging’ om een ‘evenwichtig akkoord met de koper, de BPB, te treffen, gelet op de dekking van haar eigen negatieve vermogen’ blijk van een gezonde en normale dialoog met de bevoegde toezichthoudende autoriteiten in een complexe context zoals die van het crisisbeheer van een kredietinstelling. De ‘uitnodiging’ van de Banca d'Italia sprak bovendien een eenvoudige en algemene wens uit (‘een evenwichtig akkoord zoeken’), en is als zodanig volledig acceptabel aangezien deze iedere overweging aangaande een eventueel akkoord aan de partijen laat. In ieder geval kan een ‘uitnodiging’ geen enkele bindende kracht voor het FITD hebben.

Ten vijfde past de goedkeuring van steuninterventies waarin artikel 96 ter, eerste alinea, onder d), van de Italiaanse bankenwet voorziet, net als alle goedkeuringen van de Banca d'Italia, in het kader van de aan de Banca d'Italia toebedeelde taak om toezicht te houden op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van banken, zonder de autonome keuzes van de organismen waarop de Banca d'Italia toezicht houdt te beïnvloeden. Een dergelijke goedkeuring kan ook plaatsvinden na een reeds op autonome wijze door de organenen van het FITD genomen besluit, zoals dit in het onderhavige geval is gebeurd 38 dagen na het besluit tot interventie. In ieder geval heeft de goedkeuring van de Banca d'Italia, zelfs na te zijn verleend, geen enkele bindende kracht voor het FITD, dat vrij blijft om af te zien van de interventie.

De Commissie brengt hiertegen in dat de Banca d'Italia een effectieve, permanente en ex ante controle uitoefent over de activiteiten van het FITD middels de goedkeuring van zijn statuten, de deelname van een van haar afgevaardigden aan vergaderingen van de raad van toezicht en het college van bestuur van het FITD, en de voorafgaande goedkeuring van iedere interventie die het FITD voornemens is ten uitvoer te leggen. Ook heeft de Banca d'Italia de buitengewoon bewindvoerder aangesteld, een onder haar toezicht staande overheidsfunctionaris die belast is met het beheer van Tercas en belangrijke bevoegdheden heeft.

In dit verband dient allereerst te worden opgemerkt dat het FITD een privaatrechtelijk consortium is dat krachtens artikel 4, lid 2, van zijn statuten, optreedt ‘voor rekening en in het belang van de leden van het consortium’. Voorts worden zijn bestuursorganen, te weten het college van bestuur en de raad van toezicht, door de algemene vergadering van het FITD verkozen en bestaan deze, zoals de algemene vergadering, geheel uit vertegenwoordigers van de bij het consortium aangesloten banken. Derhalve moet worden vastgesteld dat er geen enkele organieke factor bestaat die het FITD verbindt aan de Italiaanse overheid.

In die context moeten de elementen worden beoordeeld op grond waarvan de Commissie in het bestreden besluit overweegt dat de Italiaanse overheid desalniettemin het gezag en de middelen heeft om iedere fase van de tenuitvoerlegging van een steuninterventie te beïnvloeden en dat zij deze bevoegdheden bij de vaststelling van de litigieuze maatregelen heeft uitgeoefend. In het bijzonder moet worden nagegaan of de aanwijzingen waarop de Commissie zich baseert rechtens genoegzaam bewijzen dat de interventie van het FITD ten bate van Tercas kan worden toegerekend aan de Italiaanse Staat, in het licht van de rechtspraak en de in de punten 63 tot en met 69 en 83 tot en met 91 hierboven genoemde beginselen.

In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de goedkeuring door de Banca d'Italia van de interventie van het FITD ten bate van Tercas geen aanwijzing vormt dat de betrokken maatregel kan worden toegerekend aan de staat.

