HR, 03-03-2017, nr. 16/03894

Voor een overzicht van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak met nummer 16/01856, op welke zaak dit een vervolg is.

Anders dan in de zaak met nummer 16/01856 is Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. (hierna: “DEM”) niet (gezamenlijk met JKS en STAK) in cassatie gekomen van de beschikking van de ondernemingskamer van 28 april 2016 (hierna: “beschikking) en de beschikking van 10 mei 2016.

Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

In mijn conclusie bij de zaak met nummer 16/01856 ben ik voor de behandeling van het cassatiemiddel nader ingegaan op de wijze waarop de ondernemingskamer de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW te treffen dient te motiveren in haar beschikking. Dat is ook voor deze zaak van belang. Kortheidshalve volsta ik hier met een verkorte weergave.

De ondernemingskamer behoeft de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 2:349a lid 2 BW slechts beperkt te motiveren. Dit ligt besloten in het karakter van zowel de onmiddellijke voorziening als discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer, als in het karakter van de onmiddellijke voorziening als ordemaatregel die vergelijkbaar is met de voorlopige voorziening in kort geding. Daarbij meen ik dat de eisen die aan de motivering van de onmiddellijke voorziening gesteld mogen worden hoger worden, naarmate de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening een ingrijpender karakter kent. Dit is een glijdende schaal. Dit laat echter onverlet dat de grondbeginselen van een van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.

Principaal cassatieberoep

Bespreking onderdeel I

Onderdeel I.A.1 richt zich tegen rov. 3.3-3.7 van de beschikking en klaagt dat met toewijzing van het verzoek tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW en het afwijzen van de tegenverzoeken van JKS c.s. door het handhaven van de eerdere benoeming van een tijdelijk bestuurder met gelijktijdige schorsing van [betrokkene 1] zonder beperkingen in de taakomschrijving van de (daardoor) enige tijdelijke bestuurder, en met expliciete opdracht tot actieve bemoeienis in de lopende uittredingsprocedure, en met overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in DEM, de ondernemingskamer heeft miskend dat sprake kan zijn van het ontbreken van voldoende belang (artikel 3:303 BW), van misbruik van enquêterecht (artikel 3:13 BW) en/of strijd met artikel 6 EVRM, indien de verzoeker aan zijn verzoek tot het treffen van een dergelijk onmiddellijke voorziening ten grondslag legt zijn eigen belang om door toedoen van een in de vennootschap te benoemen tijdelijke functionaris in een andere, reeds aanhangige geschillenprocedure te bewerkstelligen dat een procesbeleid en/of onderhandelingsbeleid te zijnen gunste wordt gevoerd, en waarbij de ondernemingskamer aan de tijdelijk bestuurder tevens de opdracht geeft een minnelijke regeling in het geschil tussen de aandeelhouders te beproeven.

In het cassatieberoep in de zaak met nummer 16/01856, hebben JKS c.s. (op dat moment nog vergezeld van DEM) in onderdeel 1.A een gelijkluidende klacht opgeworpen. De onderhavige klacht faalt om dezelfde redenen als ik in mijn conclusie bij die zaak heb aangegeven. Dat JKS c.s. in het onderhavige geval bij de ondernemingskamer wel een beroep op art. 6 EVRM hebben gedaan, leidt niet tot een andere uitkomst.

Onderdeel I.A.2 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de toewijzing van een verzoek tot benoeming van een bestuurder met de volle wettelijke bevoegdheden, onder schorsing van de oorspronkelijke bestuurder, en met als specifieke taak een schikking tussen de aandeelhouders te bewerkstelligen, als regel niet aan de proportionaliteitstoets ex art. 2:349a BW voldoet en/of in strijd is met artikel 3:303 BW en/of artikel 6 EVRM.

De klacht faalt. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de taakvervulling van een door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW aangestelde bestuurder. Op grond van art. 2:239 lid 5 BW behoort een bestuurder, ongeacht of deze al dan niet door de ondernemingskamer is benoemd, het vennootschappelijk belang te dienen en zich bij zijn taakvervulling primair te richten naar het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming. Gelet op de wijze waarop een bestuurder zijn taak dient uit te voeren, levert het benoemen door de ondernemingskamer van een bestuurder zonder een beperking van diens wettelijke bevoegdheden in zijn algemeenheid geen strijd op met art. 3:303 BW en/of artikel 6 EVRM.

