Hof 's-Hertogenbosch, 27-10-2015, nr. HD 200.131.098/01

De rechtbank heeft niet afzonderlijk vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan; de feitenvaststelling is geschied in samenhang met de beoordeling van de vordering. Met grief I in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep wordt bestreden dat de rechtbank steeds is uitgegaan van de juiste feiten. De grieven falen (zie r.o. 3.5.).

Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan.

‘Het staat inderdaad vast dat het oorspronkelijke advies van ABAB (ex-collega [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] ) inzake de bedrijfsoverdrachten waarbij betrokken [dochter] , [schoonzoon] en [Agra-Production B.V.] fiscaal onuitvoerbaar en derhalve fout is. Een alternatieve wijze van bedrijfsoverdracht en daarmee gepaard gaande fiscale afhandeling is noodzakelijk. Indien partijen onherroepelijke uitvoeringshandelingen op grond van het oorspronkelijke advies hebben verricht en ten gevolge daarvan bij de uitvoering van het alternatieve, wel uitvoerbare en meest schadebeperkende advies alsnog schade ontstaat, komt deze schade voor rekening van ABAB. (…) de hoogte van de schade wordt vastgesteld door, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, de omvang van het vermogen van betrokkenen vóór het verrichten van de genoemde onherroepelijke uitvoerings-handelingen te vergelijken met de omvang van het vermogen na uitvoering van het alternatieve advies.’

In eerste aanleg heeft [geïntimeerden c.s.] ABAB en ABAB-BJ gedagvaard en gevorderd de gedaagden te veroordelen:

met veroordeling van ABAB en ABAB-BJ in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerden c.s.] , samengevat, ten grondslag gelegd dat ABAB en/of ABAB-BJ zijn tekortgeschoten in de nakoming van de met hen gesloten overeenkomst van opdracht, in die zin dat zij een onjuist advies hebben gegeven inzake de fiscale afwikkeling van een overdracht van Legfarm door [geïntimeerden c.s.] aan [dochter en schoonzoon] c.s., zodat zij aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerden c.s.] als gevolg van de tekortkoming geleden schade. De rechtstreekse schade wordt door [geïntimeerden c.s.] gesteld op € 216.625,-. Dit is het bedrag dat [dochter] als gevolg van het foutieve advies in het kader van variant 2 aan inkomstenbelasting heeft moeten betalen (zijnde € 224.381,-), verminderd met het bedrag dat hij in het kader van variant 1 aan inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn geweest (zijnde € 7.756,-).

ABAB en ABAB-BJ hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover door ABAB gevoerd en in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij tussenvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank [geïntimeerden c.s.] opgedragen te bewijzen dat ABAB heeft gegarandeerd dat [geïntimeerden c.s.] bij uitvoering van haar uiteindelijke advies - daarin bestaande dat Legfarm geruisloos kon worden overgedragen aan [dochter en schoonzoon] c.s. en deze onmiddellijk door [dochter en schoonzoon] c.s. kon worden overgeleverd aan [Agra-Production B.V.] , een en ander zoals vastgelegd in de aktes van levering van 1 augustus 2006 - netto € 1.125.000,- zou overhouden. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de schade als gevolg van de (door ABAB erkende) onjuiste advisering inzake Legfarm, omdat [geïntimeerden c.s.] aard en omvang van de gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd.

Bij eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank de vordering jegens ABAB-BJ afgewezen, daartoe overwegend dat ABAB-BJ geen partij is geweest bij de overeenkomst van opdracht die de basis vormt voor de ingestelde vordering. Ten aanzien van ABAB heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs. ABAB is daarop veroordeeld tot betaling bij wege van schadevergoeding van € 236.625,- (zijnde € 216.625,- wegens fiscale schade en € 20.000,- wegens ex aequo et bono begrote deskundigenkosten), vermeerderd met de wettelijke rente over € 216.625,- met ingang van 30 mei 2010 en over € 20.000,- vanaf de dag van de dagvaarding, 22 februari 2011. ABAB is voorts veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerden c.s.] De vordering inzake buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand heeft de rechtbank afgewezen.

ABAB heeft [geïntimeerden c.s.] gedagvaard in hoger beroep en heeft vervolgens acht grieven aangevoerd. ABAB heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] , met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerden c.s.] heeft vervolgens geantwoord in principaal hoger beroep en heeft daarnaast in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. ABAB heeft ten slotte geantwoord in incidenteel hoger beroep.

De feiten

Grief I in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep hebben - uitgaande van hun onderbouwing - betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank.

Door middel van grief I in principaal hoger beroep betoogt ABAB dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 december 2011 ten onrechte heeft overwogen: ‘Vervolgens heeft op 1 augustus 2006 de overdracht plaats conform dit advies’. Volgens ABAB wordt aldus miskend dat de plannen inzake de overdracht van Legfarm in de loop van juni 2006 zijn gewijzigd, zodat de overdracht juist niet heeft plaatsgevonden conform het (oorspronkelijke) advies van ABAB.

De grief faalt. De aangehaalde passage houdt geen overweging van de rechtbank in, maar een (als zodanig juiste) weergave van de stellingen van [geïntimeerden c.s.] Uit het verdere vervolg van het vonnis blijkt niet dat de rechtbank de desbetreffende stelling van [geïntimeerden c.s.] zonder meer tot uitgangspunt heeft genomen en daar voor ABAB nadelige beslissingen op heeft gebaseerd. Het hof heeft in de feitenvaststelling in r.o. 3.1.2. naar tijd en inhoud duidelijk verschil gemaakt tussen variant 1 (waarop het oorspronkelijke advies van [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] betrekking had) en variant 2 (die uiteindelijk is verwezenlijkt).