Ten eerste volgt uit de Italiaanse wetgeving dat steuninterventies pas worden goedgekeurd door de Banca d'Italia nadat deze in het kader van haar toezichtstaak heeft gecontroleerd of de maatregel in overeenstemming is met de regelgeving. In dit verband bepaalt artikel 96 ter, lid 1, onder d), van de Italiaanse bankenwet, dat de Banca d'Italia ‘de interventies van depositogarantiestelsels goedkeurt, rekening houdend met de bescherming van spaarders en de stabiliteit van het bankenstelsel’. Deze bepaling moet worden geïnterpreteerd in het licht van de taken van prudentieel toezicht die aan de Banca d'Italia zijn toebedeeld door de Italiaanse wetgeving, bij de uitoefening waarvan zij ‘rekening houdt met de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de onder haar toezicht staande instellingen, de algehele stabiliteit, efficiëntie en het concurrentievermogen van het financiële stelsel en de naleving van de toepasselijke bepalingen’ (artikel 5, lid 1, van de Italiaanse bankenwet). De Italiaanse wetgeving onderwerpt namelijk, naast interventies van depositogarantiestelsels, een aantal belangrijke besluiten van banken, zoals overnames, en van andere actoren in de financiële sector, aan goedkeuring door de Banca d'Italia (zie met name artikel 19 van de Italiaanse bankenwet). Door de interventies van depositogarantiestelsels en andere door de privaatrechtelijke actoren in de financiële sector genomen besluitent te onderwerpen aan goedkeuring door de Banca d'Italia, beoogt de Italiaanse wetgeving echter in het geheel niet de beoordeling van de Banca d'Italia, omtrent de mogelijkheid om de betrokken besluiten te nemen, in de plaats te stellen van die van de betrokken actoren zelf, of te bepalen welke vorm die besluiten aannemen. Integendeel: de Banca d'Italia controleert enkel, ter uitoefening van prudentieel toezicht, of de maatregel in overeenstemming is met de regelgeving.

Ten tweede moet worden vastgesteld dat de Banca d'Italia op geen enkele wijze het FITD kan verplichten om steun te verlenen aan een bank in moeilijkheden.

De bevoegdheden van de Banca d'Italia zijn ertoe beperkt om, met het oog op de goedkeuring van steuninterventies, zoals die waartoe is besloten door de bestuursorganen van het FITD, te controleren of deze overeenstemmen met de regelgeving. Het feit dat het FITD de mogelijkheid behoudt om, ingeval goedkeuring wordt geweigerd, indien het dat wenst een nieuw verzoek om goedkeuring in te dienen bij de Banca d'Italia voor het onder andere voorwaarden uitvoeren van een steuninterventie, biedt de Banca d'Italia, in tegenstelling tot wat de Commissie lijkt aan te geven in overweging 129 van het bestreden besluit, geen bevoegdheid om te interveniëren bij de vaststelling van steuninterventies door het FITD. Zoals blijkt uit de overwegingen 18 en 19 van het bestreden besluit gaat het immers uitsluitend om de goedkeuring van de tenuitvoerlegging van steuninterventies die de bestuursorganen van het FITD op autonome wijze hebben vastgesteld. Die bestuursorganen blijven als enigen bevoegd om te besluiten om steun te verlenen aan een bank in moeilijkheden en vast te stellen welke concrete vorm een dergelijke interventie aanneemt.

Zoals de Commissie erkent in overweging 132 van het bestreden besluit, is het FITD er bovendien niet toe gehouden om een steuninterventie die is goedgekeurd door de Banca d'Italia uit te voeren. In dat verband volstaat het om op te merken dat een eerste steuninterventie ten bate van Tercas, waartoe de bestuursorganen van het FITD op 28 en 29 oktober 2013 hadden besloten, op 4 november 2013 werd goedgekeurd door de Banca d'Italia, en vervolgens nooit door het FITD ten uitvoer werd gelegd.

In ieder geval dient in het onderhavige geval te worden vastgesteld dat de interventie van het FITD ten bate van Tercas op 30 mei 2014 met eenparigheid van stemmen werd vastgesteld door het college van bestuur en de raad van toezicht, en dat deze als zodanig op 7 juli 2014 werd goedgekeurd door de Banca d'Italia. In deze omstandigheden kan de goedkeuring door de Banca d'Italia van de betrokken maatregel geen aanwijzing vormen dat de Italiaanse overheid op dusdanige wijze betrokken was bij het vaststellen van die maatregel, dat de interventie van het FITD ten bate van Tercas aan die overheid kan worden toegerekend.

In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de Banca d'Italia bij de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD, geen aanwijzing vormt voor toerekenbaarheid van de betrokken maatregel aan de staat.

Ten eerste volgt uitdrukkelijk uit artikel 13, lid 6, en artikel 16, lid 3, van de statuten van het FITD dat de afgevaardigden van de Banca d'Italia die deelnemen aan vergaderingen van het college van bestuur en de raad van toezicht van het FITD, enkel een rol als waarnemer uitoefenen, zonder enig stemrecht of enige raadgevende stem.