Voorts mist het onderdeel feitelijke grondslag omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking van de ondernemingskamer van 5 januari 2016 voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de bestuurder de specifieke taak zou hebben meegekregen om een schikking tussen partijen te bewerkstelligen. In rov. 3.18 van die beschikking heeft de ondernemingskamer slechts besloten dat de te benoemen bestuurder het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Het beproeven van een minnelijke regeling is vrijblijvender van aard dan de opdracht tot het bewerkstelligen van een schikking. Bovendien miskent het onderdeel dat het in het algemeen tot de taak van een bestuurder mag worden gerekend om een schikking te beproeven indien de bestuurder dit opportuun (en in het belang van de vennootschap) acht.

Ten aanzien van de proportionaliteitstoets geldt het volgende. In rov. 3.17 van de beschikking van 5 januari 2016 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [betrokkene 1] als bestuurder van DEM omgaat met de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder, nopen tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Als onmiddellijke voorziening heeft de ondernemingskamer een bestuurder, prof. mr. Van den Hoek (hierna: “Van den Hoek”) , aangesteld, die samen met [betrokkene 1] leiding aan DEM zou moeten geven. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak met nummer 16/01856 heb aangegeven was dit oordeel, gelet op hetgeen de ondernemingskamer daar in rov. 3.4 t/m 3.16 van die beschikking aan ten grondslag heeft gelegd, voldoende gemotiveerd en voldeed het oordeel van de ondernemingskamer eveneens aan de eisen van proportionaliteit. In de beschikking van 28 april 2016, waar deze klacht tegenop komt, heeft de ondernemingskamer gemeend om [betrokkene 1] als bestuurder van DEM te moeten schorsen. Daartoe heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen dat zich in de toestand in DEM zoals die in de overwegingen van de beschikking van 5 januari 2016 onder 3.1 t/m 3.16 is beschreven geen veranderingen hebben voorgedaan die maken dat de getroffen onmiddellijke voorziening kan worden beëindigd. Daarnaast heeft de ondernemingskamer overwogen dat de toestand van de rechtspersoon zoals die blijkt uit rov. 3.3 t/m 3.5 van de beschikking in onderling verband beschouwd, noopt tot het tot het treffen van een onmiddellijke voorziening die er uit bestaat dat [betrokkene 1] wordt geschorst als bestuurder van DEM. De ondernemingskamer heeft haar beslissing in rov. 3.3 t/m 3.6 uitvoering gemotiveerd. Uit deze rechtsoverwegingen volgt dat [betrokkene 1] zich op een dusdanige wijze jegens Van den Hoek heeft gedragen dat [betrokkene 1] als bestuurder van DEM (voorlopig) niet handhaafbaar is, immers, [betrokkene 1] voerde geen overleg met Van den Hoek over zaken die het beleid van DEM betroffen en nam zelfstandig beslissingen in procedures waarin DEM is betrokken, zonder Van den Hoek daarin te kennen. Ook heeft ondernemingskamer geconstateerd dat [betrokkene 1] is blijven volharden in zijn weigering om [verweerder] nader te infomeren over de jaarrekening over 2014, de rol van BACS en zijn eigen remuneratie. Wel heeft de ondernemingskamer bepaald dat indien de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder dit wenselijk acht, [betrokkene 1] gedurende zijn schorsing betaald werk ten behoeve van DEM mag verrichten. Daarnaast heeft de ondernemingskamer overwogen dat de door de ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder ten aanzien van de deelnemingen waarvan DEM geen bestuurder is, geen bevoegdheden toekomt als (feitelijk) bestuurder van die deelnemingen.

Nu de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening (de schorsing van [betrokkene 1] ), gelet op hetgeen de ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.3 t/m 3.6 van de beschikking, een logisch vervolg is op de onmiddellijke voorziening die de ondernemingskamer in haar beschikking van 5 januari 2016 heeft getroffen, en [betrokkene 1] indien de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder van dit wenst betaalde werkzaamheden voor DEM mag verrichten en de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder zich niet als feitelijk bestuurder mag gedragen van de deelnemingen van DEM waarvan zij geen bestuurder is, voldoet de beschikking aan de proportionaliteitseis. Immers, blijkens deze overwegingen heeft de ondernemingskamer de minst ingrijpende maatregelen willen treffen voor het door haar beoogde resultaat. Ook hierom faalt de klacht.

