Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-10-2017, nr. 200.187.331

wonende te Almelo,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: een der gedaagden in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. R. Kroon,

en tegen:

wonende te Vriezenveen,

een der geïntimeerden in hoger beroep,

in eerste aanleg: een der gedaagden,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

niet in hoger beroep verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 december 2014 (comparitievonnis), 8 april 2015, 24 juni 2015 (tussenvonnissen) en 3 februari 2016 (eindvonnis) die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen partijen heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beide dagvaardingen in hoger beroep d.d. 10 februari 2016, met productie,

- de verstekverlening tegen (onder meer) [geïntimeerde 2] ,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) van [geïntimeerde 1] ,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel,

- een akte overlegging producties van Gravene (met producties) en een antwoordakte van [geïntimeerde 1] .

Vervolgens hebben Gravene en [geïntimeerde 1] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Op de rol van 1 augustus 2017 heeft mr. van Geel zich aan de zaak onttrokken en meegedeeld dat zijn cliënte, Gravene, op de gevolgen daarvan is gewezen.

Tussen Gravene, van wie mw. [echtgenote] (middellijk) directeur enig aandeelhouder was, en Scannel Media V.O.F. (verder: Scannel), van wie [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de onbeperkt bevoegde firmanten waren, heeft een samenwerking bestaan die geëindigd is medio 2007. In dat kader had Gravene achtereenvolgens diverse auto’s aangeschaft die zij aan de firmanten ter beschikking heeft gesteld en die door hen werden gebruikt. Mw. [echtgenote] was/is de echtgenote van [geïntimeerde 2] .

[geïntimeerde 2] heeft aan Gravene een akkoordverklaring d.d. 30 april 2009 afgegeven namens Scannel, voor wie hij de boekhouding voerde, met de navolgende inhoud:

“Overzicht rekening courant schuld van Scannel Media aan Gravene BV

Schuld per 31-12-2007 35.865,15

rente 2008 p.m. p.m.

Schuld per 31-12-2008 35.865,15”.

[geïntimeerde 2] heeft soortgelijke verklaringen afgegeven, gedateerd 30 juni 2010, 21 februari 2011, 31 maart 2012, (producties 4 bij inleidende dagvaarding).

Bij brief van 27 februari 2011 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Gravene aan Scannel (op haar voormalig kantooradres, tevens woonadres van het echtpaar [geïntimeerde 2 en echtgenote] meegedeeld dat Gravene nog steeds een vordering had openstaan ter grootte van circa € 35.000,- en bevestigd dat deze vordering betaald zou moeten worden, vermeerderd met rente. Scannel heeft daaraan niet voldaan.

Op 16 maart 2011 is Scannel uit het handelsregister uitgeschreven met mededeling dat de onderneming was opgeheven met ingang van 1 januari 2010 (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

Onder conservatoire beslaglegging heeft Gravene [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard en hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van voormeld bedrag van € 35.865,15, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente, de kosten van het beslag en van de procedure.

Onder de opschortende voorwaarde dat Gravene in conventie in haar vordering niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar vordering wordt afgewezen, heeft [geïntimeerde 1] in voorwaardelijke reconventie opheffing gevorderd van het conservatoir beslag met veroordeling van Gravene in de kosten van doorhaling van dat beslag en in de proceskosten.

[geïntimeerde 2] is in eerste aanleg niet verschenen.

Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 april 2015 Gravene bevolen om de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moet houden, over te leggen die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Gravene een vordering heeft op Scannel en zo ja, hoe hoog deze vordering is. Bij tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] in staat gesteld om kennis te nemen van de door Gravene bij de rechtbank gedeponeerde documenten. In rov. 2.8 van haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen:

“Uit het voorgaande (de artikelen 3:313 en 6:140 lid 1 BW, hof) volgt dat het saldo van € 35.865,15, dat door [geïntimeerde 2] namens Scannel Media is erkend op 30 april 2009, op dat moment was verschuldigd en dat onmiddellijke nakoming in de vorm van betaling kon worden gevorderd. De verjaringstermijn van vijf jaar is dus in ieder geval op 1 mei 2009 ingegaan. [geïntimeerde 2] heeft deze verjaringstermijn vervolgens nadien gestuit ten aanzien van zichzelf (op respectievelijk 21 februari 2011, 31 maart 2012, 28 maart 2013 en 15 februari 2014) maar niet ten aanzien van [geïntimeerde 1] . Dat betekent dat de vordering van Gravene op [geïntimeerde 1] op 1 mei 2014 is verjaard. De brief van 27 februari 2011 aan Scannel Media kan in ieder geval niet worden aangemerkt als stuitinghandeling, omdat deze onderneming toen reeds was opgehouden te bestaan.”