Ten tweede blijkt uit het dossier dat de Commissie geen enkel element aanvoert ter onderbouwing van haar beweringen, in de overwegingen 129 en 130 van het bestreden besluit, dat ‘[kan] worden aangenomen’ dat met de aanwezigheid, als waarnemers, van afgevaardigden bij de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD ‘de Banca d'Italia […] in een initiële fase al haar twijfel kan formuleren ten aanzien van voorgenomen interventies’ en dat daarmee de invloed die zij op het FITD uitoefent wordt ‘beklemtoond’. In dit verband moet worden vastgesteld dat uit het bestreden besluit blijkt dat deze beweringen niets dan aannamen zijn, die op geen enkele wijze worden gestaafd door de elementen van het dossier. Integendeel, de notulen van de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD geven juist blijk van de zuiver passieve rol van de afgevaardigden van de Banca d'Italia. Zo beperkte een afgevaardigde van de Banca d'Italia zich er tijdens een vergadering van het college van bestuur van 30 mei 2014 toe om aan het einde van de bijeenkomst zijn tevredenheid uit te spreken over de wijze waarop de crisis bij Tercas was behandeld, en namen de afgevaardigden van de Banca d'Italia tijdens een vergadering van de raad van bestuur van 30 mei 2014 niet eens het woord.

Gelet op deze feitelijke vaststellingen heeft de Commissie niet bewezen dat de Banca d'Italia invloed uitoefent op de beslissingen van het FITD middels de aanwezigheid, al was het maar als waarnemer, van haar afgevaardigden bij de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD.

In de derde plaats moet, aangaande de context waarin de interventie van het FITD ten bate van Tercas is vastgesteld, worden opgemerkt dat de Commissie geen enkel element heeft aangevoerd dat bewijst dat de Banca d'Italia op doorslaggevende wijze de onderhandelingen tussen, aan de ene kant, het FITD, en, aan de andere kant, de BPB en de buitengewoon bewindvoerder, heeft beïnvloed.

Zo moet aangaande het feit dat de onderhandelingen tussen de betrokken privaatrechtelijke partijen plaatsvonden ‘in coördinatie met de Banca d'Italia’ (overweging 131 van het bestreden besluit), worden opgemerkt dat het wat verzoekers betreft, tijdens een zo complexe operatie als het crisisbeheer van een kredietinstelling, niet verwonderlijk is dat de Banca d'Italia in kennis is gesteld van de voortgang van de onderhandelingen tussen betrokkenen. Het feit dat er tussen de belanghebbende partijen (te weten het FITD, de BPB en, namens Tercas, de buitengewoon bewindvoerder) en de Banca d'Italia informele bijeenkomsten hebben plaatsgevonden om de Banca d'Italia te informeren over de voortgang van de onderhandelingen, vormt enkel de uitdrukking van een legitieme en normale dialoog met de bevoegde toezichthoudende autoriteiten. Het moet worden vastgesteld dat de Commissie geen enkel bewijselement aanvoert waaruit blijkt dat de Banca d'Italia zich van deze contacten heeft bediend om op doorslaggevende wijze de inhoud van de betrokken litigieuze maatregelen te beïnvloeden. Integendeel, niets in het dossier kan afdoen aan verzoekers’ argument dat die contacten er uitsluitend toe dienden om de Banca d'Italia te informeren over de ontwikkelingen in het dossier, zodat zij sneller een besluit zou kunnen nemen over de goedkeuring van de betrokken maatregel zodra deze werd aangenomen door de bestuursorganen van het FITD en werd medegedeeld aan de Banca d'Italia.

Hetzelfde geldt voor het feit dat de Banca d'Italia het FITD heeft ‘uitgenodigd’ om met de BPB een ‘evenwichtig akkoord’ te bereiken wat betreft het dekken van het negatieve eigen vermogen van Tercas, rekening houdende met de mogelijke negatieve effecten van de liquidatie van Tercas en haar dochteronderneming Banca Caripe. In herinnering moet worden gebracht dat het hier wat verzoekers betreft, gaat om een eenvoudige en algemene wens met geen enkele bindende kracht voor het FITD. Het is in omstandigheden zoals in het onderhavige geval niet verwonderlijk dat de overheid een dergelijke wens uitspreekt. Met een dergelijke wens wordt echter geenszins bedoeld om bevelen op te leggen aan de betrokken partijen, en deze is dan ook door die partijen niet als zodanig begrepen. Hoe dan ook blijkt niet uit het dossier dat voornoemde uitnodiging enige invloed heeft gehad op het besluit van het FITD om steun te verlenen aan Tercas, dat in wezen kan worden verklaard door de, in het rapport van het daartoe gemachtigde audit- en advieskantoor weergegeven, eigen economische afwegingen van het FITD en zijn leden (zie punt 19 hierboven).