Onderdeel I.A.3 van het middel betoogt dat het onder I.A.1 en 1.A.2 gestelde temeer klemt als die geschillenregelingprocedure zoals in dit geval, een uittredingsprocedure (ex art. 2:343 e.v. BW) betreft en dat de verzoeker aldus juist de vennootschap zo spoedig mogelijk wenst te verlaten.

Deze klacht, die voortbouwt op de onderdelen I.A.1 en I.A.2, kan vanwege hetgeen ik bij die onderdelen heb aangegeven niet tot cassatie leiden. Daarbij merk ik op dat het aanhangig zijn van een uittredingsprocedure niet wegneemt dat de gang van zaken in een vennootschap zelf ordelijk dient te zijn. Hierop zijn de opgelegde nadere onmiddellijke voorzieningen gericht.

Onderdeel I.B klaagt dat indien de ondernemingskamer niet is uitgegaan van de onder I.A bedoelde onjuiste rechtsopvatting, zij haar beslissing om desondanks over te gaan tot handhaving van de eerdere onmiddellijke voorzieningen en het treffen van de onderhavige nadere onmiddellijke voorzieningen ontoereikend gemotiveerd heeft in het licht van de stellingen van zowel [verweerder] als JKS c.s.

Ook deze klacht faalt. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 t/m 3.6 van haar beslissing om de eerder door haar getroffen onmiddellijke voorziening om een bestuurder aan te stellen te handhaven en haar nieuwe onmiddellijke voorziening om [betrokkene 1] als bestuurder van DEM te schorsen, voldoende gemotiveerd. In de motivering van haar beslissing ligt de verwerping van de stellingen van DEM reeds besloten. Gelet op de discretionaire bevoegdheid die de ondernemingskamer heeft bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a lid 2 BW was zij tot een verder gaande motivering niet gehouden.

Bespreking onderdeel II.A

Onderdeel II.A richt zich tegen rov. 3.3-3.7 van de beschikking en klaagt dat de ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eisen die aan het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW gesteld worden, en de ondernemingskamer haar oordeel ter zake ontoereikend gemotiveerd heeft in het licht van de essentiële stellingen van JKS c.s. Dit geldt temeer omdat: (i) de ondernemingskamer in rov. 3.3 van de beschikking zelf heeft vastgesteld dat [verweerder] geen bezwaren heeft aangevoerd tegen het door DEM als aandeelhouder in de dochtervennootschappen gevoerde beleid en Van den Hoek zich ten onrechte op het standpunt stelde dat zijn verantwoordelijkheid zich ook over deze dochtervennootschappen uitstrekte en dat dit aan de onwerkbare situatie heeft bijgedragen; (ii) de onwerkbare situatie in het bestuur uitsluitend het gevolg is geweest van de door haar zelf getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder naast [betrokkene 1] . De enkele vaststelling van de ondernemingskamer dat nadat Van den Hoek als tijdelijk bestuurder benoemd was, een onwerkbare situatie ontstond, kan daarom niet dragend zijn voor de beslissing om die eerdere maatregel te handhaven en bovendien nog eens te versterken door [betrokkene 1] als bestuurder te schorsen; (iii) de ondernemingskamer niet heeft gemotiveerd waarom niet zou kunnen worden volstaan met een minder vergaande maatregel zoals het benoemen van een commissaris; (iv) de ondernemingskamer heeft verzuimd om op de stellingen van JKS c.s. te reageren en aldus (kenbaar) te beslissen de tegenverzoeken van DEM blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van de plicht tot het afwegen van de gestelde belangen en het (kenbaar) onder ogen zijn van de regels omtrent proportionaliteit, dan wel dat de beslissing aan een motiveringsgebrek lijdt.

Het onderdeel bevat een rechts- en een motiveringsklacht. Beide klachten falen. Anders dan het onderdeel betoogt is de ondernemingskamer bij het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en is het een en ander niet onvoldoende gemotiveerd. Terecht wijst de toelichting op het onderdeel op rov. 4.2 uit de Versatel-beschikking (HR 14 september 2007, NJ 2007, 611), waarin de Hoge Raad de parameters heeft gegeven die de ondernemingskamer in acht dient te nemen bij het treffen van een onmiddellijke voorziening:

“Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. (…)”

Uit de Versatel-beschikking volgt dat de door de ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorziening noodzakelijk dient te zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon en dat de ondernemingskamer bij het treffen van de onmiddellijke voorziening de belangen van partijen tegen elkaar moet afwegen, waarbij geldt dat de getroffen voorziening proportioneel moet zijn, wat betekent dat deze niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk, gelet op het doel wat met de voorziening wordt nagestreefd.1.