Op grond hiervan heeft de rechtbank het in conventie tegen [geïntimeerde 1] gevorderde afgewezen en Gravene in de voorwaardelijke reconventie veroordeeld tot opheffing van het beslag met haar veroordeling in de kosten tot doorhaling van het beslag.

Het tegen [geïntimeerde 2] gevorderde heeft de rechtbank toegewezen.

Nu Gravene noch in de appeldagvaarding, noch in de memorie van grieven gronden voor het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd en daarom de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, zal het hof het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] verwerpen met veroordeling van Gravene in diens op nihil begrote proceskosten.

Wat betreft [geïntimeerde 1] geldt het volgende.

Tegen het tussenvonnis van 24 december 2014 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof Gravene in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal verklaren.

Tegen de tussenvonnissen van 8 april 2015 en 24 juni 2015 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

Tegen het eindvonnis richt Gravene in haar principaal appel drie grieven, namelijk grief I tegen het voorbijgaan aan de leden 2 tot en met 5 van artikel 6:140 BW, grief II tegen het oordeel dat de laatste eventueel geldige erkenning namens Scannel heeft plaatsgevonden op 30 april 2009 en grief III tegen de toepassing van verjaring onder artikel 3:313 BW in plaats van artikel 6:140 BW. Onder de voorwaarde dat het hof het principaal appel geheel of gedeeltelijk gegrond zal bevinden, voert [geïntimeerde 1] in voorwaardelijke incidenteel appel drie grieven aan tegen het eindvonnis, grief 1 tegen de overweging dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft betwist dat Gravene auto’s aan Scannel ter beschikking heeft gesteld en de kosten daarvan voor haar rekening heeft genomen, grief 2 tegen de overweging dat Gravene diverse documenten in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] (namens Scannel) de vorderingen van Gravene steeds heeft erkend en grief 3 tegen het feit dat de rechtbank, ten onrechte, niet heeft geoordeeld dat Gravene gehouden was mededelingen omtrent de rekening-courant en de vaststelling van een saldo daarvan te richten aan [geïntimeerde 1] en ten onrechte de vaststelling van het saldo van de rekening-courant niet heeft vernietigd.

Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel, kan deze niet tot vernietiging leiden.

Voor zover [geïntimeerde 1] in hoger beroep het bestaan van een rekening-courant verhouding heeft willen betwisten, oordeelt het hof hierover als volgt. Volgens bijlage 1 bij de aangifte van [geïntimeerde 1] voor zijn inkomstenbelasting over 2000 (productie 2 bij antwoordakte van 25 november 2015) had Scannel eind 2000 een schuld van ƒ 27.250,- aan Gravene. Naar [geïntimeerde 1] onweersproken heeft aangevoerd, is op 23 februari 2009 met betrekking tot Scannel een saldibalans opgemaakt over 2007, waarin een rekening-courant schuld van haar is opgenomen voor € 35.865,15. Blijkens een rapport van 8 maart 2011 van de belastingdienst inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [geïntimeerde 1] over de jaren 2004 en 2005 (zie onder 2.4 en 4.2 in productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel) werden vanuit Gravene kosten betaald voor Scannel welke vervolgens werden doorbelast aan de betreffende vennootschap. Ook blijkt uit onderdelen uit de aangiftes van [geïntimeerde 1] op 25 mei 2010 voor zijn inkomstenbelasting over 2005 en 2006 (p. 8 en 5 van productie 14 bij voormelde akte en van productie 15 bij memorie van grieven) dat [geïntimeerde 1] over beide jaren een schuld uit rekening-courant verhouding met Gravene van totaal € 26.617,35 opgaf. De kritiek van [geïntimeerde 1] op de in eerste aanleg overgelegde administratie, die volgens hem onvolledig, niet origineel, onoverzichtelijk en ondeugdelijk zou zijn alsmede niet voorzien van een toelichting, staat er in het licht van deze stukken niet aan in de weg om het bestaan van een rekening-courant verhouding met Gravene aan te nemen. In het licht van alle deze fiscale documenten heeft hij het bestaan van zo’n verhouding onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom moet daarvan worden uitgegaan.

Over de rekening-courant verhouding bepalen de eerste drie leden van artikel 6:140 BW:1 Moeten tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, dan worden zij in de volgorde waarin partijen volgens de voorgaande artikelen van deze afdeling of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding tot verrekening bevoegd worden, dadelijk van rechtswege verrekend en is op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd. Artikel (6:)137 (BW) is niet van toepassing.

