Rb. Gelderland, 27-02-2019, nr. C/05/265391/HA ZA 14-237

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De heer [naam curandi] (hierna: [naam curandi]) is sinds 1974 middellijk (enig) aandeelhouder en (middellijk) bestuurder van vennootschappen die tezamen de Eurocommerce groep (hierna: Eurocommerce) vormen. Op 12 juli 2012 is een aantal van de Eurocommerce vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 november 2012 is [naam curandi] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. [gedaagde in de zaak 265393] is de echtgenote van [naam curandi]. De stichting is bij akte van 15 december 2010 opgericht met als doelomschrijving het ten behoeve van [naam curandi], zijn echtgenote en/of afstammelingen van hem in de rechte neerdalende linie, beheren, bewaren en in stand houden van vermogen (productie 8 eiser). [naam curandi] was tot 4 oktober 2012 samen met [gedaagde in de zaak 265393] bestuurder van de stichting.

Bij brief van 2 juli 2009 heeft [gedaagde in de zaak 265393] aan [naam curandi] geschreven (productie 3 gedaagden), voor zover hier relevant:

“Ik heb de concept-overeenkomst met betrekking tot de periodieke “Verrekening huwelijkse voorwaarden” van je ontvangen (…). Onderstaand tref je de opmerkingen aan, die wij samen hebben doorgenomen en waarmee jij akkoord gaat.

Ervan uitgaande dat je een en ander verder zult uitwerken tot de overeenkomst (…)

Opmerkingen:

(…)

nieuw artikel over verhouding pensioenen en waar dit wordt ondergebracht;

(…)

een vast bedrag heb ik liever, zoals je weet, op € 15 miljoen, maar ga akkoord met € 10 miljoen als wij in 2013 weer opnieuw gaan verrekenen; (…)”

Op 28 juli 2009 hebben [naam curandi], [gedaagde in de zaak 265393] en hun kinderen de volgende overeenkomst opgesteld en ondertekend (productie 12 gedaagden):

“[naam curandi] ([geboorte datum curandi]) en mevrouw [gedaagde in de zaak 265393] ([geboorte datum gedaagde in de zaak 265393]) komen het volgende overeen:

Op 2 augustus 2009 heeft [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] geschreven, voor zover hier relevant (productie 4 gedaagden):

“Hierbij bericht ik dat ik zal zorgdragen voor een verdeling van vermogen. Onze akte van huwelijkse voorwaarden houdt de vermogens van jou en mij gescheiden. De opbouw van vermogen geeft geen verdeelsleutel aan, terwijl jij uiteraard recht hebt op een vermogensdeel dat tijdens de jaren van ons huwelijk (inmiddels 30 jaar) is verkregen. Jouw bijdrage in de totstandkoming van dit vermogen is substantieel; fiscale consequenties ken ik niet, dit moet worden uitgezocht.

Normaal gesproken zal ik in 2016 (63 jaar) met pensioen gaan. Voor deze jaargangen zal ik jaarlijks een bedrag van € 750.000,-- reserveren of aan jou overmaken om het vermogen, dat door ons beiden in wezen is vergaard, voor een gedeelte aan jou te doen toekomen. (…) Betalingen van deze bedragen vinden plaats door Eurocommerce / mijzelf dan wel een nader te noemen entiteit.

(…)

Ik bevestig, voor zover dit niet duidelijk zou zijn, dat jij 50% pensioenrechten hebt op de pensioendatum, respectievelijk € 5.000.000,-- en € 250.000,--. (…) De inboedelbeschrijving heeft op 28 juli jl. plaatsgevonden (jij hebt nagenoeg de volledige inboedel betaald). (…)” Deze brief is door [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] ondertekend.

Op 28 september 2009 hebben [naam curandi], [gedaagde in de zaak 265393] en hun kinderen, [naam kind 1] en [naam kind 2], een overeenkomst getekend, Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden (Verrekening van het verleden bij periodiek verrekenbeding) genaamd, hierna te noemen: VVHV (productie 5 gedaagden). Daarin staat onder meer:

“(…) in aanmerking nemende:

. dat de man en de vrouw op 10 mei 1979 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, opgemaakt door notaris mr. Klaas Jan Kraan te Apeldoorn;

. dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), voor hun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Artikel 3. Pensioenen

De opgebouwde pensioenen, in eigen beheer (Eurocommerce Holding B.V.) en het Aegon-pensioen, zijn voor 50% eigendom van de vrouw en zullen worden ondergebracht in de besloten vennootschap en/of stichting (zie artikel 1.). (…)

(…)

Artikel 5. Verrekening

Indachtig bovenstaande bepalingen wordt het te verrekenen bedrag aan overgespaarde inkomsten vastgesteld op € 10.000.000,-- (…). Voornoemde besparing is in de vorm van vermogensaanwas en zal worden uitgekeerd aan de vrouw. Derhalve is de man verschuldigd aan de vrouw € 10.000.000,-- (…). Het te verrekenen bedrag zal worden betaald, in nader overeen te komen termijnen, vóór 31 december 2012 (onderdeel is de brief van 2 augustus 2009, waarbij verdere uitwerking volgt).

Artikel 6. Juridisch

De vrouw maakt geen aanspraak op vermogensbestanddelen van de man anders dan vermeld in voorgaande artikelen. Vóór 31 december 2013 zullen de vrouw en de man opnieuw afspraken maken over de aanwas van het vermogen. Nimmer zal het vermogen dat de vrouw toekomt lager zijn dan de afspraken, gemaakt in deze overeenkomst.

(…)”

Het pensioen in eigen beheer was in Banjer B.V., hierna te noemen: Banjer, een vennootschap waarvan [naam curandi] bestuurder-aandeelhouder is, ondergebracht.

[naam curandi], [gedaagde in de zaak 265393] en hun kinderen hebben op 14 oktober 2009 een overeenkomst getiteld ‘Uitvoering betalingen zoals overeengekomen in de “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” (“VVHV”) d.d. 28 september 2009 (Artikel 5)’ gesloten (productie 6 gedaagden), hierna te noemen: de uitvoeringsregeling. Daarin zijn termijnen opgenomen voor de betaling van € 10.000.000,-- door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393], beginnend op 31 december 2009 en eindigend op 31 december 2012.

Bij door [naam curandi], [gedaagde in de zaak 265393] en hun kinderen ondertekende brief van 3 april 2010 (productie 7 gedaagden) heeft [gedaagde in de zaak 265393] aan [naam curandi] geschreven: “Lieve [naam curandi], Hierbij heb ik behoefte om vast te leggen dat de betalingsverplichtingen die jij hebt naar mij (VVHV 28 september 2009), zoals aangegeven en vermeld in de uitvoeringsovereenkomst d.d. 14 oktober 2009, gestaffeld kunnen plaatsvinden, als uiteindelijk maar op de einddatum (31 december 2012) alles betaald is.

Aan mij privé maar mijn voorkeur gaat uit naar betaling in de nieuwe entiteit (vermogens/pensioen B.V. of Stichting).” Deze overeenkomst wordt door partijen aangeduid als de aanvullende overeenkomst van 3 april 2010.