In rov. 3.3 t/m 3.7 van de beschikking heeft de ondernemingskamer de gronden uiteengezet die het noodzakelijk maken dat de voorziening die zij getroffen heeft in haar beschikking van 5 januari 2016 wordt gehandhaafd en waarom zij aanleiding ziet om aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zoals de ondernemingskamer in de beschikking afdoende uiteen heeft gezet is de noodzaak blijven bestaan omdat geen wijziging is ontstaan in de toestand van DEM sinds haar beschikking van 5 januari 2016 en vanwege het feit dat [betrokkene 1] als bestuurder van DEM zich op dusdanige wijze heeft gedragen dat hij de positie van Van den Hoek , de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder, heeft ondermijnd. De noodzaak van handhaving van de eerdere beschikking en het treffen van een aanvullende onmiddellijke voorziening om een verdere ondermijning van de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder te voorkomen, volgt voldoende uit rov. 3.3 t/m 3.7 van de beschikking. Tot een verder gaande motivering was de ondernemingskamer niet gehouden.

Anders dan het onderdeel betoogt heeft de ondernemingskamer bij het handhaven van de reeds bestaande en het treffen van de aanvullende onmiddellijke voorzieningen voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. De ondernemingskamer heeft gelet op rov. 3.3 t/m 3.7 van de beschikking onmiddellijke voorzieningen getroffen die gezien de ontstane situatie geheel in lijn lagen met de onmiddellijke voorziening uit haar eerdere beschikking van 5 januari 2016, welke onmiddellijke voorziening voldeed aan de proportionaliteitseis, ik verwijs naar mijn conclusie in de zaak 16/01856. De handhaving door de ondernemingskamer van haar eerdere onmiddellijke voorziening, de schorsing van [betrokkene 1] als bestuurder van DEM, en de nieuw getroffen onmiddellijke voorziening, de overdracht van de aandelen van JKS c.s. in DEM ten titel van beheer, zijn het logische gevolg van de opstelling van [betrokkene 1] die door zijn gedrag in zijn hoedanigheid als bestuurder van DEM de positie van de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder in DEM, Van den Hoek , heeft ondermijnd en daarmee feitelijk de werking van de eerdere beschikking van de ondernemingskamer heeft gefrustreerd. Door [betrokkene 1] als bestuurder te schorsen en de aandelen van JKS c.s. in DEM over te dragen ten titel van beheer, heeft de ondernemingskamer getracht de invloed van [betrokkene 1] als bestuurder en als meerderheidsaandeelhouder via JKS voorlopig te beperken zodat op behoorlijke wijze uitvoering kan worden gegeven aan de beschikkingen van de ondernemingskamer. Een andere voorziening lag dan ook niet voor de hand. In zoverre voldoet de beschikking van de ondernemingskamer op zichzelf al aan het proportionaliteitsvereiste. Bovendien heeft de ondernemingskamer zich rekenschap gegeven van het proportionaliteitsvereiste door te bepalen dat [betrokkene 1] , indien de nog door de ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder hem daartoe verzoekt, betaald werkzaamheden mag uitvoeren ten behoeve van DEM. Voorts heeft de ondernemingskamer nog overwogen dat de door haar aan te wijzen bestuurder ten aanzien van de deelnemingen van DEM waarvan DEM geen bestuurder is, geen bevoegdheden toekomt als (feitelijk bestuurder) van die deelnemingen. Ook hier volgt uit dat de ondernemingskamer geen maatregel heeft willen treffen die verder ingrijpt dan noodzakelijk. Nu de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen logischerwijs volgen uit de in rov 3.3 t/m 3.7 van de beschikking opgenomen feiten en omstandigheden en de ondernemingskamer zichtbaar een voorziening heeft getroffen die niet verder ingrijpt dan strikt noodzakelijk, was de ondernemingskamer, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, niet gehouden tot een verder gaande motivering.