Tot slot, wat in de vierde plaats de rol van de buitengewoon bewindvoerder betreft, doet het feit dat hij de mogelijkheid heeft om, door bij het FITD een niet-bindend verzoek in te dienen, de procedure te starten die kan leiden tot een steuninterventie van het FITD, niet af aan de autonomie die het FITD heeft bij de beslissing om tot een dergelijke interventie over te gaan.

Krachtens artikel 29, lid 1, van zijn statuten kan het FITD alleen steuninterventies uitvoeren ten bate van bij het consortium aangesloten banken die onder buitengewoon bewind zijn gesteld. In dit verband blijkt uit de artikelen 70 tot en met 72 van de Italiaanse bankenwet dat het besluit om een bank onder buitengewoon bewind te stellen wordt genomen door de minister van Economische Zaken op voorstel van de Banca d'Italia, en dat de buitengewoon bewindvoerder wordt benoemd door de Banca d'Italia, die eveneens de bevoegdheid heeft om hem af te zetten. Eens benoemd handelt de buitengewoon bewindvoerder overeenkomstig artikel 72, lid 1, van de Italiaanse bankenwet als bestuurder van de bank en neemt hij de particuliere bevoegdheden over van de bestuursorganen van de bank die in het belang van deposanten onder buitengewoon beheer is gesteld.

Evenwel moet worden vastgesteld dat het door de buitengewoon bewindvoerder indienen van een verzoek tot interventie bij het FITD, laatstgenoemde niet verplicht tot interventie over te gaan, noch van invloed is op de autonomie van het FITD om, indien het besluit te handelen, de interventie nader in te vullen. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie stelt in overweging 128 van het bestreden besluit, staat er in de statuten van het FITD niets dat erop duidt dat alleen de buitengewoon bewindvoerder de mogelijkheid heeft om een dergelijk verzoek in te dienen, noch dat het FITD onterecht stelt dat het zelf het initiatief kan nemen om de procedure tot tenuitvoerlegging van een interventie in te leiden bij afwezigheid van een daartoe door de buitengewoon bewindvoerder geformuleerd verzoek.

Voorts heeft de Commissie in het onderhavige geval geen enkel bewijselement aangedragen dat er op duidt dat de buitengewoon bewindvoerder het verzoek heeft ingediend onder instructies van de Banca d'Italia. In tegenstelling blijkt uit de in punt 16 hierboven genoemde omstandigheden dat het initiatief om een beroep te doen op het FITD voortkwam uit eisen die waren gesteld door de BPB, die voorwaarden had gesteld aan haar intekening op een door het FITD uitgevoerde kapitaalverhoging van Tercas ter dekking van diens tekort aan eigen vermogen.

Concluderend blijkt uit al het voorgaande dat de Commissie ten onrechte in overweging 133 van het bestreden besluit heeft overwogen dat zij had aangetoond dat de Italiaanse autoriteiten een aanzienlijke overheidscontrole uitoefenden op de vaststelling van de interventie van het FITD ten bate van Tercas. Integendeel, vastgesteld moet worden dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat de Italiaanse overheid betrokken was bij de vaststelling van de betrokken maatregel en, dientengevolge, evenmin dat die maatregel toerekenbaar is aan de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