Door middel van grief 1 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerden c.s.] dat de rechtbank in haar tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen: ‘Hij heeft zich bij de overdracht van zijn onderneming, waaronder de overdracht van het bedrijfsonderdeel Legfarm [Legfarm] VOF (hierna: Legfarm), aan zijn dochter [dochter] en zijn schoonzoon [schoonzoon] (hierna tezamen: [dochter en schoonzoon] ), die op hun beurt Legfarm daarna direct zouden overdragen aan [Agra-Production B.V.] Agra-Production BV (hierna: [Agra-Production B.V.] ), laten adviseren door ABAB. (…) De aan [dochter] betaalde koopsom is dan ook bepaald op € 1.125.000,-.’ Hieruit zou kunnen volgen, aldus [geïntimeerden c.s.] , dat deze de constructie waarbij Legfarm eerst aan [dochter en schoonzoon] c.s. werd geleverd en vervolgens aan [Agra-Production B.V.] werd doorgeleverd zelf heeft bedacht en ABAB pas daarna heeft opgedragen om dienaangaande te adviseren. Volgens [geïntimeerden c.s.] wilde hij (enkel) Legfarm verkopen aan [Agra-Production B.V.] , en wel op een zodanige wijze dat hij daaraan netto

€ 1.125.000,- zou overhouden, en is ABAB verantwoordelijk voor het ontwikkelen van de constructie waarbij [dochter en schoonzoon] c.s. werd ‘tussengeschoven’ om een geruisloze overgang mogelijk te maken.

Ook deze grief faalt, omdat het bezwaar zich niet richt tegen een beslissing van de rechtbank, maar betrekking heeft op een rechtsoverweging waarin de stellingen van procespartij [geïntimeerden c.s.] (samengevat en daardoor verkort, maar niet per se onjuist) worden weergegeven. Andermaal geldt dat uit het verdere vervolg van het vonnis niet blijkt dat de rechtbank aan de stellingen zoals door haar weergegeven zonder meer beslissingen heeft verbonden, hier in het nadeel van [geïntimeerden c.s.] Het hof zal hierna, voor zoveel nodig, nader ingaan op de besluitvorming inzake de beide varianten en op de rol die [geïntimeerden c.s.] en ABAB (naast [dochter en schoonzoon] c.s. en [Agra-Production B.V.] ) in dat kader hebben vervuld.

De garantie

De grieven II tot en met VII in principaal hoger beroep hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank inzake de aansprakelijkheid van ABAB jegens [geïntimeerden c.s.] op de grondslag dat ABAB [geïntimeerden c.s.] heeft gegarandeerd dat hij aan de overdracht van (zijn aandeel in) Legfarm conform variant 2 netto € 1.125.000,- zal overhouden. Het hof zal deze grieven in onderling verband bespreken. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Tussen partijen staat vast dat het ABAB medio 2006 bekend was dat [geïntimeerden c.s.] er groot belang aan hechtte dat de transactie inzake Legfarm voor hem een (netto)resultaat van

€ 1.125.000,- zou opleveren en dat de advisering door ABAB erop was gericht om dit resultaat daadwerkelijk te bereiken. [geïntimeerden c.s.] heeft in dit verband gesteld (dagvaarding in eerste aanleg nr. 4.) dat hij ‘ABAB [heeft] opgedragen hem zodanig te adviseren dat hij, bij uitvoering van dat advies, na overdracht minimaal een nettobedrag, dus na aftrek van belastingen, van € 1.125.000,- zou overhouden.’

Deze formulering roept in eerste instantie vragen op. ABAB was namelijk bij het beoogde uittreden van [geïntimeerden c.s.] uit Legfarm en bij de daarop volgende overdracht van Legfarm aan [Agra-Production B.V.] betrokken als adviseur. Het was daarmee de taak van ABAB om de financieel-economische en fiscaal-juridische aspecten van de transactie in kaart te brengen en om [geïntimeerden c.s.] op basis daarvan deugdelijk te adviseren. [geïntimeerden c.s.] mocht van ABAB verwachten dat deze haar werkzaamheden zou verrichten zoals het een redelijk bekwaam en redelijkheid handelend adviseur/opdrachtnemer betaamt. [geïntimeerden c.s.] heeft weliswaar gesteld dat aan ABAB niet alleen was opgedragen om te adviseren over de overdracht van Opfokbedrijf en Legfarm (waaronder het hof mede begrijpt het verrichten van uitvoerende werkzaamheden ter verwezenlijking van een overgenomen advies), maar heeft niet toegelicht waaruit dat meerdere bestond. [geïntimeerden c.s.] heeft (bijvoorbeeld) niet gesteld dat hij ABAB had gemachtigd om namens hem op te treden. Anders dan [geïntimeerden c.s.] stelt (zie onder meer de memorie van grieven in incidenteel appel onder 19) kon ABAB daarom niet bewerkstelligen dat het door [geïntimeerden c.s.] beoogde resultaat werd bereikt. Dat was aan [geïntimeerden c.s.] en [dochter en schoonzoon] c.s. (die als partijen bij de overdrachten de keuze hadden om de door ABAB verstrekte adviezen al dan niet te volgen), aan [Agra-Production B.V.] (die uiteindelijk de door [geïntimeerden c.s.] beoogde verkoopprijs zou moeten betalen) en aan de Belastingdienst (die met de geadviseerde constructie akkoord diende te gaan). Uit hetgeen [geïntimeerden c.s.] stelt in zijn memorie van grieven in incidenteel appel onder 14 zou kunnen volgen dat [geïntimeerden c.s.] de onderhandelingen met [Agra-Production B.V.] hoofdzakelijk heeft overgelaten aan [dochter en schoonzoon] c.s. en dat hij daarom niet volledig op de hoogte was van de door [dochter en schoonzoon] c.s., [Agra-Production B.V.] en hun adviseurs (waaronder ABAB) ontwikkelde varianten en hun (veronderstelde) fiscale uitkomsten. Een zodanig opstelling komt voor rekening van [geïntimeerden c.s.] Zij doet niet af aan diens verantwoordelijkheden als partij bij de beoogde overdrachten en maakt niet dat ABAB een andere rol toekomt dan die van adviseur.