[naam curandi] heeft op 23 december 2011 een bedrag van € 2.500.000,00 overgemaakt aan de stichting (productie 5 eiser) en op 26 januari 2012 nog eens een bedrag van € 2.000.000,00 (productie 6 eiser).

[naam curandi] heeft op 13 juli 2011 een bedrag van € 750.000,-- overgemaakt aan [gedaagde in de zaak 265393], daarna op 6 februari 2012 een bedrag van € 200.000,--, op 21 maart 2012 een bedrag van € 50.000,--, op 9 mei 2012 een bedrag van € 35.000,--, op 31 mei 2012 een bedrag van € 20.000,-- en op 16 augustus 2012 een bedrag van € 75.000,--. In totaal is door [naam curandi] derhalve een bedrag van € 1.130.000,-- aan [gedaagde in de zaak 265393] overgemaakt.

Op 26 maart 2012 heeft [naam curandi] de en/of rekeningen met nummer 3767.86.957 en met nummer 3223.60.595 van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] om laten zetten op naam van [gedaagde in de zaak 265393]. Op de eerstgenoemde bankrekening stond op dat moment een bedrag van € 24.819,72 en op de tweede bankrekening stond een bedrag van € 186.440,52. Met deze omzettingen is in totaal derhalve een bedrag van € 211.260,24 gemoeid.

De curator heeft bij e-mail van 5 maart 2014 (productie 7 eiser) aan de toenmalige raadsvrouwe van [gedaagde in de zaak 265393] en de stichting de verkoop en levering van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting, de betalingen door [naam curandi] aan de stichting, de overeenkomsten van 28 juli 2009 en 14 oktober 2009 alsmede alle rechtshandelingen tussen [naam curandi], [gedaagde in de zaak 265393] en de stichting die op basis daarvan hebben plaatsgevonden, waaronder de betalingen door [naam curandi] aan de stichting en een drietal betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] van in totaal € 985.000,--, buitengerechtelijk vernietigd ex artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Achter die e-mail van de curator bevindt zich een e-mail van 5 december 2013 van de toenmalige raadsvrouwe van [gedaagde in de zaak 265393] en de stichting, waarin staat, voor zover hier van belang:

“Banjer B.V.

Zoals volgens mij al tijdens de bespreking bij u op kantoor aan de orde is geweest, is Banjer B.V. de pensioen-B.V. van de heer [naam curandi]. Op grond van de u wel bekende afspraken tussen de heer en mevrouw [naam curandi] moest het pensioen door de heer [naam curandi] worden ondergebracht in een afzonderlijke entiteit (Stichting Syanora). (…) De koopsom was gelijk aan de nominale waarde van de aandelen. Ter informatie heb ik bijgevoegd de jaarrekening van Banjer B.V. over 2010 waaruit blijkt dat het eigen vermogen negatief was. Dit gegeven lijkt mij relevant bij uw beoordeling van deze transactie.

Betaling EUR 2.500.00 aan Stichting Syanora

Deze betaling vloeit voort uit de VVHV d.d. 28 september 2009 op grond waarvan de heer [naam curandi] jegens zijn echtgenote gehouden was tot het doen van bepaalde betalingen. Op verzoek van [gedaagde in de zaak 265393] is betaald aan Stichting Syanora. (…)”

Direct na het faillissement van [naam curandi] is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart naar destijds vermoedelijk door [naam curandi] gepleegde valsheid in geschrift met betrekking tot opgemaakte huurovereenkomsten (productie 26 eiser). In het kader van het onderzoek naar faillissementsfraude heeft op 9 oktober 2013 een doorzoeking van de woning van de dochter van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] plaatsgevonden waarbij een bedrag van € 368.900,00 aan contant geld is aangetroffen. In de woning van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] is een goudstaaf ter waarde van circa € 36.000,-- aangetroffen. Het contante geld en de goudstaaf zijn door de FIOD in beslag genomen.

Bij e-mail van 5 maart 2014 heeft de curator aan [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] verzocht te bevestigen dat zowel de huisraad als de bij de dochter aangetroffen contanten en de goudstaaf aan de failliete boedel van [naam curandi] toebehoren. Aan dit verzoek is niet voldaan.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator op 2 april 2014 ten laste van de stichting beslag gelegd onder de Van Lanschot Bankiers N.V. (productie 30 eiser). Naderhand heeft de curator, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 25 februari 2015 en op 3 maart 2015 ten laste van [gedaagde in de zaak 265393] beslag gelegd onder de Staat der Nederlanden (productie 30 en 33 eiser).

De curator vordert, na wijziging eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I Ten aanzien van de stichting voor recht zal verklaren dat:

II de stichting zal bevelen om binnen één week na betekening van het vonnis in het aandeelhoudersregister van Banjer in te schrijven dat (de boedel van) [naam curandi] aandeelhouder is van alle aandelen in het kapitaal van Banjer, onder gelijktijdige doorhaling in dat aandeelhoudersregister van de vermelding van de stichting als aandeelhouder van de genoemde aandelen in Banjer;

III zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de inschrijving in het aandeelhoudersregister van Banjer van (de boedel van) [naam curandi] als houder van de genoemde aandelen in Banjer en de doorhaling van de vermelding van de stichting in dat aandeelhoudersregister als aandeelhouder van de genoemde aandelen in Banjer indien deze inschrijving en doorhaling niet binnen één week na betekening van het vonnis mochten zijn verricht;

IV de stichting zal gebieden om de hiervoor onder II en III bedoelde inschrijving en doorhaling te gehengen en te gedogen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de curator althans aan de boedel van [naam curandi] van € 50.000,00 per overtreding;

V de stichting zal veroordelen om aan de curator althans aan de boedel [naam curandi] een bedrag van € 4.500.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat de stichting de betreffende bedragen ontvangen heeft tot en met de dag der algehele voldoening;

VI de stichting zal veroordelen in de (proces)kosten van deze procedure, die van de beslaglegging ten bedrage van in totaal € 2.128,14 inclusief griffierecht daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft;

VII de stichting zal veroordelen in de nakosten, zijnde een bedrag van € 131,00 aan nasalaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de stichting niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan nasalaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft;

I Ten aanzien van [gedaagde in de zaak 265393] voor recht zal verklaren dat:

II [gedaagde in de zaak 265393] zal veroordelen om aan de curator althans de boedel van [naam curandi] te betalen:

III [gedaagde in de zaak 265393] zal veroordelen in de (proces)kosten van deze procedure, die van de beslagleggingen ten bedrage van in totaal € 2.128,14 daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft;

IV [gedaagde in de zaak 265393] zal veroordelen in de nakosten, zijnde een bedrag van € 131,00 aan nasalaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de stichting niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan nasalaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft.

