Hof Amsterdam, 29-09-2009, nr. 104.004.334

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 24 februari 2009 (verder: ‘het tussenarrest’). Ingevolge het tussenarrest hebben partijen om beurten, te beginnen bij Esthéticienne, een akte genomen. Esthéticienne heeft bij haar akte een aantal producties overgelegd.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het hof heeft bij het tussenarrest Esthéticienne in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op de stellingen van de Coöperatie aangaande de ontvangstmogelijkheden van televisieprogramma's via internet, waarna de Coöperatie zou mogen reageren. De definitieve uitkomst van de toetsing van het beroep van de Coöperatie op het antenneverbod aan artikel 2:8 lid 2 BW heeft het hof aangehouden tot na de hiervoor bedoelde aktewisseling. Ook overigens heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden.

Esthéticienne heeft bij akte van 24 maart 2009 gesteld, samengevat, dat ontvangst van televisieprogramma's via internet geen adequaat alternatief vormt voor ontvangst via een satellietschotel.

De door de Coöperatie genoemde sites www.nederland.tv, www.kanalenkiezer.tv en www.op.tv bieden niet de mogelijkheid ‘live’ televisie te kijken, aldus Esthéticienne. Men kan via deze sites alleen achteraf televisieprogramma's die zijn uitgezonden, opzoeken en vervolgens downloaden en bekijken, zo stelt Esthéticienne. Verder stelt Esthéticienne dat deze programma's slechts op een gedeelte van het beeldscherm kunnen worden bekeken. Ook stelt Esthéticienne dat men via deze sites slechts van een beperkt aantal zenders achteraf de programma's kan bekijken.

Een en ander is door de Coöperatie niet bestreden.

Wat betreft de mogelijkheid van het ontvangen en bekijken van digitale televisie via internet van KPN, UPC of Casema (Ziggo) heeft Esthéticienne gesteld dat daarvoor in Workum geen internetverbinding van voldoende snelheid aanwezig is. Het zou daarbij gaan om een benodigde downloadsnelheid van 8 Mb, terwijl de verbinding op het park nog geen 0,2 Mb heeft. Ter onderbouwing van dat laatste heeft Esthéticienne de resultaten van een zogeheten speedtest overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat de snelheid van het internet op het park (in één van de woningen van Esthéticienne) 173.2 Kilobyte per seconde bedraagt. Esthéticienne heeft voorts een uitdraai van de website van KPN overgelegd waaruit blijkt dat op het adres 8711 JJ, nr. 14 (één van de drie woningen van Esthéticienne) geen interactieve televisie is.

De Coöperatie heeft in haar antwoord-akte van 12 mei 2009 gesteld dat het via de ADSL-verbinding waarover de woningen in het recreatiepark beschikken, zonder meer mogelijk is een downloadsnelheid van 8 Mb te kiezen. De meeste internetverbindingen in het park beschikken dan ook over een downloadsnelheid van 8 Mb, aldus de Coöperatie. Daarnaast, zo stelt de Coöperatie, bestaat de mogelijkheid via een zogenaamde dongel draadloos internet te ontvangen met voldoende downloadsnelheid voor ontvangst van tv. Ten slotte stelt de Coöperatie dat de mogelijkheid bestaat van een USB/TV-receiver, een apparaat waarmee eveneens digitale televisie kan worden ontvangen.

Esthéticienne heeft ten aanzien van de USB/TV-receiver opgemerkt dat deze niet goed werkt (storingen en slechte beeldkwaliteit), en dat men hiermee alleen een aantal zogeheten vrije digitale kanalen, oftewel ongecodeerde zenders, kan ontvangen, maar niet regionale en religieuze zenders, en ook niet de aantallen zenders die Esthéticienne heeft genoemd in haar akte van 16 september 2008.

De Coöperatie heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist, nu zij slechts algemeen heeft gesteld dat via de USB/TV-receiver de mogelijkheid bestaat om ook in het kader van artikel 10 EVRM voldoende zenders te ontvangen.