Niettemin volgt uit de zojuist aangehaalde stellingen van [geïntimeerden c.s.] dat hij ABAB verantwoordelijk (hield en) houdt voor het bereiken van het genoemde nettoresultaat. Uit de stellingen van [geïntimeerden c.s.] volgt meer concreet dat hij van oordeel is dat de overeenkomst met ABAB zodanig was ingericht dat laatstgenoemde alleen deugdelijk zou presteren als het nettoresultaat van € 1.125.000,- zou worden bereikt en dat ABAB zelfs had gegarandeerd dat dit zou gebeuren. Partijen zijn het erover eens dat niet zeker is dat in de contacten tussen ABAB en [geïntimeerden c.s.] in 2006 met zoveel woorden over een ‘garantie’ ter zake het nettoresultaat is gesproken. Laatstgenoemde heeft gesteld dat hij de door ABAB gedane uitspraak dat het beoogde nettoresultaat zou worden bereikt niettemin heeft opgevat - en mocht opvatten - als een garantie.

ABAB heeft betwist dat de overeenkomst van opdracht een resultaatsverbintenis inhield in verband met het resultaat van de overdracht van Legfarm en dat ABAB ter zake een garantie had afgegeven.

Het hof overweegt in verband met het voorgaande dat ‘garantie’ als juridische term geen vaste betekenis heeft. De eraan te verbinden rechtsgevolgen zullen, tegen de achtergrond van de wet, door uitleg moeten worden vastgesteld. Gelet op het debat tussen partijen over de (al dan niet) verstrekte garantie spelen met name twee betekenissen van deze juridische term in de onderhavige zaak een rol.

Dat is in de eerste plaats de garantie als de toezegging van adviseur/schuldenaar ABAB dat een bepaald resultaat zal worden bereikt, welke toezegging zodanig sterk is dat het niet-bereiken van het resultaat betekent dat sprake is van een tekortkoming en welke toezegging tevens verhindert dat ABAB in dat geval jegens [geïntimeerden c.s.] een beroep kan doen op overmacht. Het beroep op overmacht geldt als contractueel uitgesloten, zodat de toerekenbare tekortkoming van ABAB ter zake het advies vaststaat.

Een tweede betekenis die ‘garantie’ krijgt in het debat tussen partijen is de garantie als garantieverbintenis in de eigenlijke zin van het woord, dat wil (hier) zeggen: de toezegging van ABAB, als ‘derde’ in de relatie tussen [geïntimeerden c.s.] en de Belastingdienst, dat zij instaat voor het bereiken van het beoogde resultaat, zodat zij, als de opstelling van de Belastingdienst ertoe zou leiden dat het nettoresultaat van € 1.125.000,- niet wordt bereikt, de gevolgen daarvan in financiële zin voor haar rekening zal nemen, met als gevolg dat het beoogde resultaat alsnog wordt bereikt.

Tussen deze beide ‘garanties’ bestaan aanzienlijke verschillen. Bij de garantieverbintenis (r.o. 3.6.7.) wordt een bepaalde prestatie toegezegd. Dat geschiedt voorwaardelijk, namelijk voor het geval het resultaat conform de overeenkomst uitblijft. Wordt de voorwaarde vervuld, dan dient de schuldenaar de overeengekomen prestatie te verrichten. Wordt daartoe een rechtsvordering ingesteld, dan is dat een nakomingsvordering. In de eerste betekenis van ‘garantie’ (r.o. 3.6.6.) betekent het uitblijven van het beoogde resultaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en worden de gevolgen, in geval van een rechtsvordering, afgewikkeld op basis van een schadevergoedingsvordering.

[geïntimeerden c.s.] heeft in eerste aanleg niet uitdrukkelijk aangegeven wat zijns inziens onder de door ABAB gegeven ‘garantie’ moet worden volstaan. In de dagvaarding heeft [geïntimeerden c.s.] zijn vordering gebaseerd op een tekortkoming van ABAB (en/of ABAB-BJ), gelegen in het onjuiste advies over de fiscale gevolgen van de overdracht van Legfarm. Van die grondslag is [geïntimeerden c.s.] nadien niet afgestapt. Niettemin heeft [geïntimeerden c.s.] het door hem beoogde rechtsgevolg van de gestelde tekortkoming steeds nadrukkelijker ingevuld langs de lijnen van de garantie(verbintenis), in die zin dat hij aanspraak heeft gemaakt op een schadevergoeding ter hoogte van (ten minste) het verschil tussen het daadwerkelijk bereikte resultaat en het beoogde - en volgens [geïntimeerden c.s.] gegarandeerde - resultaat.