De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan zijn vorderingen. Door de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] wordt erkend dat de VVHV de basis vormt van het in Banjer opgebouwde pensioen via de verkoop en levering van haar aandelen door [naam curandi] aan de stichting en wordt erkend dat de in de dagvaarding genoemde betalingen aan de stichting van in totaal € 4.500.000,-- en aan [gedaagde in de zaak 265393] van in totaal € 1.341.260,24 zijn gedaan. Nu de VVHV nietig is, althans is vernietigd door de e-mail van de curator van 5 maart 2014, zijn alle rechtshandelingen die daarop zijn gebaseerd ook nietig. Subsidiair beroept de curator zich op de faillissementspauliana ex artikel 42 en 43 Fw.

De inboedel en de goudstaaf behoren toe aan de boedel nu op grond van het bepaalde in artikel 61 Fw alle bij beide echtgenoten aangetroffen inboedelgoederen in het faillissement vallen. [gedaagde in de zaak 265393] heeft tot 14 april 2015 verzuimd om de kentekens van de ten onrechte om niet aan haar door [naam curandi] geleverde Porsche en Ferrari op naam van [naam curandi] te zetten, zodat zij een overeengekomen boete van in totaal € 6.450.000,-- heeft verbeurd.

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, subsidiair het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, althans niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren anders dan nadat de curator voldoende zekerheid heeft gesteld door middel van een degelijke bankgarantie ten belope van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van de curator in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als de curator ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald.

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] voeren tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren aan. Het arrest van het gerechtshof en het arrest van de Hoge Raad zijn gewezen in een procedure waarbij [gedaagde in de zaak 265393] niet betrokken was zodat de arresten tegenover haar geen gezag van gewijsde hebben. De rechtbank moet op basis van de in de procedures gevoerde argumenten tot een eigen oordeel komen over de vraag of de VVHV nietig is vanwege het bepaalde in artikel 1:115 BW en artikel 1:119 (oud) BW. De VVHV kwalificeren niet als huwelijkse voorwaarden dan wel een vorm van periodieke verrekening waarmee wordt afgeweken van de huwelijkse voorwaarden die is onderworpen aan de vormvereisten in deze artikelen. Van nietigheid van de VVHV is dus geen sprake. De stichting is bij de VVHV geen partij. De rechtsgrond of titel die aan de betalingen aan de stichting ten grondslag heeft gelegen is derhalve niet gelegen in de VVHV. Voor wat betreft de verkoop van de aandelen in Banjer blijkt dit duidelijk uit de leveringsakte waarin de VVHV niet is genoemd als titel. De aan de overdracht ten grondslag liggende titel is de in de leveringsakte neergelegde koopovereenkomst tussen [naam curandi] en de stichting. Betwist wordt dat de rechtshandelingen vatbaar zijn voor vernietiging ex artikel 47 Fw. In de eerste plaats geldt dat de rechtshandelingen kwalificeren als verplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 47 Fw en dat aan de vereisten van artikel 47 Fw niet is voldaan, althans dat de stellingen van de curator in dit verband volstrekt onvoldoende zijn. In de tweede plaats geldt dat het beroep op artikel 42 Fw niet opgaat omdat ten tijde van de rechtshandelingen geen sprake was van wetenschap van benadeling. Pas na de openbaarmaking van het pandrecht op de huurpenningen en het opdrogen van haar liquiditeiten hiervan, ontstond begin juli 2012 een situatie voor Eurocommerce waarin haar faillissement was te voorzien.

Bij vonnis in het incident van 20 augustus 2014 is voeging van beide zaken toegestaan en gelast.

Ter zitting hebben de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] als meest verstekkende verweer opgeworpen dat het faillissement van Eurocommerce en daarmee ook van [naam curandi] een volledig geënsceneerd vooropgezet plan van de banken was en dat het faillissement van Eurocommerce ten onrechte is uitgesproken. [naam curandi] zal de Staat der Nederlanden aansprakelijk stellen voor het systeem dat de faillissementen in stand heeft gehouden en zal aangifte doen tegen de aanvragers van de faillissementen, de banken, de curatoren en de gerechtelijke autoriteiten die daarbij betrokken zijn geweest. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] verzoeken alle procedures rond de faillissementen, in afwachting van de uitkomsten van de diverse onderzoeken naar de oorzaak van de faillissementen, ‘on hold’ te zetten. Letterlijk hebben de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] het volgende verzocht: “Voor deze procedures in het bijzonder geldt: hetzij het direct afwijzen van de eisen van de curator, hetzij ruimte bieden aan een deskundigenbericht, hetzij ruimte bieden aan een getuigenverhoor waarbij al de genoemde en geciteerde mensen worden gehoord, hetzij het ruimte bieden aan een akte na enquête waarin al deze bewijsmiddelen nog explicieter worden neergezet met daarbij de aanwijzingen dat ook de curator hier al lange tijd van op de hoogte was maar er geen belang in had of heeft omdat het een einde zou maken aan de door hem uit te voeren liquidatie.”

De curator heeft ter zitting gesteld dat, voor zover mocht komen vast te staan dat [naam curandi] een vordering heeft op de banken of andere bij dit faillissement betrokken (rechts)personen, de curator bevoegd is die vordering te innen. Overigens tekent de curator aan dat een mogelijke vordering, behoudens eventuele stuiting waarvan de curator niet is gebleken, verjaard zou kunnen zijn. De curator heeft zich overigens verzet tegen aanhouding van de procedure.

De rechtbank begrijpt dat de redenering van de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] er op neerkomt dat het faillissement van Eurocommerce Holding ten onrechte is uitgesproken, dat het daarop volgende faillissement van [naam curandi] dus ook ten onrechte is uitgesproken en dat de onderhavige zaken niet aanhangig gemaakt zouden hebben kunnen worden. Omdat [naam curandi] druk doende is aan te tonen dat het faillissement van Eurocommerce een opzetje was van onder meer de banken, zo begrijpt de rechtbank, zouden deze procedures in afwachting van de uitkomst daarvan moeten worden aangehouden. Het verzoek om aanhouding wordt afgewezen. Bij vonnis van 12 juli 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is het faillissement van Eurocommerce Holding uitgesproken. Niet is gesteld of gebleken dat dit vonnis nadien is vernietigd zodat moet worden uitgegaan van het feit dat Eurocommerce op die datum in staat van faillissement is verklaard. Om diezelfde reden moet de rechtbank ervan uitgaan dat [naam curandi] in privé bij vonnis van 27 november 2012 in staat van faillissement is verklaard en dat ook dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu het faillissement van [naam curandi] als vertrekpunt dient te worden genomen in deze zaken, is een eventueel onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Eurocommerce voor de onderhavige zaken niet van enige betekenis en zal geen gevolg worden gegeven aan de onder rechtsoverweging 6.2. opgesomde verzoeken van de zijde van de stichting en [gedaagde in de zaak 265393]. Een opschortingsmaatregel zoals door gedaagden verzocht kent het Nederlandse (faillissements)recht niet.

De curator heeft zijn vorderingen tegen de stichting en een deel van zijn vorderingen tegen [gedaagde in de zaak 265393] – te weten de betaling door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] van € 1.130.000,-- en het omzetten van de en/of rekeningen door [naam curandi] op naam van [gedaagde in de zaak 265393] – gegrond op de nietigheid van de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken van 2 juli 2009, 2 augustus 2009, de uitvoeringsregeling van 14 oktober 2009 en de aanvullende overeenkomst van 3 april 2010.