Het begrip ‘met staatsmiddelen bekostigde’ steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, omvat naast de voordelen die rechtstreeks door een staat worden toegekend ook die welke worden verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen. Het Unierecht verzet zich er immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild (zie arrest van 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat artikel 107, lid 1, VWEU alle geldelijke middelen bestrijkt die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen al dan niet permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Dus ook al zijn de geldsommen die overeenkomen met de betrokken maatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als ‘staatsmiddelen’ aan te merken (zie arrest van 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband is in een geval dat betrekking had op publieke ondernemingen reeds geoordeeld dat hun middelen, omdat die onder staatscontrole vallen en dus ter beschikking van de staat staan, onder het begrip ‘staatsmiddelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vallen. De staat is immers door haar dominerende invloed op deze ondernemingen perfect in staat om het gebruik van hun middelen te sturen om, in voorkomend geval, specifieke voordelen voor andere ondernemingen te financieren. Het feit dat de betrokken middelen worden beheerd door entiteiten die losstaan van de overheid of een privaatrechtelijke herkomst hebben, heeft in dat opzicht geen invloed (zie arrest van 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punten 47 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dus heeft het Hof in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, punten 49-53), opgemerkt dat de drie betrokken ondernemingen publieke ondernemingen in handen van de Deense Staat waren en dat zij tot taak hadden de overdracht aan een van hen van inkomsten van de verkoop van de reclamezendtijd van die onderneming te beheren. Ook heeft het Hof vastgesteld dat het volledige kanaal waarlangs deze inkomsten werden geleid werd beheerst door een wet op grond waarvan publieke ondernemingen die daarvoor speciaal door de staat waren gemachtigd tot taak hadden deze inkomsten te beheren. De betrokken inkomsten stonden hierdoor onder publieke controle en ter beschikking van de staat, die over de aanwending ervan kon beslissen. Het Hof concludeerde dan ook dat de betrokken inkomsten inderdaad ‘staatsmiddelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden.

In de onderhavige zaken voeren verzoekers, ondersteund door de Banca d'Italia, aan dat de Commissie in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat de door het FITD gebruikte middelen ‘staatsmiddelen’ waren. Bijgevolg kan de Commissie niet stellen dat het FITD handelt op basis van een overheidsopdracht wanneer het steun biedt aan één van zijn leden in moeilijkheden, noch dat het handelt op basis van de wettelijke garantie van de deposito's van deposanten. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat het FITD een privaatrechtelijk consortium is, wiens organen zijn leden vertegenwoordigen en niet de overheid. Wanneer een vertegenwoordiger van de Banca d'Italia deelneemt aan de vergaderingen van het FITD, is dit uitsluitend als waarnemer en zonder stemrecht of adviserende rol. Geen enkele publieke autoriteit kan het FITD opdragen om over te gaan tot een interventie, of voor te schrijven hoe die zich moet voltrekken. Ook handelt de buitengewoon bewindvoerder, die het bestuur van Tercas heeft opgevolgd, wanneer hij het FITD verzoekt om over te gaan tot interventie, in het belang van die onderneming en haar schuldeisers, zonder bevoegdheid om het FITD te binden. Voorts vond de goedkeuring door de Banca d'Italia van de interventie plaats in de context van haar normale taak om de stabiliteit en spaargelden te beschermen. Het gaat om een goedkeuringsbesluit dat beperkt blijft tot een formele controle achteraf van een besluit met privaatrechtelijk karakter. Voorts werden de bijdragen van de leden aan de interventie niet opgelegd, noch gecontroleerd door de staat, en stonden die bijdragen niet tot zijn beschikking. De leden van het consortium zijn weliswaar verplicht om bij te dragen aan de terugbetaling van deposito's, maar geen enkele regel en geen enkel administratief besluit verplicht hen om bij te dragen aan de interventie. Het verplichte karakter van die bijdragen vloeit enkel voort uit de statuten en besluiten van het FITD.

De Commissie voert in essentie aan dat het FITD, hoewel dit een privaatrechtelijk consortium is met eigen en formeel onafhankelijke organen, wettelijk is bedeeld met een taak van algemeen belang — de bescherming van spaarders — die verschillende vormen kan aannemen. Ook oefent de Banca d'Italia een effectieve, permanente en ex ante controle uit over de activiteiten van het FITD middels de goedkeuring van zijn statuten, de deelname van een van haar afgevaardigden aan vergaderingen van de raad van toezicht en het college van bestuur van het FITD, en de voorafgaande goedkeuring van iedere interventie. Hiernaast heeft de Banca d'Italia de buitengewoon bewindvoerder aangesteld, een onder haar toezicht staande overheidsfunctionaris die gedurende de periode van buitengewoon bewind het beheer van Tercas heeft verzorgd. Bovendien is het FITD het enige door de Banca d'Italia erkende depositogarantiestelsel, waardoor banken die geen kredietcoöperatie zijn, verplicht zijn om zich erbij aan te sluiten en om de contributies over te maken die nodig zijn om te voldoen aan de openbare doelstelling van bescherming van spaargelden.