2 De partij die de rekening bijhoudt, sluit deze jaarlijks af en deelt het op dat tijdstip verschuldigde saldo mede aan de wederpartij met opgave van de aan deze nog niet eerder medegedeelde posten waaruit het is samengesteld.

3 Indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het ingevolge het vorige lid medegedeelde saldo protesteert, geldt dit als tussen partijen vastgesteld.

Met betrekking tot de door [geïntimeerde 2] namens Scannel aan Gravene afgegeven akkoordverklaring d.d. 30 april 2009 heeft [geïntimeerde 1] bestreden dat dit stuk is opgemaakt op en ondertekend op die datum; het zou pas uit 2014 dateren. Naar [geïntimeerde 1] echter zelf onweersproken heeft aangevoerd, is op 23 februari 2009 met betrekking tot Scannel een saldibalans opgemaakt over 2007, waarin een rekening-courant schuld van haar is opgenomen voor € 35.865,15. Tegen deze achtergrond is het verweer van antedatering onvoldoende gemotiveerd en wordt dit daarom verworpen.

Uit de akkoordverklaring van 30 april 2009 vloeit voort dat Scannel destijds niet binnen redelijke tijd heeft geprotesteerd tegen maar integendeel heeft ingestemd met het haar meegedeelde saldo van € 35.865,15. Grief 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt in zoverre. Blijkens de latere soortgelijke instemmende verklaringen gaat het hier om jaarlijkse afsluitingen. Wegens het ontbreken van protest moet ervan worden uitgegaan dat op 30 april 2009 het toen aan ( [geïntimeerde 2] als firmant van) Scannel meegedeelde saldo verschuldigd was en geldt dit dan als tussen Gravene en (de elk onbeperkt bevoegde firmanten van) Scannel vastgesteld, ook al was de mededeling van Gravene niet gedaan aan [geïntimeerde 1] zelf, maar aan zijn firmant [geïntimeerde 2] . Wat betreft het beroep van [geïntimeerde 1] op de redelijkheid en billijkheid verwijst het hof naar rov. 5.11. Verder was niet vereist dat opgave werd gedaan van de posten waaruit de rekening-courant was samengesteld. Voormeld lid 2 vereist immers slechts opgave van nog niet eerder meegedeelde posten en die waren er, niet onbegrijpelijk in het licht van de staking van de onderneming sedert 2007, kennelijk niet in het jaar vóór 30 april 2009. Daarna kwam aan Scannel of haar firmanten in beginsel niet meer de bevoegdheid toe om de totstandkoming van het saldo nog met (nieuwe) betwistingen aan te vechten. Daarom bestaat er geen grondslag om de onderliggende administratie alsnog in hoger beroep te onderzoeken, ook niet ter beoordeling van het verweer van [geïntimeerde 1] dat de auto’s en het gebruik ervan op geheel andere wijze zijn of hadden moeten worden afgerekend. Daartoe had [geïntimeerde 1] destijds onmiddellijk tegen de desbetreffende saldo-afsluiting moeten protesteren, hetgeen evenwel gesteld noch gebleken is.

Artikel 6:140 lid 4 BW bepaalt:

Na vaststelling van het saldo kan ten aanzien van de afzonderlijke posten geen beroep meer worden gedaan op het intreden van verjaring of op het verstrijken van een vervaltermijn. De rechtsvordering tot betaling van het saldo verjaart door verloop van vijf jaren na de dag, volgende op die waarop de rekening is geëindigd en het saldo opeisbaar is geworden.

Op grond van deze bepaling moet het beroep van [geïntimeerde 1] op een vijfjarige verjaring onder “de gewone verjaringsregels” vanaf de nota van 6 januari 1999 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) worden verworpen. De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van het op 30 april 2009 vastgestelde saldo begon volgens de tweede volzin van lid 4 door verloop van vijf jaren na de dag waarop de rekening-courant verhouding is geëindigd én het saldo opeisbaar is geworden. De rekening-courant verhouding is niet, zonder meer, geëindigd door de beëindiging van de samenwerking in 2007 en evenmin door de enkele vaststelling van het saldo op 30 april 2009, maar bij gebreke van enige andere aanwijzing op zijn vroegst op 1 januari 2010 toen Scannel werd opgeheven en mogelijk pas op 16 maart 2011 toen dit werd ingeschreven in het handelsregister. De inleidende dagvaarding aan [geïntimeerde 1] is uitgebracht op 24 september 2014. Dit betekent dat de vijfjarige verjaring onder artikel 6:140 lid 4 BW, ook indien deze al zou zijn aangevangen op 1 januari 2010, werd gestuit door de inleidende dagvaarding (zie artikel 3:316 lid 1 BW), zoals Gravene terecht aanvoert.