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben in de conclusie van antwoord betoogd dat de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] van € 1.130.000,00, de omzetting van de en/of rekeningen op naam van [gedaagde in de zaak 265393] en de schenking van de saldi daarop van € 24.819,72 en € 186.440,52, de betalingen door [naam curandi] aan de stichting van € 4.500.000,-- en de verkoop en levering op 30 december 2010 van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting alle verplichte rechtshandelingen waren. [naam curandi] heeft zich in zijn brief van 2 augustus 2009, in de VVHV, de uitvoeringsregeling van 14 oktober 2009 en de overeenkomst van 3 april 2010 jegens [gedaagde in de zaak 265393] verplicht om aan haar of bij voorkeur de stichting een bedrag van € 10.000.000,-- te betalen. Met de genoemde betalingen en omzetting van de en/of rekeningen heeft [naam curandi] aan deze verplichting uitvoering gegeven. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben voorts in de conclusie van antwoord gesteld (randnummer 17) dat de omzetting van de en/of rekeningen dus niet als een schenking kwalificeert maar als een verplichte betaling op grond van zijn brief van 2 augustus 2009, de VVHV en de uitvoeringsregeling van 14 oktober 2009. Voor wat betreft de verkoop en levering van de aandelen in Banjer geldt, aldus nog steeds de stichting en [gedaagde in de zaak 265393], dat [naam curandi] zich in zijn brief van 2 augustus 2009 en de VVHV jegens [gedaagde in de zaak 265393] heeft verplicht de door hem opgebouwde pensioenen onder te brengen in een stichting waarvan de kinderen [naam curandi] na overlijden van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] de rechten zouden krijgen. Ook hebben de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] in de conclusie van antwoord (randnummer 11) gesteld dat omdat [gedaagde in de zaak 265393] een belangrijke bijdrage had geleverd aan het vermogen dat [naam curandi] tijdens het huwelijk had opgebouwd, afspraken tussen [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] zijn gemaakt over onder meer het naderende pensioen van [naam curandi] en het toedelen van een bepaald bedrag aan [gedaagde in de zaak 265393]. De bedoeling was om die gemaakte afspraken neer te leggen in een schriftelijke overeenkomst en “aldus af te wijken van de geldende huwelijkse voorwaarden”, aldus de stichting en [gedaagde in de zaak 265393].

Vastgesteld wordt dan ook dat de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393], de omzetting van de en/of rekeningen op naam van [gedaagde in de zaak 265393], de betalingen door [naam curandi] aan de stichting en de verkoop en levering van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting zijn geschied op grond van de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken.

Over de vraag of de (in deze zaak als titel voor de betalingen en de verkoop en levering van de aandelen) gestelde afspraken als neergelegd in de brieven van 2 juli 2009, 2 augustus 2009 en de op 28 september 2009 gesloten VVHV nietig zijn omdat deze niet zijn neergelegd in een notariële akte en/of de voor deze overeenkomst vereiste rechterlijke goedkeuring niet is verkregen zoals vereist op grond van de artikelen 1:115 lid 1 en 1:119 lid 1 (oud) BW, is tussen de curator en de stichting in hoger beroep en cassatie gestreden. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016 heeft het gerechtshof onder meer voor recht verklaard dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 augustus 2009, nietig zijn. Daartoe heeft het gerechtshof overwogen, voor zover hier relevant, dat de bewoordingen van de VVHV er op wijzen dat partijen ([naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393]) een regeling voor ogen stond waarmee, in afwijking van het geldende huwelijksgoederenregime, reeds tijdens het huwelijk ten gunste van de vrouw vermogen zou worden verrekend om de vermogensverdeling in overeenstemming te brengen met het feit dat de vrouw op haar wijze heeft bijgedragen aan het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen. Hiertoe is, aldus het gerechtshof, de VVHV opgesteld die is uitgemond in de oprichtingsakte van de stichting. De conclusie van het gerechtshof is dat de VVHV redelijkerwijs moet worden aangemerkt als een (vorm van) (periodieke) verrekening, welke een afwijking vormt van de in 1979 opgestelde huwelijkse voorwaarden. Het hof vervolgt in rechtsoverweging 4.19 van het arrest: “Daarmee zijn de desbetreffende afspraken onderworpen aan het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW evenals aan het (toenmalige) vereiste van rechterlijke controle van artikel 1:119 lid 1 BW. Zo hadden ook de (concept)oprichtingsakte (…) als (materiele) wijziging van de huwelijkse voorwaarden, ter goedkeuring aan de rechtbank moeten worden voorgelegd. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV vervatte regeling (…) nietig zijn. (…)”

Overtreedt men het vormvoorschrift, dan komen geen huwelijkse voorwaarden tot stand en zijn de overeengekomen huwelijkse voorwaarden als vervat in de VVHV absoluut nietig, zowel tussen partijen als tegenover derden.

Vorderingen jegens de stichting

De Hoge Raad heeft het beroep van de stichting tegen dit arrest van het gerechtshof bij arrest van 22 december 2017 verworpen (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3256). Daarmee heeft het oordeel dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken nietig zijn, tussen de partijen, de curator en de stichting gezag van gewijsde gekregen. Het verweer van de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] dat de beslissingen die in de arresten genomen zijn geen gezag van gewijsde toekomen omdat het in die procedure ging om de verkoop en de levering van het woonhuis en dus een andere rechtsbetrekking kent, wordt verworpen. Het gerechtshof heeft immers een oordeel gegeven over de nietigheid van de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 augustus 2009 en de levering van de woning, zodat de (bredere) rechtsbetrekking dezelfde is als in deze procedure.

Voor zover de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben betoogd dat de stichting geen partij is bij de VVHV zodat eventuele nietigheid van de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken de stichting niet raken, miskennen de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] dat het gevolg van een nietige rechtshandeling is dat zij niet de beoogde rechtsgevolgen heeft. Werd op basis van een nietige overeenkomst gepresteerd, dan is sprake van onverschuldigde betaling. Werd op basis van een nietige overeenkomst een goed geleverd, dan heeft dit goed achteraf bezien het vermogen van de bevreemder nimmer verlaten. Het enkele feit dat de stichting geen partij is geweest bij de nietige overeenkomst – de VVHV –, maakt dus niet dat de nietigheid niet jegens de stichting kan worden ingeroepen.