Ook de rechtbank heeft in het tussenvonnis niet volledig duidelijk gemaakt wat zij onder ‘garantie’ verstaat. De rechtbank heeft [geïntimeerden c.s.] opgedragen om te bewijzen dat (kort gezegd) ABAB de netto-opbrengst van € 1.125.000,- heeft gegarandeerd. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] het hem opgedragen bewijs heeft geleverd en heeft zij ABAB veroordeeld tot betaling van € 216.625,-, wat ertoe leidt dat deze alsnog het nettoresultaat van € 1.125.000,- ontvangt.

Het is tegen deze beslissingen, zowel in het tussenvonnis als in het eindvonnis, dat de grieven II-VII opkomen. Met grief II vecht ABAB het (impliciete) oordeel van de rechtbank aan dat [geïntimeerden c.s.] ter zake de garantie aan zijn stelplicht heeft voldaan en bestrijdt ABAB dat de rechtbank [geïntimeerden c.s.] de bewijsopdracht had mogen geven zoals in het tussenvonnis is geschied. Met de grieven III en IV bestrijdt ABAB het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden c.s.] ter zake de garantie het vereiste bewijs heeft geleverd. Met de grieven V, VI en VII maakt ABAB bezwaar tegen de beslissingen van de rechtbank, op basis van de bewezen geachte garantie, inzake aard en omvang van de aansprakelijkheid van ABAB en inzake de omvang van de schade.

ABAB wijst er in dit verband op dat de rechtbank in haar tussenvonnis onderscheid heeft gemaakt tussen de aansprakelijkheid van ABAB op basis van de garantie (r.o. 3.1) en de (beroeps)aansprakelijkheid van ABAB als opdrachtnemer, voor het door haar gegeven foute advies (r.o. 3.2). Op deze laatste grond kan [geïntimeerden c.s.] volgens de rechtbank geen aanspraak op schadevergoeding worden toegekend. Volgens ABAB volgt hieruit dat de rechtbank de garantie heeft opgevat als een zelfstandige garantieverbintenis, die ABAB verplicht om, als het nettoresultaat van € 1.125.000,- niet wordt bereikt, het verschil uit eigen zak ‘bij te passen’, onafhankelijk van de al dan niet juistheid van haar advies en van de fiscale haalbaarheid ervan. ABAB heeft gewezen op het verstrekkende en afwijkende karakter van een dergelijke garantie in de adviesrelatie die ABAB met haar cliënten onderhoudt en heeft geconcludeerd dat het bewijs van een dergelijke garantie niet snel mag worden aangenomen. Het vereiste bewijs is volgens ABAB dan ook niet geleverd door [geïntimeerden c.s.] , zodat de garantie(verbintenis) geen basis kan zijn voor een aansprakelijkheid die verder gaat dan de ‘normale’ beroepsaansprakelijkheid. Daarom bestaat volgens ABAB geen grond voor de toekenning van een aanspraak op € 216.625,-, zoals in het eindvonnis is geschied.

Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van het eindvonnis niet kan worden afgeleid dat de rechtbank de garantie heeft opgevat als een zelfstandige garantieverbintenis. De rechtbank kent [geïntimeerden c.s.] een aanspraak toe op schadevergoeding. De rechtbank heeft dus - kennelijk en in navolging van de desbetreffende stellingen van [geïntimeerden c.s.] - het bestaan van een tekortkoming aan de zijde van ABAB tot uitgangspunt genomen. Uit het eindvonnis lijkt te volgen dat de rechtbank is uitgegaan van het bestaan van een resultaatsverbintenis, waardoor het enkele niet-bereiken van het nettoresultaat van € 1.125.000,- betekent dat sprake is van een tekortkoming. Uit de gestelde en bewezen geachte garantie had de rechtbank vervolgens kunnen afleiden dat de tekortkoming ook toerekenbaar is. Vervolgens had de rechtbank moeten onderzoeken of en zo ja, hoeveel schade [geïntimeerden c.s.] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming. In dat kader had de rechtbank een vergelijking moeten maken tussen de positie waarin [geïntimeerden c.s.] verkeert ten gevolge van het onjuiste advies inzake variant 2 met de situatie waarin [geïntimeerden c.s.] zou hebben verkeerd als ABAB juist zou hebben geadviseerd. In verband daarmee had de rechtbank ook moeten ingaan op het (hierna nader te bespreken) verweer van ABAB dat [geïntimeerden c.s.] ten gevolge van de - door ABAB erkende - tekortkoming in het geheel geen schade heeft geleden. De rechtbank heeft dit alles niet gedaan en heeft [geïntimeerden c.s.] zonder veel nadere overwegingen een recht toegekend op een bedrag aan schadevergoeding dat past bij het bestaan van een garantieverbintenis in de eigenlijke zin van het woord.

Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat een alternatieve lezing van de stellingen van [geïntimeerden c.s.] , in die zin dat wordt aangenomen dat hij met ‘garantie’ heeft gedoeld op een garantieverbintenis zoals omschreven in r.o. 3.6.7., en een dienovereenkomstige interpretatie van de bewijsopdracht in het tussenvonnis, [geïntimeerden c.s.] niet kunnen baten. In dat geval diende [geïntimeerden c.s.] te bewijzen dat het enkele feit dat de netto-opbrengst van de overdracht van Legfarm door toedoen van de Belastingdienst minder was dan € 1.125.000,- ABAB verplichtte om het verschil bij te passen. Dat bewijs is door [geïntimeerden c.s.] niet geleverd, omdat uit de afgelegde verklaringen (zoals meer uitgebreid weergegeven in het eindvonnis) niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerden c.s.] erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat ABAB bij een onverhoopt negatieve opstelling van de Belastingdienst het verschil tussen de verwachte en de reële opbrengst voor [geïntimeerden c.s.] zonder meer voor haar rekening zou nemen. Uit deze verklaringen kan ten hoogste worden afgeleid dat ABAB, bij monde van [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] , de stellige verzekering heeft gegeven dat haar advies juist was, dat het beoogde nettoresultaat zou worden bereikt en dat [geïntimeerden c.s.] daarop kon vertrouwen. De consequenties die aan een dergelijke uitlating kunnen/moeten worden verbonden heeft het hof aangeduid in de r.o. 3.6.6. en 3.6.8. en in de vorige rechtsoverweging.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat grieven II tot en met VII slagen. De rechtbank had een in juridische zin meer toegespitste bewijsopdracht moeten geven; nu dat niet is gebeurd, blijft onduidelijk wat precies te bewijzen is opgedragen (grief II). Daardoor kan ook niet worden vastgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het opgedragen bewijs is geleverd (grieven III en IV). De rechtsgevolgen die door de rechtbank worden verbonden aan de garantie zijn in elk geval onjuist (grieven V, VI en VII).

Het onjuiste advies

Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. In het voorgaande is vastgesteld dat [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg heeft gesteld dat ABAB jegens hem is tekortgeschoten en dat hij - zonder deze grondslag te verlaten - steeds nadrukkelijker aanspraak heeft gemaakt op een schadevergoeding conform de door hem gestelde garantie. Deze concrete aanspraak wordt hem door het hof ontzegd. Dat betekent echter niet dat [geïntimeerden c.s.] moet worden geacht de tekortkoming van ABAB als grondslag voor een schadevergoedingsvordering in algemene zin te hebben prijsgegeven. Kern van [dochter] stellingen is en blijft dat ABAB hem onjuist heeft geadviseerd, door hem voor te spiegelen dat hij in geval zou worden overgedragen conform variant 2 niet met de Belastingdienst zou behoeven af te rekenen.

Het hof zal daarom hierna onderzoeken of [geïntimeerden c.s.] op basis van deze tekortkoming aanspraak kan maken op betaling van een schadevergoeding ad € 216.625,-. Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat [geïntimeerden c.s.] in de dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat ABAB ook (en los van het onjuiste advies) is tekortgeschoten doordat zij de waarschuwing door de notaris (zie r.o. 3.1.2. onder j) niet tijdig met hem heeft besproken. Deze tekortkoming heeft de rechtbank volledig buiten beschouwing gelaten. [geïntimeerden c.s.] heeft tegen deze (impliciete) beslissing geen grieven aangevoerd, zodat de (gestelde) tekortkoming in verband met de waarschuwing door de notaris ook in hoger beroep buiten beschouwing blijft.

In verband met de tekortkoming, gelegen in het verstrekken van een onjuist advies over de fiscale afwikkeling van variant 2, dient ook grief 2 in incidenteel hoger beroep aan de orde te komen. Met deze grief maakt [geïntimeerden c.s.] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis, die erop neerkomt dat [geïntimeerden c.s.] geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding op grond van het onjuiste advies, omdat hij zijn stelling dat hij door het onjuiste advies schade heeft geleden niet (althans onvoldoende) heeft onderbouwd. Uit de motivering van de beslissing blijkt dat de rechtbank in dit verband uitsluitend acht heeft geslagen op de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat hij, als hij zou hebben geweten dat hij aan de overdracht van [dochter en schoonzoon] c.s. niet netto € 1.125.000,- zou overhouden, de onderneming zou hebben voortgezet en deze later - tegen een hogere prijs - alsnog zou hebben verkocht aan een derde. [geïntimeerden c.s.] betoogt nu (deels in afwijking van zijn stellingen in eerste aanleg) dat als ABAB een juist advies zou hebben gegeven hij ofwel (naar het hof begrijpt: zijn aandeel in) Legfarm voor een hogere prijs zou hebben verkocht aan [dochter en schoonzoon] c.s./ [Agra-Production B.V.] , ofwel (zijn aandeel in) Legfarm niet zou hebben verkocht. In beide gevallen zou hij hebben beschikt over méér dan het nettoresultaat dat de overdracht hem thans heeft opgeleverd, zijnde € 908.375,-, aldus [geïntimeerden c.s.]