De ondernemingskamer heeft eveneens een kenbare belangenafweging aan haar oordeel ten grondslag gelegd en dit oordeel bovendien toereikend gemotiveerd. De beschikking moet gelezen worden als vervolg op de beschikking van 5 januari 2016. In rov. 3.6 van de beschikking heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de toestand van de rechtspersoon zoals blijkt uit rov. 3.3 t/m 3.5 in onderling verband beschouwd, noopt tot het handhaven van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening en tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen, te weten schorsing van [betrokkene 1] en overdracht van de aandelen van JKS c.s. in DEM ten titel van beheer. Hieruit volgt dat de ondernemingskamer de belangen van de betrokken partijen bij haar oordeel in acht heeft genomen. Gelet op de discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer was zij tot een verder gaande motivering niet gehouden.

De klacht dat de ondernemingskamer haar oordeel ontoereikend zou hebben gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van JKS c.s. faalt eveneens. De weerlegging van de (essentiële) stellingen van DEM ligt besloten in het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.3 t/m 3.7 van de beschikking. Gelet op haar discretionaire bevoegdheid was de ondernemingskamer bij het treffen van de onmiddellijke voorziening niet gehouden tot een verder gaande motivering.

Bespreking onderdeel II.B

Onderdeel II.B.1 klaagt dat zonder nadere, in de beschikking ontbrekende, motivering niet valt in te zien dat en waarom een benoeming van een bestuurder in de plaats van [betrokkene 1] , zonder restricties, met schorsing van [betrokkene 1] en met overdracht van alle aandelen in DEM ten titel van beheer zou (kunnen) voldoen aan de eisen van proportionaliteit in het licht van de (oorspronkelijke) verzoeken van [verweerder] en de redenen voor het gelasten van een onderzoek. Dit geldt temeer omdat JKS c.s. een uitdrukkelijk gemotiveerd beroep heeft gedaan op het beginsel van proportionaliteit. In welk kader JKS c.s. heeft gesteld dat: (i) de onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder te verstrekkend is gelet op het doel waarom een voorziening ex art. 2:349a BW getroffen wordt; (ii) de door [verweerder] gevraagde aanvullende maatregelen te ingrijpend zijn en een bedreiging vormen voor het voortbestaan van de ondernemingen binnen de DEM-groep, terwijl daar geen aanleiding voor is. Voor zover de ondernemingskamer de rechtvaardiging voor haar beslissing heeft gevonden, vanuit de invalshoek van proportionaliteit, in de door haar genoemde ‘onwerkbare situatie’, is dat onvoldoende, nu deze situatie blijkens de overwegingen van de ondernemingskamer zelf geheel gerelateerd is aan de aanstelling van Van den Hoek als bestuurder.

De klachten, die betrekking hebben op zowel op de motivering als de proportionaliteit van de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen zien, falen. De ondernemingskamer heeft bij het handhaven en treffen van de onmiddellijke voorzieningen, voldoende blijk gegeven van toepassing van het proportionaliteitsvereiste en haar oordeel op voldoende wijze gemotiveerd. Ik verwijs naar wat ik daar bij de behandeling van de voorgaande klachten, die op hetzelfde onderwerp zien, heb aangegeven. Tot een verder gaande motivering was de ondernemingskamer, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, niet gehouden.

De verwerping van de stellingen van JKS c.s. ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten. Voor zover JKS c.s. aan hun klacht ten grondslag leggen dat de door de ondernemingskamer geconstateerde ‘onwerkbare situatie’ geheel gerelateerd zou zijn aan de aanstelling van Van den Hoek , gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van de beschikking. Uit rov. 3.3 van de beschikking volgt immers dat, hoewel de opstelling van Van den Hoek heeft bijgedragen tot de onwerkbare situatie binnen het bestuur van DEM, het vooral de opstelling van [betrokkene 1] is geweest die de situatie in de hand heeft gewerkt en versterkt. De klacht mist op dit onderdeel dan ook feitelijke grondslag.

Onderdeel II.B.2 klaagt dat het onder II.B.1 gestelde in ieder geval geldt gelet op het door de ondernemingskamer zelf in de eerste beschikking geformuleerde beperkte doel van de enquête respectievelijk de onmiddellijke voorzieningen en/althans gelet op het beperkte doel dat door [verweerder] met het treffen van de onmiddellijke voorziening werd nagestreefd. Welk doel in de onderhavige beschikking ten opzichte van de eerste beschikking niet aangepast of uitgebreid is, althans zulks niet kenbaar volgt uit de (motivering van de) beschikking.