Nu de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] buiten rechte (zie r.o. 3.11.) en in rechte (zie r.o. 6.5.) steeds het standpunt hebben ingenomen dat de betaling door [naam curandi] aan de stichting ter grootte van € 4.500.000,-- en de levering van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting rechtshandelingen waren die verplicht waren op grond van de VVHV, zijn deze rechtshandelingen nietig. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben vervolgens bij akte uitlating naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad het tegenovergestelde standpunt ingenomen, te weten dat de titel voor de verkoop en de levering van de aandelen in Banjer is gelegen in de koopovereenkomst tussen [naam curandi] en de stichting. In de koopovereenkomst en in de leveringsakte is volgens de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] geen verwijzing opgenomen naar de VVHV, zodat deze niet kan worden beschouwd als titel voor de levering. De koopovereenkomst en de leveringsakte zijn niet in het geding gebracht, maar nu door de curator niet is betwist dat in die stukken geen verwijzing naar de VVHV is opgenomen, zal de rechtbank daarvan uitgaan. In de VVHV en in de brieven van 2 juli 2009 en 2 augustus 2009 is evenwel een verplichting voor [naam curandi] opgenomen om – in afwijking van de huwelijksvoorwaarden – 50% pensioenrechten toe te delen aan [gedaagde in de zaak 265393]. Daaraan is vervolgens uitvoering gegeven door het onderbrengen van (dat deel van) het pensioen in de stichting via verkoop en levering van de aandelen in Banjer. Dit volgt ook uit de e-mail van 5 december 2013 van de toenmalige raadsvrouwe van [gedaagde in de zaak 265393] en de stichting (zie r.o. 3.11.). Het verweer van de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] wordt dan ook verworpen.

Gesteld noch gebleken is dat een andere (geldige) titel ten grondslag heeft gelegen aan de betalingen en de levering van de aandelen in Banjer. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben niet betwist dat de brieven van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] van 2 juli 2009 en 2 augustus 2009, de uitvoeringsregeling van 14 oktober 2009 en de aanvullende overeenkomst van 3 april 2010 met de VVHV samenhangen en tevens bedoeld zijn om ten gunste van [gedaagde in de zaak 265393] vermogen te verrekenen tijdens huwelijk, zodat ook de op basis van die stukken verrichte rechtshandelingen nietig zijn.

Dit brengt met zich dat de vordering onder I sub a, b en c toewijsbaar is voor zover die uitgaan van nietigheid van voornoemde overeenkomsten en rechtshandelingen. De vordering onder I sub d is toewijsbaar, met dien verstande dat niet voor recht zal worden verklaard dat [naam curandi] altijd eigenaar van de aandelen in Banjer is geweest. Het gevolg van de nietige rechtshandeling is immers dat de aandelen het vermogen van [naam curandi] Holding B.V. nimmer hebben verlaten. Omdat die holding niet in de procedure is betrokken, heeft de curator aangekondigd de vordering separaat te zullen instellen. Daarvan is tot op heden niet gebleken, zodat slechts voor recht zal worden verklaard dat de verkoop en levering van aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting geacht wordt nooit te hebben plaatsgehad. Het gevolg van de nietige rechtshandeling is ook dat de betalingen door [naam curandi] aan de stichting ter grootte van € 4.500.000,-- geacht worden nooit te hebben plaatsgehad, zodat de vordering onder I sub e in zoverre zal worden toegewezen.

Nu het gevolg van de nietige rechtshandeling is dat de aandelen tot het vermogen van [naam curandi] Holding zijn blijven behoren, kunnen de vorderingen van de curator onder II, III en IV niet worden toegewezen nu die vorderingen alle er ten onrechte van uitgaan dat [naam curandi] eigenaar is van de aandelen. Die vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.

De vordering onder V – kort samengevat, de terugbetaling door de stichting van het bedrag van € 4.500.000,-- – zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de stichting de bedragen heeft ontvangen.

Vorderingen jegens [gedaagde in de zaak 265393]

Het gezag van gewijsde strekt zich niet uit tot [gedaagde in de zaak 265393] aangezien zij geen partij was bij de tussen de curator en de stichting gevoerde procedure. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben dan ook gesteld dat de rechtbank op basis van de in deze procedure gewisselde standpunten met betrekking tot [gedaagde in de zaak 265393] tot een eigen oordeel moet komen over de vraag of de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken nietig zijn vanwege strijd met de artikelen 1:115 en/of 1:119 BW. Weliswaar heeft de curator betoogd (randnummer 10 en 11 van de akte uitlating van 16 mei 2018) dat de facto beide arresten gezag van gewijsde hebben omdat [gedaagde in de zaak 265393] zelfstandig bevoegd is om de stichting te vertegenwoordigen en [gedaagde in de zaak 265393] en de stichting dezelfde feiten en hetzelfde juridische kader hanteren, evenwel zal de rechtbank zich zelfstandig een oordeel moeten vormen nu de arresten niet zijn gewezen jegens [gedaagde in de zaak 265393].

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben er in dat kader op gewezen dat de rechtbank Gelderland bij beschikking van 13 september 2017 (productie 14 gedaagden) heeft geoordeeld dat de rechtshandelingen waarmee aan de in de VVHV neergelegde afspraken uitvoering is gegeven, kwalificeren als schenkingen. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] stellen, onder verwijzing naar die uitspraak, dat de afspraken in de VVHV die zien op betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] moeten worden gekwalificeerd als schenkingen, althans toezeggingen om op een bepaald moment een bepaald bedrag te schenken. Uit de bewoordingen in de VVHV volgt volgens de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] dat het niet alleen gaat om de wens van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] om een deel van het door [naam curandi] gedurende het huwelijk opgebouwde vermogen aan [gedaagde in de zaak 265393] te geven, maar dat het ook gaat om overwegingen van estate planning en het scheppen van duidelijkheid in geval van een ‘juridische scheiding’.

De curator heeft hier tegenin gebracht dat het argument dat de VVHV ziet op estate planning en het scheppen van duidelijkheid in geval van echtscheiding, al is gevoerd in de procedure bij het gerechtshof. Het gerechtshof heeft hieromtrent geoordeeld dat de materiële rechtsgevolgen van de VVHV zijn dat [gedaagde in de zaak 265393] tijdens het huwelijk in gelijke mate als [naam curandi] zeggenschap krijgt over de woning (en een deel van het vermogen en het pensioen) en zij, in geval van diens faillissement, met de kinderen de volledige zeggenschap verkrijgt over het stichtingsvermogen. Omdat de VVHV reeds tijdens het huwelijk de bedoelde rechtsgevolgen heeft, is zij onderworpen aan de vereisten van de artikelen 1:115 en 1:119 lid 1 BW. Door de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] zijn geen nieuwe of andere argumenten aangedragen die dit oordeel onderuit kunnen halen, zodat dit verweer wordt gepasseerd.

Het beroep op de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 september 2017 kan de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] ook niet baten. Ten eerste niet omdat zij steeds het standpunt hebben ingenomen dat geen sprake is van schenking maar dat de betalingen en de omzetting van de en/of rekeningen hun grondslag vinden in de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken en dus verplicht zijn verricht. In randnummer 17 van de conclusie van antwoord hebben de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] met zoveel woorden gesteld dat de omzetting van de en/of rekeningen op naam van [gedaagde in de zaak 265393] dus niet als een schenking kwalificeert, maar als een verplichte betaling op grond van zijn brief van 2 augustus 2009, de VVHV en de uitvoeringsregeling van 14 oktober 2009. Het gaat niet aan om, als dat de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] beter uitkomt, nu het diametraal daar tegenover staand standpunt in te nemen zonder dat standpunt handen en voeten te geven.