Uitgangspunt bij de beoordeling van dit een en ander is dat ABAB erkent dat zij, bij monde van [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] , onjuist heeft geadviseerd inzake de fiscale consequenties van variant 2 en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [geïntimeerden c.s.] ABAB stelt meer in het bijzonder dat zij in het kader van de advisering over variant 1 terecht heeft aangegeven dat de overdracht van Legfarm fiscaal geruisloos zou verlopen. Nadien hebben de betrokken partijen gekozen voor variant 2. Dat is volgens ABAB onder meer gebeurd omdat variant 1 ertoe zou leiden dat [dochter en schoonzoon] c.s. overdrachtsbelasting zou moeten betalen. [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] had zich op dat moment moeten realiseren dat de aanpassing gevolgen zou hebben in de sfeer van de inkomstenbelasting en had het oorspronkelijke advies op dit punt moeten herzien. [relatiebeheerder van geijntimeerden c.s. bij ABAB] heeft dit nagelaten, wat betekent dat ABAB ter zake de advisering inzake de overdracht van Legfarm is tekortgeschoten, aldus ABAB. Deze stellingen sluiten op de wezenlijke punten aan op de stellingen van [geïntimeerden c.s.] , zodat deze tekortkoming van ABAB tussen partijen vast staat. ABAB heeft niet het verweer gevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Ook de toerekenbaarheid staat daarmee vast (en zou anders zijn afgeleid uit het bepaalde in artikel 6:76 BW; de - al dan niet gegeven - garantie is verder zonder belang).

Thijssen stelt dat de tekortkoming heeft geleid tot een rechtstreekse schade groot € 216.625,-. [geïntimeerden c.s.] stelt dat hij tot dit bedrag is gekomen door een vergelijking te maken tussen zijn huidige situatie, met een nettoresultaat van € 908.375,-, en de situatie zoals die zou zijn geweest als ABAB juist had geadviseerd.

[geïntimeerden c.s.] gaat daarmee voorbij aan de gemotiveerde stelling van ABAB, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat de aanslagen uit 2010 betrekking hadden op zowel Legfarm als Opfokbedrijf. Deze stelling heeft [geïntimeerden c.s.] onvoldoende weerlegd. [geïntimeerden c.s.] stelt (in de memorie van antwoord onder 53) dat de cijfers van Opfokbedrijf zijn meegenomen omwille van de precisie van de desbetreffende berekening. Daardoor wordt niet weerlegd dat de belastingaanslagen uit 2010 ook betrekking hebben gehad op Opfokbedrijf. Uitgaande, derhalve, van de stelling van ABAB, staat voor het hof vast dat de belastingaanslagen uit 2010 niet uitsluitend betrekking hebben gehad op Legfarm. ABAB stelt dat van het bedrag waarvoor [geïntimeerden c.s.] in 2010 is aangeslagen € 95.759,- betrekking had op Legfarm. ABAB stelt echter tevens dat zij niet kan herleiden hoe dit bedrag is berekend. Het hof zal dit bedrag daarom niet tot uitgangspunt nemen, maar het bedrag van € 175.000,-, dat zowel de betrokken partijen als ABAB in 2006 steeds tot uitgangspunt hebben genomen (zie r.o. 3.1.2. onder h). Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerden c.s.] na de ontvangst van de koopsom ad € 1.125.000,- in verband met Legfarm € 175.000,- aan belastingen heeft betaald, zodat voor de huidige situatie moet worden uitgegaan van een nettoresultaat van (€ 1.125.000,- - € 175.000,- =) € 950.000,-.

Ten aanzien van de hypothetische situatie hanteert [geïntimeerden c.s.] in de memorie van grieven in incidenteel appel (anders dan in de dagvaarding in eerste aanleg, waarin ook in dit verband de garantie wordt vooropgesteld) het juiste vertrekpunt, namelijk de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als ABAB inzake variant 2 juist zou hebben geadviseerd (zie eerder r.o. 3.6.13). [geïntimeerden c.s.] stelt dat een juist advies [geïntimeerden c.s.] erop attent zou hebben gemaakt dat hij in het kader van variant 2 zelf de inkomstenbelasting zou moeten betalen over zijn stille reserves in Legfarm. [geïntimeerden c.s.] zou dan de keuze hebben gehad om óf een hogere prijs te bedingen van [dochter en schoonzoon] c.s./ [Agra-Production B.V.] , óf (zijn aandeel in) Legfarm niet te verkopen. Daarvan uitgaande zou hij hoe dan ook over méér geld hebben beschikt dan nu het geval is, aldus [geïntimeerden c.s.]

Dit laatste is juist, in elk geval in uitgangspunt. [dochter en schoonzoon] c.s. heeft voor Legfarm € 1.300.000,- ontvangen van [Agra-Production B.V.] (zie r.o. 3.1.2. onder k). Uit de stellingen van [geïntimeerden c.s.] volgt dat [dochter en schoonzoon] c.s. hetzelfde bedrag zou hebben betaald aan [geïntimeerden c.s.] , had hij geweten dat hij niet de inkomstenbelasting over de stille reserves van [geïntimeerden c.s.] voor zijn rekening zou behoeven te nemen. In dat geval zou een nettoresultaat van € 1.125.000,- hebben geresteerd. Als [geïntimeerden c.s.] niet tot verkoop was overgegaan, dan had (zijn aandeel in) Legfarm tot zijn vermogen behoord. Dat aandeel had een waarde van € 1.125.000,- (en niet van € 1.300.000,-, zoals [geïntimeerden c.s.] stelt, omdat hoe dan ook rekening moet worden gehouden met de over de stille reserves verschuldigde belasting als verkoopprijsdrukkende omstandigheid). De door ABAB aan [geïntimeerden c.s.] te vergoeden schade bedraagt in beide gevallen (€ 1.125.000,- - € 950.000,- =) € 175.000,-.