Het hof gaat er dan ook van uit dat gebruikmaking van een USB/TV-receiver geen voldoende adequaat alternatief vormt.

De vraag of de woningen beschikken over een internetverbinding met een download-snelheid van 8 Mb zal het hof onbeantwoord laten, evenals de vraag of gebruikmaking van draadloos internet met behulp van een dongel ontvangst van digitale televisie mogelijk maakt in de woningen, nu Esthéticienne tevens in haar akte van 24 maart 2009 heeft aangevoerd dat men via internet bij bijvoorbeeld KPN slechts een beperkt zenderaanbod heeft, dat niet te vergelijken is met het zenderaanbod via een schotel. In haar akte van 16 september 2008 heeft Esthéticienne de zenders opgesomd die zij via de schotel kan ontvangen. De Coöperatie heeft in haar antwoord-akte van 12 mei 2009 op zichzelf niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat via internet een aanzienlijk beperkter aantal zenders kan worden ontvangen dan via de schotel. De Coöperatie heeft in dit verband slechts gesteld dat de volgende internetmogelijkheden bestaan: www.tvopmijnpc.com, UPC, Digitenne, Tele2, Het Net, www.digitaaltvkijken.nl, dat de genoemde internetproviders claimen dat de mogelijkheden dezelfde zijn als via de eigen schotel en dat er aldus voldoende mogelijkheden bestaan om via internet ‘voldoende zenders in het kader van artikel 10 EVRM’ te ontvangen.

Het hof gaat er daarom vanuit dat via internet een aanzienlijk beperkter aantal zenders kan worden ontvangen dan via de schotel.

In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld, onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM van 16 december 2008, LJN BH1809, EHRC 2009, 17 ([naam] c.s. / Zweden) dat het belang van de Coöperatie om geen discussies te krijgen over de al of niet toelaatbaarheid van antennes of schotels onvoldoende zwaarwegend is om ook in een geval waarin geplaatste schotels niet of nauwelijks zichtbaar zijn, een verbod op die schotels te rechtvaardigen en daarmee het fundamentele recht op ontvangst van informatie te beperken. Ook heeft het hof reeds geoordeeld dat het centrale antennesysteem, de krant en de radio geen adequate alternatieven vormen voor de ontvangst van televisieprogramma's via de schotel. Thans voegt het hof daaraan toe dat via internet mogelijk een aantal televisiezenders kan worden bekeken, maar dat dat er aanzienlijk minder zijn dan via de schotel.

Het hof verwijst voorts naar hetgeen het onder 4.5 tot en met 4.9 van het tussenarrest heeft overwogen.

Daarmee komt het hof, alle omstandigheden van dit geval afwegende, tot het oordeel dat handhaving door de Coöperatie jegens Esthéticienne van het verbod op schotelantennes en de daarop gestelde boete in de gegeven omstandigheden, mede in het licht van artikel 10 EVRM en de daarover bestaande jurisprudentie van het EHRM, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief II slaagt. Grief I slaagt ten dele en behoeft voor het overige geen behandeling meer.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het incidenteel beroep moet worden verworpen.

In het principaal beroep slaagt grief II en slaagt grief I gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van de Coöperatie dienen alsnog te worden afgewezen. De Coöperatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep.

Het incidenteel beroep moet worden verworpen. De Coöperatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de Coöperatie alsnog af;

veroordeelt de Coöperatie in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Esthéticienne, wat betreft de eerste aanleg begroot op € 768,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,00 voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 1264,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 405,00 voor griffierecht en € 70,85 voor explootkosten;

verwerpt het incidenteel beroep ;

veroordeelt de Coöperatie in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Esthéticienne begroot op € 447,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voorzover het de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Groefsema, H.L. van der Beek en H.M. Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 septem-ber 2009.