In casu heeft de Commissie voor de conclusie in overweging 144 van het bestreden besluit dat de interventie van het FITD ten gunste van Tercas werd gefinancierd uit staatsmiddelen, de volgende aanwijzingen in aanmerking genomen: het feit dat aan het FITD een overheidsopdracht is toevertrouwd; het feit dat de door het FITD ter financiering van de interventie aangewende middelen onder controle van de overheid stonden, en het feit dat de door het FITD ter financiering van de interventie aangewende contributies een verplicht karakter hadden.

De Commissie heeft ten eerste overwogen dat aan het FITD een overheidsopdracht is toevertrouwd en dat de interventie van het FITD ten bate van Tercas diende ter bescherming van de deposito's van deposanten. De Italiaanse overheid heeft er immers voor gekozen om haar depositogarantiestelsels toe te staan om de door hun leden geleverde middelen in te zetten voor andere vormen van interventie dan de terugbetaling van de deposito's van deposanten (zie overweging 121 van het bestreden besluit).

In dit verband blijkt, zoals ook volgt uit hetgeen hierboven aangaande de toerekenbaarheid van de interventie aan de staat is uiteengezet, dat de aan de verschillende depositogarantiestelsels in Italië toevertrouwde overheidstaak alleen verplicht tot de tenuitvoerlegging van een stelsel voor de terugbetaling van de deposito's van deposanten in geval van het faillissement van een kredietinstelling. Deze overheidstaak omvat voor deze stelsels echter niet de plicht om, voordat een dergelijk faillissement plaatsvindt, preventief in te grijpen door bij hun leden de daartoe noodzakelijke middelen te vergaren. In het onderhavige geval zijn het juist de statuten van het FITD, een privaatrechtelijk consortium, die sinds zijn oprichting voorzien in de mogelijkheid om ten bate van een van zijn leden in moeilijkheden op te treden, indien er vooruitzichten op herstel bestaan en interventie minder kostbaar zou zijn dan het ten uitvoer leggen van de inmiddels wettelijk verplicht geworden garantie van de deposito's van deposanten.

Deze analyse geldt eveneens met betrekking tot het onderzoek van de elementen die zijn gehanteerd ter onderbouwing dat de interventie met staatsmiddelen is bekostigd.

Ten tweede beroept de Commissie zich op bepaalde kenmerken van die interventie om vast te stellen dat de door het FITD ter financiering van de interventie aangewende middelen onder overheidscontrole stonden. Zo voert zij aan dat alleen banken die onder bijzonder bewind zijn gesteld in aanmerking komen voor interventies van het FITD op grond van artikel 29, lid 1, van zijn statuten, en dat derhalve alleen de buitengewoon bewindvoerder van Tercas, een overheidsfunctionaris die onder de zeggenschap van de Banca d'Italia staat, ‘de mogelijkheid [heeft] om de aanzet te geven tot een interventiemaatregel van het FITD’ (zie overweging 128 van het bestreden besluit). Ook beschikt de Banca d'Italia over vergaande bevoegdheden ten aanzien van het FITD. Zo heeft zij, met name, diens statuten goedgekeurd en de interventie van Tercas goedgekeurd vóór de inwerkingtreding ervan (zie de overwegingen 124 en 127–129 van het bestreden besluit).

In dit verband, om dezelfde redenen als die aangaande de toerekenbaarheid van de interventie aan de staat, moeten de gehanteerde elementen worden beoordeeld binnen hun context, waaruit volgt dat zij niet volstaan om te kunnen concluderen dat de door het FITD ter financiering van de interventie aangewende middelen, omwille van de door de overheid uitgevoerde controle ‘staatsmiddelen’ zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

Het besluit van de buitengewoon bewindvoerder van Tercas om, in naam van de onderneming waarvoor hij vanwege diens plaatsing onder buitengewoon bewind de bestuursfuncties uitvoerde, het FITD te verzoeken om een interventie, is te verklaren door het feit dat van alle beschikbare opties, de optie die werd voorgesteld door de BPB hem het meest interessant leek. Omdat het voorstel van de BPB afhankelijk werd gesteld van een interventie van het FITD ten bate van Tercas (zie punt 16 hierboven), kan derhalve niet worden geoordeeld dat het verzoek tot interventie voortvloeide uit een initiatief van de overheid, die aldus het gebruik van de middelen van het FITD zou hebben willen sturen. De buitengewoon bewindvoerder heeft zich dus juist op particulier initiatief tot het FITD gewend met een verzoek tot interventie op grond van artikel 29, lid 1, van de statuten van het FITD, omdat hij, zoals iedere normale bestuurder in zijn situatie, overwoog dat dit in het belang zou zijn van de door hem bestuurde onderneming.