Deze klacht, die overeen komt met klacht II.A.2 in de zaak met nummer 16/01856, faalt om dezelfde reden die ik in mijn conclusie bij die zaak heb aangegeven. Voor zover de klacht immers tot uitgangspunt neemt dat [verweerder] slechts een beperkt doel zou nastreven met de door hem verzochte onmiddellijke voorziening, namelijk slechts het bewaken van zijn belangen als minderheidsaandeelhouder en het bevorderen van een spoedige ‘exit’ als aandeelhouder (zie rov. 1.2 van de beschikking van 5 januari 2016), gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van hetgeen [verweerder] daadwerkelijk aan zijn verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening ten grondslag heeft gelegd. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel II.B.3 klaagt samengevat dat het oordeel van de ondernemingskamer onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is omdat niet blijkt op welke gronden het noodzakelijk c.q. proportioneel zou zijn om, naast het benoemen van een onderzoeker (die naar het verleden kijkt), gelet op de gronden voor het treffen van de onmiddellijke voorzieningen, tot de hier bestreden beslissingen over te gaan. Zonder nadere, hier ontbrekende toelichting valt niet te begrijpen waarom de ondernemingskamer heeft gemeend de eerder getroffen maatregel niet te kunnen opheffen of niet te kunnen volstaan met een minder verstrekkende en ingrijpende maatregel, zoals de benoeming van een commissaris of een bestuurder met beperkte taakomschrijving, conform de subsidiaire tegenverzoeken van DEM en STAK waarbij JKS zich uitdrukkelijk heeft aangesloten. De ondernemingskamer heeft op die verzoeken in het geheel niet gerespondeerd, hetgeen op zichzelf al tot vernietiging van de beschikking behoort te leiden.

De klacht faalt. Zoals ik bij de behandeling van de voorgaande klachten reeds heb aangegeven is het oordeel van de ondernemingskamer niet onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Ik volsta hier met een verwijzing naar wat ik daar over heb aangegeven bij de behandeling van dan de voorgaande klachten. Voor zover het onderdeel nog betoogt dat de ondernemingskamer niet op de tegenverzoeken van DEM, STAK en JKS zou hebben gerespondeerd, mist het feitelijke grondslag. De verwerping van deze tegenverzoeken ligt immers besloten in rov. 3.3 t/m 3.7 van de beschikking. In het licht van hetgeen de ondernemingskamer in de voornoemde rechtsoverwegingen heeft overwogen behoefde de tegenverzoeken van DEM, STAK en JKS dan ook geen aparte bespreking meer. Gelet op de discretionaire bevoegdheid die de ondernemingskamer toekomt bij het treffen van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW was de ondernemingskamer niet gehouden tot een verder gaande motivering.

Bespreking onderdeel II.C

Onderdeel II.C klaagt dat afgezien van het feit dat de ondernemingskamer de genoemde proportionaliteitstoets niet (kenbaar) heeft toegepast, zij ook in bredere zin geen (kenbare) belangenafweging aan haar beslissingen ten grondslag heeft gelegd. De beslissing van de ondernemingskamer om de in de onderdelen I en II.A/II.B bestreden onmiddellijke voorzieningen te treffen en de tegenverzoeken van DEM c.s. af te wijzen, is om die reden in strijd met het recht en/of ontoereikend gemotiveerd.

De klacht faalt. Zoals ik bij de behandeling van de voorgaande klachten uiteen heb gezet heeft de ondernemingskamer in haar beschikking blijk gegeven van een kenbare belangenafweging en heeft zij de belangenafweging toereikend gemotiveerd. Tot een verder gaande motivering was de ondernemingskamer niet gehouden.