ABAB voert verweer tegen de schadeberekening door [geïntimeerden c.s.] Ook zij gaat uit van de situatie waarin [geïntimeerden c.s.] zou hebben verkeerd als ABAB een juist advies zou hebben gegeven. Dit juiste advies zou volgens ABAB hebben geluid: ‘verkoop (uw aandeel in) Legfarm voor € 1.300.000,- aan [dochter en schoonzoon] c.s. en reken daarna zelf af met de Belastingdienst’. Volgens ABAB zou [geïntimeerden c.s.] dit advies vervolgens niet hebben opgevolgd (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.9, laatste al.). ABAB leidt hieruit af dat [geïntimeerden c.s.] de gestelde schade, voor zover geleden, voor eigen rekening dient te nemen.

ABAB miskent aldus dat [geïntimeerden c.s.] , ware hij tijdig op de hoogte geweest van het fiscale probleem in verband met variant 2 en zou hem zijn gebleken dat [dochter en schoonzoon] c.s. (om welke reden dan ook) niet bereid was om feitelijk méér te betalen dan € 1.125.000,-, ervoor had kunnen kiezen om (zijn aandeel in) Legfarm niet van de hand te doen. Gelet hierop staat, in zoverre, vast dat het vereiste causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade ter hoogte van € 175.000,-. ABAB heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerden c.s.] niet zou hebben gekozen voor het (voorlopig) niet van de hand doen van Legfarm, maar heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom dit in 2006 geen reële optie was (het hof gaat voorbij aan de stellingen van ABAB in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep onder 2.11-2.12; het had op de weg van ABAB gelegen om deze stellingen in een eerder stadium naar voren te brengen, zodat [geïntimeerden c.s.] daarop had kunnen reageren; los daarvan is het gestelde te speculatief om er rekening mee te houden).

Uit het voorgaande volgt dat grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt: de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van het onjuiste advies van ABAB inzake variant 2. Dit betekent niet dat [geïntimeerden c.s.] aanspraak kan maken op de door hem gevorderde bedrag ad € 216.625,-. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen en geoordeeld in de r.o. 3.7.5.-3.7.7. zal het hof ABAB veroordelen om, ter vergoeding van de schade die het gevolg is van het onjuiste advies inzake variant 2, € 175.000,- te betalen aan [geïntimeerden c.s.] Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.

Tegen de beslissing van de rechtbank dat ABAB over de te betalen schadevergoeding wettelijke rente verschuldigd is vanaf 30 mei 2010 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof deze beslissing tot uitgangspunt dient te nemen. Dat kan zonder bezwaar, omdat de juridische grondslag waarop rechtbank en hof een aanspraak op schadevergoeding toekennen weliswaar verschilt, maar feitelijk sprake is van dezelfde schade, te weten de vermogensvermindering van [geïntimeerden c.s.] op het moment dat hij in 2010 de aanslagen inkomstenbelasting voldeed. Het hof zal [geïntimeerden c.s.] daarom over het bedrag van € 175.000,- een aanspraak op wettelijke rente toekennen vanaf 30 mei 2010.

De kosten van de deskundige

[geïntimeerden c.s.] heeft in eerste aanleg aanspraak gemaakt op vergoeding van deskundigenkosten tot het bedrag van € 39.142,95 (dit bedrag te verhogen met BTW) en daarnaast op vergoeding van nog te maken deskundigenkosten en wettelijke rente. De vordering betreft kosten als gevolg van de inschakeling door [geïntimeerden c.s.] van [Accountants & Belasdtingadviseurs] Accountants en Belastingadviseurs (hierna: [Accountants & Belasdtingadviseurs] ). De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering onvoldoende gespecificeerd is onderbouwd en heeft ABAB veroordeeld tot betaling van het ex aequo et bono vastgestelde bedrag ad € 20.000,-. De rechtbank heeft in dit verband rekening gehouden met de erkenning van ABAB dat er veelvuldig is gecommuniceerd tussen haar en de door [dochter] ingeschakelde deskundige. De aanspraak op wettelijke rente over de deskundigenkosten is gehonoreerd vanaf de dag van dagvaarding, omdat [dochter] naar het oordeel van de rechtbank heeft verzuimd om aan te geven op welke dag de deskundigenkosten zijn betaald.

ABAB maakt door middel van grief VIII in principaal hoger beroep bezwaar tegen de beslissing om ex aequo et bono € 20.000,- aan deskundigenkosten toe te wijzen. ABAB stelt daartoe dat de schadevaststelling ex aequo et bono alleen aan de orde is als vaststaat dat enige schade is geleden en alleen de omvang niet nauwkeurig kan worden berekend. Alleen dan mag de omvang van de schade worden geschat. Voor zover relevant stelt ABAB verder dat [geïntimeerden c.s.] de aan de vordering ten grondslag liggende schade niet aannemelijk heeft gemaakt en kennelijk ook niet kan bewijzen. ABAB betwist ook de noodzaak om een andere accountant in te schakelen ter vaststelling (en beperking) van de schade. De gevorderde schade is vastgesteld zonder dat daarvoor een accountant nodig is geweest. Verder volgt uit de declaraties van de door [geïntimeerden c.s.] ingeschakelde accountant dat deze werkzaamheden heeft verricht (waarvan nu vergoeding wordt gevraagd) die niets met de onderhavige zaak te maken hebben. In verband met besprekingen, correspondentie en telefoonverkeer is niet na te gaan in hoeverre zij met de onderhavige zaak te maken hebben. Dat ABAB met de door [geïntimeerden c.s.] ingeschakelde accountant heeft gecommuniceerd betekent niet dat deze accountant daadwerkelijk is ingeschakeld ter vaststelling van de schade.