Zoals de Banca d'Italia voor het Gerecht heeft aangevoerd, zien de verschillende mogelijkheden waarop zij ten opzichte van het FITD kan optreden enkel op de uitvoering van haar toezichtbevoegdheden met betrekking tot de doelstellingen van de bescherming van spaarders, de stabiliteit van het bankenstelsel en de gezonde en prudente bedrijfsvoering van banken.

In de onderhavige zaken blijkt niet uit het dossier dat de goedkeuring van de interventie van het FITD ten bate van Tercas meer dan een enkel formele controle van de regelmatigheid door de Banca d'Italia benodigde. In het onderhavige geval kunnen die goedkeuring en alle verschillende handelingen die daaraan vooraf gingen, gegeven de typering van het FITD als één van de in Italië erkende depositogarantiestelsels, zowel individueel als gezamenlijk bezien niet worden gelijkgesteld met maatregelen waaruit blijkt dat de staat, door een dominerende invloed op dat consortium uit te oefenen, de mogelijkheid had om het gebruik voor de financiering van de interventie van de middelen van het FITD te sturen.

De interventie van het FITD ten bate van Tercas komt immers voort uit een oorspronkelijk door de BPB gedaan voorstel, dat Tercas vervolgens in haar eigen belang heeft overgenomen. Bovendien is die interventie, die beantwoordt aan de doelstelling van het consortium, ook in het belang van de leden van het consortium.

In een dergelijke context hebben de verschillende mechanismen waarin de Italiaanse regelgeving voorziet om te voorkomen dat een dergelijke interventie de bankensector verstoort of de uitvoering van de aan het FITD toevertrouwde overheidstaak belet, de door het FITD in zijn statuten erkende mogelijkheid om, met gebruik van zijn eigen middelen, over te gaan tot een interventie ten bate van een van zijn leden bekrachtigen en, meer concreet, de interventie van het FITD ten bate van Tercas overeenkomstig het belang van de BPB, Tercas en alle andere leden van het consortium, enkel gevalideerd. De Commissie is op geen enkel moment in staat geweest om vast te stellen dat de Banca d'Italia, via haar formele controle op de regelmatigheid, heeft geprobeerd het gebruik van de particuliere middelen die het FITD ter beschikking staan te sturen.

De Commissie heeft ten derde overwogen dat de contributies waarmee het FITD de interventie heeft bekostigd een verplicht karakter hadden, omdat de banken die er lid van zijn, ten eerste, in de praktijk geen andere keuze hebben dan zich aan te sluiten bij het FITD en, ten tweede, geen veto kunnen uitspreken tegen de besluiten van het FITD en zich niet kunnen onttrekken aan de interventie waartoe het heeft besloten (zie overwegingen 133-135 van het bestreden besluit).

Ter beoordeling van deze argumentatie moet allereerst worden opgemerkt dat niet wordt betwist dat de tegoeden die zijn aangewend voor de interventie van het FITD ten bate van Tercas particuliere middelen waren, verstrekt door de bij het consortium aangesloten banken.

De statuten van het FITD bepalen immers dat het FITD in het algemeen wordt gefinancierd met ‘door de leden van het consortium verstrekte’ middelen (zie artikel 1, lid 1, van de statuten van het FITD). Het bedrag dat de bij het consortium aangesloten banken bijdragen wordt vastgesteld op basis van hun respectieve terugbetaalbare gelden (‘basis voor bijdrage’) en wordt gekoppeld aan het risicoprofiel van de onderneming, dat wordt gemeten aan de hand van ‘bestuursmodel indicaties’ (zie artikel 25 van, en de bijlage bij, de statuten).