Bespreking onderdeel III

Onderdeel III klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat het ter bescherming van de belangen van [verweerder] noodzakelijk zou zijn om voor de duur van de enquêteprocedure alle aandelen in DEM ten titel van beheer over te dragen, gelet op de “noodzakelijke slagkracht in de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (rov. 3.7 van de beschikking)” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Indien het oordeel van de ondernemingskamer aldus moet worden gelezen dat zij heeft willen voorkomen dat [verweerder] door besluiten van de AvA zou kunnen worden benadeeld, gelet op de doorslaggevende zeggenschap van JKS in dat orgaan (hetgeen volgens JKS c.s. ook met een welwillende lezing niet in de motivering van de beschikking te ontwaren valt), getuigt zulks evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting en/of is sprake van een motiveringsgebrek. Om tot een dergelijke bescherming van de belangen van [verweerder] te kunnen komen waren immers minder verstrekkende maatregelen mogelijk geweest, zoals JKS c.s. expliciet hebben verzocht en gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. Blijkens de toelichting neemt de klacht tot uitgangspunt dat de ondernemingskamer de overdracht van de aandelen in DEM ten titel van beheer zou hebben gebaseerd op art. 2:356 sub e BW. Dit is onjuist. De ondernemingskamer heeft de overdracht van de aandelen bevolen op grond van art. 2:349a lid 2 BW, dus bij wijze van onmiddellijke voorziening. Nu de ondernemingskamer bij het treffen van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW een grote mate van vrijheid toekomt, betekent dit dat zij daarbij niet gebonden is aan de door JKS c.s. gestelde grenzen van art. 2:356 sub e BW, nog daargelaten de vraag of de door JKS c.s. gehuldigde opvatting daarover juist is. Het oordeel van de ondernemingskamer getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en mist bovendien feitelijke grondslag.

Ten aanzien van de motivering van het oordeel verwijs ik naar wat ik daar bij de behandeling van de voorgaande klachten heb gezegd. Het onderdeel is, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer om een onmiddellijke voorziening te treffen, voldoende gemotiveerd. Tot een verder gaande motivering was de ondernemingskamer niet gehouden. In dat oordeel ligt ook de verwerping van de tegenverzoeken van JKS c.s. besloten.

Incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op rov. 3.7 en het dictum (onderdeel 4) van de beschikking en is gericht tegen de beslissing van de ondernemingskamer dat niet alleen de aandelen van JKS en STAK, maar ook de aandelen van [verweerder] in DEM ten titel van beheer zijn overgedragen. Het middel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is en dat rov. 3.7 van de beschikking, mede in het licht van het partijdebat ter zake, het oordeel niet althans onvoldoende kan dragen. Het oordeel voldoet niet aan de eisen voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen dan waarom is verzocht en vormt een ontoelaatbare verassingsbeslissing.

Het uitgangspunt is dat de ondernemingskamer een grote mate van vrijheid toekomt om op grond van art. 2:349a lid 2 BW de onmiddellijke voorziening te treffen die zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Daar bij geldt dat de ondernemingskamer bevoegd is om andere voorzieningen te treffen dan die waarom is gevraagd, dit zal zij over het algemeen slechts mogen doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt dient te worden (HR 4 oktober 2010, NJ 2002, 556 ( [A] )). Daarnaast geldt dat de ondernemingskamer, in verband met het bepaalde van art. 24 Rv, geen beslissing zal mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd (HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing)).

Men kan de door [verweerder] verzochte voorziening betreffende het onder beheer brengen van aandelen in DEM op twee manieren duiden. Men kan sterk de nadruk leggen op de omstandigheid dat deze alleen tegen JKS en STAK is gericht. Ook is het verdedigbaar dat de verzochte voorziening meer in het algemeen op het onder beheer stellen van aandelen betrekking heeft en het met de strekking daarvan in overeenstemming is en het in het verlengde daarvan ligt om de reikwijdte van de verzochte voorziening uit te breiden tot de door [verweerder] gehouden aandelen. Kennelijk heeft de ondernemingskamer bij de uitleg van de door [verweerder] verzochte voorziening voor de tweede lijn gekozen. Ik acht dat niet onverdedigbaar, wanneer de aan de ondernemingskamer toekomende discretionaire bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen op te leggen in aanmerking wordt genomen, het door de ondernemingskamer genoemde argument van de slagkracht van de aandeelhoudersvergadering wordt meegewogen en oog bestaat voor de zeer moeizame verhoudingen binnen DEM. De door de ondernemingskamer getroffen voorziening kan heel wel in het belang van de rechtspersoon DEM zijn. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is mijns inziens –alles in aanmerking nemend- geen sprake. Het middel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en het incidenteel cassatieberoep. Ik geef toepassing van art. 81, lid 1 Ro in overweging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G