Ten tweede niet omdat de rechtbank Gelderland in een belastingrecht zaak heeft geoordeeld waarvan het toetsingskader afwijkt van dat van het civiele handelsrecht. De belastingkamer heeft in die uitspraak overwogen dat de VVHV geen uitvoering van de huwelijksvoorwaarden inhouden, dat een andere grond voor de overeenkomst niet is gesteld, zodat zij uitgaat van een schenking. Overigens heeft zij ook overwogen dat voor zover de VVHV al zou moeten worden opgevat als een poging tot wijziging van de huwelijksvoorwaarden, een dergelijke wijziging niet aan de orde kan zijn omdat huwelijksvoorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan. Anders dan het hof, heeft de belastingkamer vervolgens geoordeeld dat er dus geen sprake kan zijn van gewijzigde huwelijksvoorwaarden. Ook als de belastingkamer zou hebben geoordeeld dat sprake is van een nietige overeenkomst, zou zij de vraag hebben moeten beantwoorden of er een andere titel ten grondslag lag aan de vermogensverschuiving. Zij heeft vervolgens het beroep op schenking tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis verworpen, zodat niets anders resteerde dan een schenking op grond waarvan schenkingsbelasting verschuldigd was. Niet valt in te zien dat hieruit zou moeten worden afgeleid dat de VVHV van meet af aan te kwalificeren viel als schenking en dus een verplichte rechtshandeling vormde voor de betalingen.

De vordering van de curator onder I sub a om voor recht te verklaren dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken nietig zijn jegens [gedaagde in de zaak 265393] zal dan ook worden toegewezen. Ook de vorderingen onder I sub b en onder I sub c, dat de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] ter grootte van € 1.130.000,-- nietig zijn, nooit hebben plaatsgehad en onverschuldigd zijn betaald, zullen worden toegewezen omdat de nietigheid van de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken tot gevolg heeft dat de betalingen onverschuldigd zijn gedaan. Door de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] is niet betwist dat de betalingen waarvan de curator verzoekt voor recht te verklaren dat die nietig zijn, zijn gedaan, zodat dit tussen partijen vast staat. De vordering van de curator onder I sub d om voor recht te verklaren dat het omzetten van de en/of rekeningen door [naam curandi] op naam van [gedaagde in de zaak 265393] nietig is, wordt om dezelfde reden toegewezen. Nu de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] niet hebben betwist dat die omzetting heeft plaatsgehad en dat door de omzetting een bedrag van € 211.260,24 van [naam curandi] naar [gedaagde in de zaak 265393] is overgeboekt, zal ook de vordering om voor recht te verklaren dat de omzettingen nooit hebben plaatsgehad en dat onverschuldigd is betaald worden toegewezen. Het voorgaande leidt er tevens toe dat de vordering onder II sub a zal worden toegewezen.

De inboedel en de goudstaaf

De curator stelt zich op het standpunt dat vanwege de uitsluiting van elke huwelijksgemeenschap op grond van artikel 61 lid 1 Fw (oud) mag worden aangenomen dat alle door hem bij beide echtgenoten aangetroffen goederen in het faillissement vallen, behoudens door [gedaagde in de zaak 265393] te leveren tegenbewijs.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 61 Fw met ingang van 1 januari 2018 is gewijzigd. Op grond van het overgangsrecht is echter in dit geval, nu het faillissement van [naam curandi] vóór 1 januari 2018 is uitgesproken, de tot dan geldende versie van artikel 61 Fw van toepassing.

Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren in de faillissementsboedel vallen. Tussen [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] bestaat geen enkele huwelijksgemeenschap. Artikel 61 Fw (oud) bepaalt dat de echtgenoot alle goederen die hem/haar toebehoren en die niet in een gemeenschap vallen, uit het faillissement kan terugnemen. Artikel 61 lid 4 Fw (oud) voegt hier nog een bijzondere (bewijs)regel aan toe dat goederen, voortgesproten uit belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen (bewijslevering door getuigenbewijs is niet toegestaan). Op de belegging/wederbelegging is artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW van toepassing. Samengevat betekent dit dat de niet failliete echtgenoot ([gedaagde in de zaak 265393]) dient aan te tonen dat de inboedelgoederen voor meer dan de helft met eigen middelen zijn gefinancierd. Gelet op het bepaalde in artikel 1:95 lid 1 BW is het moment van verkrijgen (van de goederen) bepalend voor het antwoord op de vraag of [gedaagde in de zaak 265393] voor meer dan de helft uit eigen vermogen heeft bijgedragen. Indien [gedaagde in de zaak 265393] niet in dit bewijs slaagt, vallen de inboedelgoederen in de faillissementsboedel.

[gedaagde in de zaak 265393] heeft betoogd dat de inboedel haar eigendom is op grond van de overeenkomst van 28 juli 2009 en omdat zij deze inboedel de afgelopen 30 jaar heeft verzameld en uit eigen middelen heeft betaald of heeft gekregen van familieleden. De overeenkomst van 28 juli 2009, geciteerd in r.o. 3.3. houdt in dat de inboedel en ook de vervanging daarvan in de woning aan [gedaagde in de zaak 265393] toebehoort en dat [naam curandi] nooit aanspraak zal kunnen maken op delen van die inboedel.

De curator heeft aangevoerd dat voormelde overeenkomst van 28 juli 2009 hetzelfde lot treft als de VVHV, te weten nietigheid, omdat de afspraken in die overeenkomst met de VVHV samenhangen. De rechtbank gaat hierin mee, op grond van het volgende. In rechtsoverweging 4.14 van het arrest van 21 juni 2016 oordeelt het gerechtshof dat de (gestelde) titel voor de levering van de woning zoals deze volgens de stichting blijkt uit de brieven van 2 juli 2009, 2 augustus 2009 en de VVHV, redelijkerwijs moeten worden aangemerkt als (een wijziging van) huwelijksvoorwaarde(n), inhoudende een overeenkomst tot tussentijdse verrekening staande huwelijk ten aanzien van alle daarin benoemde vermogensbestanddelen. De in die brieven en in de VVHV neergelegde overeenkomst acht het hof nietig. Hoewel de overeenkomst van 28 juli 2009 niet in het arrest van het hof wordt genoemd, is ook deze overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank nietig, omdat die deel uitmaakt van de afspraken die met de VVHV samenhangen. In de brief van2 augustus 2009 wordt immers verwezen naar de overeenkomst van 28 juli 2009 met de inboedelbeschrijving. De in die brief opgenomen afspraken maken deel uit van de afspraken die in dezelfde periode, en samenhangend met de VVHV, zijn gemaakt. Nu het hof heeft geoordeeld dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken nietig zijn, geldt dat ook voor de in de brief van 28 juli 2009 opgenomen afspraken. Dit leidt ertoe dat de overeenkomst in die brief geen bewijs oplevert van de eigendom van de inboedel.