In het principaal appel slagen de grieven I en III en behoeft grief II geen behandeling meer.

Dan komt, naar aanleiding van grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel appel en mede onder de devolutieve werking van het hoger beroep, het beroep van [geïntimeerde 1] op de beperkende de werking van redelijkheid en billijkheid aan de orde. Volgens [geïntimeerde 1] was Gravene verplicht om mededelingen over de rekening-courant verhouding, waaronder de afsluiting, ook aan hem te doen. Voor zover er een vaststelling heeft plaatsgevonden, wil [geïntimeerde 1] deze vernietigen aangezien gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe beroept hij zich op de omstandigheden:

a dat [geïntimeerde 2] nauw betrokken was bij Gravene en haar (middellijk) directeur enig aandeelhouder en dat de belangen van [geïntimeerde 2] verstrengeld waren met enerzijds Gravene c.q. zijn echtgenote en anderzijds met Scannel;

b dat [geïntimeerde 2] de dagelijkse leiding had over Gravene;

c dat [geïntimeerde 2] de administratie van zowel Gravene als Scannel voerde en dat die administratie onvolledig en ondoorzichtig is;

d dat Gravene wist dat [geïntimeerde 1] niet bij de administratie van Scannel was betrokken;

e dat [geïntimeerde 1] sedert 2007 al niet meer aan Scannel was verbonden en dat Gravene daarvan wetenschap had, althans dit kon weten;

f dat Scannel in 2010 was ontbonden/beëindigd en Gravene daarvan wetenschap had, althans kon hebben.

Gravene heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Volgens artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij zal de nodige terughoudendheid moeten worden betracht en zal moeten worden gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij overigens de stelplicht en bewijslast in het algemeen rusten op degene die zich op de beperkende werking beroept.

Een gegeven is en blijft dat [geïntimeerde 1] als ingevolge artikel 18 WvK hoofdelijk aansprakelijke firmant gebonden is aan (de gevolgen van) de verklaring van [geïntimeerde 2] van 30 april 2009. De hiervoor door [geïntimeerde 1] aangevoerde omstandigheden onder a tot en met f zijn afzonderlijk noch tezamen voldoende om de hoge drempel van artikel 6:248 lid 2 BW te nemen. Daarbij moet worden bedacht dat [geïntimeerde 1] in het kader van de verdeling van Scannel, die al heeft plaatsgevonden bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 juli 2014 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie), eventueel intern een verhaalsrecht kan uitoefenen jegens [geïntimeerde 2] . Daarom wordt dit verweer verworpen en faalt grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel appel.

[geïntimeerde 1] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.

Verwezen wordt naar rov. 5.1 en 5.2.

Het principaal appel slaagt maar het voorwaardelijk incidenteel appel mislukt. Het bestreden eindvonnis zal in conventie tussen Gravene en [geïntimeerde 1] moeten worden vernietigd en het in conventie tegen hem gevorderde zal inclusief de onweersproken handelsrente worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarde voor de reconventie was vervuld, heeft Gravene geen grief gericht, zodat de reconventie in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde 1] worden veroordeeld in de kosten van de conventie en beide appellen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Gravene zullen worden vastgesteld op:

- beslagkosten inclusief griffierecht € 1.135,07

- explootkosten € 77,52

- verder griffierecht € 1.284,00

subtotaal verschotten € 2.496,59

- salaris advocaat € 2.026,50 (3,5 punten x tarief III)

totaal € 4.523,09.

De kosten voor de procedure in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel aan de zijde van Gravene zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,95

- griffierecht € 1.957,00

subtotaal verschotten € 2.037,95

- salaris advocaat € 2.316,00 (2 punten x appeltarief III)

totaal € 4.353,95.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak van Gravene tegen [geïntimeerde 2] :

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt Gravene in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op nihil voor verschotten en nihil voor salaris;

in de zaak van Gravene tegen [geïntimeerde 1] :

verklaart Gravene niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 24 december 2014;

verwerpt het hoger beroep van Gravene tegen de tussenvonnissen van die rechtbank van 8 april 2015 en 24 juni 2015;

vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 3 februari 2016 uitsluitend in conventie en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde 1] naast [geïntimeerde 2] hoofdelijk, met dien verstande dat in geval een van beiden betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gravene een bedrag te voldoen van € 35.865,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 10 september 2014 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Gravene wat betreft de eerste aanleg inclusief beslagkosten vastgesteld op € 2.496,59 voor verschotten en op € 2.026,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.037,95 voor verschotten en op € 2.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en J. Ekelmans, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2017.