Bovendien preciseerde artikel 21 van de statuten van het FITD ten tijde van de feiten dat, rekening houdend met de besluiten van de bevoegde statutaire organen, de middelen die werden gebruikt voor het type steun dat aan Tercas werd verleend, door het FITD werden aangevraagd en door de leden van het consortium op ad-hocbasis werden verstrekt. Aldus worden, terwijl de middelen die nodig zijn voor het functioneren van het consortium hebben bijgedragen aan de vorming van zijn budget, de voor interventies bestemde bijdragen beschouwd als ‘voorschotten’ van de leden aan het FITD, die ze namens hen als gemachtigde beheerde.

De verplichting van leden van het FITD om bij te dragen aan de interventies waartoe het FITD besluit, vloeit dus niet voort uit een wettelijke bepaling, zoals wanneer het speciaal door de staat zou zijn belast met het beheer van de bijdragen die de leden betalen in het kader van de wettelijke garantie van de deposito's van deposanten, maar uit een statutaire bepaling, van privaatrechtelijke aard, die de beslissingsvrijheid van de leden van het FITD in stand houdt.

Ook moet worden opgemerkt dat het FITD, alvorens te beslissen tot de interventie en daartoe de particuliere middelen van zijn leden te vergaren, zich er, overeenkomstig artikel 29 van zijn statuten en zoals volgt uit het door een audit- en advieskantoor verstrekt rapport van 26 mei 2014, van heeft verzekerd dat de kosten van die interventie lager zouden zijn dan de kosten die zijn leden zouden dragen bij de liquidatie van Tercas en de daarbij horende tenuitvoerlegging van de wettelijke garantie van de deposito's van deposanten.

De interventie van het FITD ten bate van Tercas is dus niet alleen in het belang van de BPB en Tercas, maar ook in het belang van alle leden van het FITD, aangezien zij het risico lopen om grotere bedragen te moeten besteden dan die welke nodig zijn voor de overname van Tercas door de BPB.

In deze context moet worden opgemerkt dat, zoals het FITD heeft aangevoerd, de interventie bij eenparigheid van stemmen is vastgesteld door de raad van toezicht en het college van bestuur van het FITD, die bestaan uit vertegenwoordigers van diens leden. Geen van deze vertegenwoordigers heeft zich dus tegen een dergelijke maatregel verzet.

Ook is het normaal dat zodra de betrokken maatregel door de bestuursorganen is vastgesteld, die beslissing overeenkomstig statutaire bepalingen bindend is voor alle leden van het consortium. Bovendien bevat het dossier geen enkel element ter onderbouwing van het argument dat bepaalde leden van het consortium tegen het statutaire mechanisme van interventies of de interventie van het FITD ten bate van Tercas waren.

Het verplichte karakter van de bijdragen van de leden van het FITD tot de interventie vloeit dus voort uit een besluit dat tweemaal door die leden is aanvaard, namelijk niet alleen toen zij besloten om zich aan te sluiten bij het FITD, dat in een dergelijke mogelijkheid voorziet, maar ook toen zij aanvaardden dat de bestuursorganen van het consortium een dergelijke interventie zouden vaststellen. Ook is gebleken dat de interventie zowel overeenstemt met de doelstellingen van het FITD, als met de belangen van zijn leden.

Het argument van de Commissie dat het in de praktijk moeilijk is voor bancaire instellingen om zich te onttrekken aan het FITD, waarvan zij van oudsher leden zijn en dat vandaag de dag het enige depositogarantiefonds is dat banken onderling verenigt, teneinde een ander garantiefonds op te zetten dat door de Banca d'Italia zou kunnen worden erkend en waarvan de statuten enkel interventies uit hoofde van de wettelijke garantie van de deposito's van deposanten zouden toestaan, of, in voorkomend geval, te weigeren om bij te dragen aan een interventie ten bate van een lid, zelfs als deze door de bestuursorganen is vastgesteld, is in wezen theoretisch en irrelevant voor de hier aan de orde zijnde interventie.

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie in het bestreden besluit niet voldoende heeft onderbouwd dat de betrokken middelen onder toezicht, en daarmee ter beschikking, van de Italiaanse overheid stonden. De Commissie kon derhalve niet concluderen dat, ondanks het feit dat de interventie van het FITD ten bate van Tercas overeenkomstig de statuten van dat consortium en in het belang van zijn leden uitsluitend met gebruikmaking van particuliere fondsen werd uitgevoerd, het in werkelijkheid de overheid was die, door een dominerende invloed uit te oefenen op het FITD, zou hebben besloten om het gebruik van die middelen ter financiering van een dergelijke interventie te sturen.