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de inboedel uit eigen middelen heeft betaald en dat die haar toebehoort, heeft [gedaagde in de zaak 265393] ook een verklaring overgelegd van 22 april 2013 van [naam 1] van winkel [naam winkel] (productie 13 van gedaagden), waarin het volgende is opgenomen:

“Geachte mevrouw P. [gedaagde in de zaak 265393],

Hierbij bevestig ik, dat [naam winkel], Interieur-Antiek-Kunst, in de periode voor 2001 na genoeg uw gehele interieur (stoelen, tafels, kasten, bijzettafels, lampen en gordijnen) aan u geleverd heeft.

Bijna alle betalingen zijn door u contant gedaan. Het merendeel was in de periode 2000/2001.

(...)

U (mevr. [gedaagde in de zaak 265393]) was alleen bij de aankopen of vergezeld door haar moeder en/of dochter. Dhr. [naam curandi] was er zelden bij. Zo ook werden de onderhandelingen door mv [gedaagde in de zaak 265393] gedaan.

Een enkel maal heb ik iets aan de heer [naam curandi] verkocht. Dit was dan bedoeld als cadeau voor Mv [gedaagde in de zaak 265393], o.a. een “theewagen”.

Ik ben recentelijk bij de familie [naam curandi] thuis geweest en heb kunnen zien dat aan het interieur en dergelijke nauwelijks iets veranderd is.

(...)”

Achter die verklaring is een lijst van inboedelgoederen gevoegd zonder nadere specificatie.

De curator heeft ter zitting verklaard dat het gaat om de inboedel die op het moment van faillietverklaring in de woning aanwezig was en dat dit niet de in de verklaring genoemde inboedel hoeft te zijn, mede omdat het maken van een boedelbeschrijving bij het begin van het faillissement, ondanks pogingen daartoe van zijn zijde, niet mogelijk was.

De rechtbank is van oordeel dat voormelde verklaring van [naam winkel] een onvoldoende onderbouwing is van het door [gedaagde in de zaak 265393] te bewijzen feit dat zij voor meer dan de helft de inboedelgoederen, die op het moment van faillietverklaring in de woning aanwezig waren, met eigen vermogen heeft gefinancierd. In de verklaring van [naam winkel] staat dat [gedaagde in de zaak 265393] vooral in de jaren 2000 en 2001 inboedelgoederen heeft gekocht en betaald, maar daaruit blijkt niet dat die goederen per datum faillissement aanwezig waren. De verklaring dat aan het interieur recentelijk niets veranderd is, is daartoe onvoldoende. Bovendien blijkt uit de verklaring niet dat [gedaagde in de zaak 265393] de betalingen uit haar eigen vermogen heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is er, mede gelet op de betwisting van de stelling door de curator, geen plaats voor een bewijsopdracht voor [gedaagde in de zaak 265393], te meer niet nu zij niet heeft aangegeven over welke bewijsmiddelen zij verder nog beschikt en waarom die dan nog niet in het geding zijn gebracht. Dit betekent dat [gedaagde in de zaak 265393] niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 61 lid 4 Fw (oud) op haar rustende onderbouwingsplicht, zodat de inboedel van de woning tot de faillissementsboedel moet worden gerekend.

Onbetwist is dat in de vriezer van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] een goudstaaf lag. Volgens de curator valt die goudstaaf in de faillissementsboedel. [gedaagde in de zaak 265393] heeft dat betwist en gesteld dat de goudstaaf haar eigendom is, omdat zij deze in 2006 tegen contante betaling uit eigen middelen heeft verworven van de heer [naam 2], destijds de partner van haar moeder. [gedaagde in de zaak 265393] heeft deze stelling echter niet (middels schriftelijke bescheiden) onderbouwd. Ten aanzien van deze (blote) stelling is daarom evenmin plaats voor een bewijsopdracht. Dit betekent dat [gedaagde in de zaak 265393] ook ten aanzien van de goudstaaf niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderbouwingsplicht zoals bepaald in artikel 61 lid 4 Fw (oud), zodat de goudstaaf tot de faillissementsboedel moet worden gerekend.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering onder I sub f zal worden toegewezen.

De boete

De curator heeft gesteld dat is overeengekomen dat [gedaagde in de zaak 265393] een boete van€ 50.000,-- verbeurt voor elke dag dat zij, na het retourneren van de Porsche en de Ferrari, in gebreke is met het overzetten van de kentekens van die auto’s op naam van [naam curandi]. De curator vordert de boete van € 6.450.000,-- omdat [gedaagde in de zaak 265393] volgens hem tussen5 december 2013 en 14 april 2014 daarmee in verzuim is.

[gedaagde in de zaak 265393] heeft betwist dat zij de gevorderde boete verschuldigd is. In de conclusie van antwoord (randnummer 60) heeft [gedaagde in de zaak 265393] betoogd dat zij inderdaad met de curator is overeengekomen dat zij de auto’s zou afgeven en de kentekenbewijzen zou overschrijven op straffe van een dwangsom, maar dat zij hiermee akkoord is gegaan onder de voorwaarde dat dat feitelijk mogelijk zou zijn, onder andere vanwege het feit dat de kentekens door de FIOD in beslag waren genomen. [gedaagde in de zaak 265393] heeft aangevoerd dat begin januari 2014 duidelijk werd dat de kentekenbewijzen niet door de FIOD zouden worden geretourneerd, waarna zij direct nieuwe kentekenbewijzen heeft aangevraagd. Deze zijn volgens [gedaagde in de zaak 265393] direct na ontvangst op 19 februari 2014 aan de curator toegestuurd, maar kennelijk daarna in het ongerede geraakt, zodat zij de kentekenbewijzen na enige discussie over en weer opnieuw heeft aangevraagd. Op 14 april 2014 zijn de kentekenbewijzen door de curator ontvangen, zo staat tussen partijen vast.

De curator heeft geen inhoudelijke reactie gegeven op dit betoog van [gedaagde in de zaak 265393]. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde in de zaak 265393] heeft de curator zijn stelling, dat [gedaagde in de zaak 265393] de gevorderde boete verschuldigd is, onvoldoende onderbouwd, terwijl hij heeft nagelaten de overeenkomst waaruit zou moeten blijken dat een boete van € 50.000,-- per dag is afgesproken, over te leggen. Hij wordt daarom niet tot bewijslevering daarvan toegelaten. De vordering onder II sub b zal worden afgewezen.