Ook [geïntimeerden c.s.] maakt bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank inzake de deskundigenkosten. Dat gebeurt door middel van grief 3 in incidenteel appel. [geïntimeerden c.s.] legt alsnog een specificatie over van de eerste factuur van [Accountants & Belasdtingadviseurs] en stelt dat daaruit blijkt dat [Accountants & Belasdtingadviseurs] relevante werkzaamheden heeft verricht. Daaronder vallen volgens [geïntimeerden c.s.] veelvuldige besprekingen met [geïntimeerden c.s.] en diens advocaat en met ABAB. [geïntimeerden c.s.] handhaaft, naar het hof begrijpt, zijn vordering tot betaling van € 39.142,95 (exclusief BTW) aan deskundigenkosten. Daarnaast legt [geïntimeerden c.s.] nieuwe facturen van [Accountants & Belasdtingadviseurs] over betreffende werkzaamheden in 2011, 2012 en 2013. In totaal maakt [geïntimeerden c.s.] nu aanspraak op vergoeding van deskundigenkosten tot het bedrag van € 42.909,20 (exclusief BTW).

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat [geïntimeerden c.s.] nu aanspraak maakt op € 42.909,20 (exclusief BTW) aan deskundigenkosten geen vermeerdering van eis betekent, omdat in eerste aanleg al - mede - aanspraak werd gemaakt op ‘vergoeding van nog te maken deskundigenkosten’.

De stellingen van [geïntimeerden c.s.] komen erop neer dat hij terecht een beroep heeft gedaan op een accountant om hem bij te staan in zijn geschil met ABAB en dat [Accountants & Belasdtingadviseurs] is betrokken zowel bij het ontwikkelen en doorrekenen van alternatieve constructies om het uittreden van [geïntimeerden c.s.] uit Legfarm en Opfokbedrijf fiscaal vorm te geven, dit ter beperking van de schade als gevolg van het foute advies, als bij het berekenen van de omvang van de schade.

Gelet op deze onderbouwing vindt dit onderdeel van de vordering zijn grondslag in artikel 6:96 lid 2 sub a (kosten ter beperking van schade) en sub b (kosten ter vaststelling van schade) BW. Dat [geïntimeerden c.s.] zich na de ontdekking van het foute advies van ABAB heeft laten bijstaan door [Accountants & Belasdtingadviseurs] acht het hof verdedigbaar. In zoverre is sprake van in redelijkheid gemaakte kosten. Zonder het foute advies zou de bijstand door [Accountants & Belasdtingadviseurs] ook onnodig zijn geweest. [geïntimeerden c.s.] heeft verder afdoende onderbouwd dat de in 2007 tot en met 2010 gemaakte kosten vallen binnen de termen van de onderdelen a en b van artikel 6:96 lid 2 BW. Dat ten aanzien van het volledige gevorderde bedrag ad € 39.142,95 sprake is van redelijke kosten is daarentegen niet komen vast te staan. Het genoemde bedrag is daarvoor te hoog, wanneer het wordt afgezet tegen de omvang van de te verwachten - en op eenvoudige wijze te berekenen - schade. Tot het bedrag van € 20.000,- (exclusief BTW) is volgens het hof sprake van redelijke kosten. In zoverre zal de vordering worden toegewezen. Voor het meerdere ligt de vordering voor afwijzing gereed.

Voorts kan [geïntimeerden c.s.] geen aanspraak maken op vergoeding van de in 2011-2013 gemaakte kosten. Gelet op de omschrijvingen op de desbetreffende declaraties (zoals: ‘voorbereiden rechtszaak’, ‘bestuderen conclusie van antwoord’) is geen sprake geweest van kosten ter beperking en/of ter vaststelling van schade in de zin van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen. De vordering ligt ook in zoverre voor afwijzing gereed.

Dit een en ander betekent dat grief 3 in incidenteel appel faalt. Grief VIII in principaal hoger beroep slaagt, in die zin dat de rechtbank ten onrechte de schatting ex aequo et bono heeft gebruikt als grondslag voor een slechts gedeeltelijke toewijzing van de deskundigenkosten over 2007-2010. Dit oordeel kan ABAB niet echter baten, omdat het hof tot dezelfde slotsom komt op basis van de eis dat sprake is van redelijke kosten, zoals neergelegd in artikel 6:96 lid 2 sub a en b BW.

Tegen de beslissing van de rechtbank dat over de deskundigenkosten (over 2007-2010) aanspraak bestaat op wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (22 februari 2011) zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof deze beslissing tot uitgangspunt dient te nemen.

Ten slotte verdient opmerking dat tegen de beslissing van de rechtbank inzake de vordering tot vergoeding van kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand geen grieven zijn aangevoerd, zodat ook de dienaangaande genomen beslissing (inhoudende een afwijzing van de vordering) in stand blijft.

Nu [geïntimeerden c.s.] en ABAB over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van het principaal hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In het incidenteel hoger beroep geldt dat het, voor zover het de schade als gevolg van het onjuiste advies betreft, betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder het incidenteel hoger beroep had moeten behandelen, vanwege het ingestelde principaal hoger beroep en de devolutieve werking daarvan. Voor het overige geldt dat [geïntimeerden c.s.] de in het ongelijk gestelde partij is, zodat [geïntimeerden c.s.] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Voor het salaris advocaat zal het hof daarbij uitgaan van het met de discussie over de accountantskosten gemoeide belang en tarief II hanteren.