De uitvoerbaarverklaring bij voorraad

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat er een restitutierisico bestaat indien de curator tot verkoop van de roerende zaken en de aandelen overgaat (en te gelde maakt) en de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] nadien in hoger beroep in het gelijk worden gesteld. Indien achteraf blijkt dat de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] onverschuldigd hebben betaald aan de curator, resteert hen slechts een concurrente vordering in het faillissement van [naam curandi]. Aangezien de tot op heden in het faillissement van [naam curandi] ingediende vorderingen minimaal € 110.000.000,-- bedragen, is het zeker – aldus de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] – dat zij hun vorderingen op grond van onverschuldigde betaling niet zullen kunnen incasseren. Daarbij komt volgens de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] dat de curator geen belang heeft bij onverwijlde executie omdat de FIOD en de curator beslag hebben gelegd op alle vermogensbestanddelen van de stichting en [gedaagde in de zaak 265393]. Aldus is gewaarborgd dat de roerende zaken ook hangende een eventueel hoger beroep voor de curator beschikbaar blijven en dat er banksaldi beschikbaar zijn waaruit geldvorderingen van de curator kunnen worden voldaan. De curator heeft, zo hebben de stichting en [gedaagde in de zaak 265393] betoogd, kennelijk voldoende middelen in de boedel om procedures en beslagleggingen te kunnen financieren. Subsidiair wordt verzocht aan de uitvoering van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de curator gelijktijdig voldoende zekerheid stelt op de voet van artikel 233 lid 3 Rv. Zekerheid dient te worden gesteld voor het toegewezen bedrag en/of de waarde van de roerende zaken en aandelen in Banjer in de vorm van een bankgarantie dan wel door een andere vorm van zekerheidstelling die voldoet aan het bepaalde in artikel 6:51 lid 2 BW.

De curator heeft ter zitting daartegenover verklaard dat er geen restitutierisico is en dat er behoudens de boedelvordering geen preferente vorderingen zijn. Voorts heeft hij verklaard terughoudendheid te zullen betrachten bij het executeren van het vonnis totdat het onderhavige vonnis onherroepelijk is geworden.

In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Het feit dat de curator beslagen heeft gelegd brengt niet mee dat hij het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad mist omdat zijn belang daarin is gelegen dat hij niet op het krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben echter gesteld dat sprake is van een restitutierisico. De curator heeft niet betwist dat sprake is van een negatieve boedel en dat nog een boedelvordering bestaat die voorgaat boven de concurrente schuldeisers. In beginsel staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Weliswaar heeft de curator gesteld dat terughoudendheid zal worden betracht bij de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ten aanzien van de geldvorderingen, maar die enkele mededeling van de curator is onvoldoende. Het belang bij behoud van de bestaande toestand totdat op het eventuele hoger beroep is beslist, weegt onder de hiervoor geschetste omstandigheden zwaarder dan het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de veroordelingen in het vonnis. Het vonnis zal dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De (proces)kostenveroordeling ten aanzien van de stichting

De curator vordert dat de stichting wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 576,19 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00), in totaal derhalve € 1.028,19.

De stichting zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

Totaal € 11.261,85

De (proces)kostenveroordeling ten aanzien van [gedaagde in de zaak 265393]

De curator vordert dat [gedaagde in de zaak 265393] wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 758,56 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00), in totaal derhalve € 1.210,56. Het griffierecht voor het (bij de locatie Zutphen ingediende) beslagrekest is in mindering gebracht op het griffierecht dat in deze zaak verschuldigd is.

[gedaagde in de zaak 265393] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- salaris advocaat € 9.640,00 (2,5 punten x tarief € 3.856,00)

Totaal € 10.972,77

De (proces)kosten veroordeling voorts (in beide zaken)

De stichting en [gedaagde in de zaak 265393] hebben bij incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid voeging van de beide procedures gevorderd. De curator heeft zich hier destijds niet tegen verzet. Bij vonnis in het incident van 20 augustus 2014 is voeging toegestaan en is de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden. In het feit dat beide partijen het er kennelijk over eens waren dat de procedures gevoegd moesten worden, wordt aanleiding gevonden om de kosten van het incident te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten daarvan draagt.

De gevorderde nakosten zijn niet weersproken en zullen worden toegewezen.

De wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten en nakosten bij niet tijdige betaling daarvan is niet als zodanig afzonderlijk en gemotiveerd betwist, zodat deze zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis, omdat gedaagden niet eerder dan dat moment in verzuim zullen zijn.

De rechtbank

in het incident

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

in de zaak 14-237

verklaart voor recht dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 juli 2009, 28 juli 2009, 2 augustus 2009, 14 oktober 2009 en 3 april 2010 nietig zijn,

verklaart voor recht dat de levering van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting nietig is,

verklaart voor recht dat de betalingen op 23 december 2011 van € 2.500.000,00 en op 26 januari 2012 van € 2.000.000,00 door [naam curandi] aan de stichting nietig zijn,

verklaart voor recht dat de verkoop en levering van de aandelen in Banjer door [naam curandi] aan de stichting geacht wordt nooit te hebben plaatsgehad,

verklaart voor recht dat de betalingen door [naam curandi] aan de stichting van in totaal€ 4.500.000,00 geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [naam curandi] mitsdien het bedrag van € 4.500.000,00 onverschuldigd aan de stichting heeft betaald,

veroordeelt de stichting om aan de boedel [naam curandi] een bedrag van € 4.500.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat de stichting de betreffende bedragen ontvangen heeft tot en met de dag der algehele voldoening,

veroordeelt de stichting in de beslagkosten aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.028,19,

veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 11.261,85, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,

veroordeelt de stichting in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis en indien niet voldoening binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak 14-238

verklaart voor recht dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 juli 2009, 28 juli 2009, 2 augustus 2009, 14 oktober 2009 en 3 april 2010, nietig zijn,

verklaart voor recht dat de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] van€ 750.000,00 op 13 juli 2011, van € 200.000,00 op 6 februari 2012, van € 50.000,00 op21 maart 2012, van € 35.000,00 op 9 mei 2012, van € 20.000,00 op 31 mei 2012 en van€ 75.000,00 op 16 augustus 2012 nietig zijn,

verklaart voor recht dat de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] als onder 7.13. omschreven geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [naam curandi] mitsdien het totaalbedrag daarvan onverschuldigd aan [gedaagde in de zaak 265393] heeft betaald,

verklaart voor recht dat het omzetten van de oorspronkelijk en/of-rekeningen van [naam curandi] en [gedaagde in de zaak 265393] op naam van [gedaagde in de zaak 265393] en daarmee de betaling van de saldi op die rekeningen aan [gedaagde in de zaak 265393] nietig is,

verklaart voor recht dat de omzettingen en de betalingen door [naam curandi] aan [gedaagde in de zaak 265393] als onder 7.15. omschreven geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [naam curandi] als gerechtigde tot het saldo van die rekeningen mitsdien het totaalbedrag daarvan onverschuldigd aan [gedaagde in de zaak 265393] heeft betaald,

verklaart voor recht dat zowel de inboedel van de woning als de in de vriezer van [naam curandi] aangetroffen goudstaaf eigendom zijn van [naam curandi] en derhalve zijn failliete boedel toebehoren,

veroordeelt [gedaagde in de zaak 265393] om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.341.260,24, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [gedaagde in de zaak 265393] de betreffende bedragen ontvangen heeft tot en met de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde in de zaak 265393] in de beslagkosten aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.210,56,

veroordeelt [gedaagde in de zaak 265393] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 10.972,77, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde in de zaak 265393] in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis en indien niet voldoening binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.