61 De uitzonderingen van art. 237 Rv

Zoals aan de orde is gekomen in de vorige paragraaf moet de grondslag van art. 237 e.v. Rv niet (meer) worden gevonden in aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, maar in de billijke risicotoedeling.1 Procederen is een onzekere aangelegenheid; de uitslag van een procedure laat zich moeilijk voorspellen en er bestaat het risico van ‘mogelijke rechtersfouten’.2 Het wordt in dat verband algemeen billijk geacht het risico van de kosten voor rekening te brengen van de partij die uiteindelijk in het ongelijk is gesteld.3 Dit moet niet als sanctie of als schadevergoeding worden opgevat, maar als een rechtstreeks gevolg van het procesverlies.4

In de literatuur is het beginsel van proceskostenveroordeling op basis van het gelijk bekritiseerd. Het zou weinig genuanceerd zijn en geen recht doen aan de reële situatie van ons procesrecht.5 Rechterlijke beslissingen zijn meestal niet zo zwart/wit; vaak spant het erom aan welke zijde het gelijk zal vallen. Een partij kan in materiële zin gelijk hebben, maar op formele gronden in het ongelijk worden gesteld. Tevens kan gedacht worden aan procedures die gevoerd worden door partijen die beiden belang hebben bij het opheffen van een onzekere rechtstoestand, of procedures die soms de enige manier zijn om tot een oplossing voor beide partijen te komen, zoals echtscheidingsprocedures.6 Er is dus niet altijd sprake van een ‘in het ongelijk gestelde partij’. Voor de gevallen die vragen om een genuanceerde beslissing over de proceskosten bestaan diverse mogelijkheden die de harde regel verzachten.7

In de eerste plaats bestaan uitzonderingen op de hoofdregel, dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld. De rechter kan beslissen dat de kosten geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen partijen met familiale banden en tussen partijen die over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld. Daarnaast kan de rechter beslissen nodeloos gemaakte kosten voor rekening te laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Voorts bestaat voor partijen de mogelijkheid bij overeenkomst af te wijken van de regels van art. 237 e.v. Rv, die immers niet van openbare orde zijn maar een regeling van aanvullend recht geven.8 Tot slot is een ‘verzachting’ van de harde regel te vinden in het liquidatietarief. De rechter pleegt de kosten van rechtsbijstand te berekenen aan de hand van dit tarief. De totstandkoming van het liquidatietarief en de wijze van toepassing daarvan in de rechtspraktijk komen in par. 4.5. aan de orde.

De rechter is vrij bij zijn beslissing al dan geen gebruik te maken van de uitzonderingen op de hoofdregel, net zoals hij vrij is het liquidatietarief al dan niet toe te passen. Deze beslissingsvrijheid van de rechter lijkt daarom de mogelijkheid te bieden de proceskostenveroordeling als sanctie toe te passen, bijvoorbeeld bij afkeurenswaardig procesgedrag.9 Asser, Groen en Vranken pleiten er in het Interimrapport ‘Fundamentele Herbezinning’ van 2003 voor, de proceskostenveroordeling als sanctiemiddel tot ‘een sterker middel’ te maken. Volgens het driemanschap kan de dreiging dat men door onoirbaar procesgedrag een veroordeling riskeert tot betaling van een hoog bedrag een partij tot medewerking prikkelen.10 Nader onderzoek naar de (on)mogelijkheden om proceskostenveroordeling als middel om verstorend procesgedrag te ontmoedigen is gedaan door Sluijter in zijn proefschrift ‘Sturen met proceskosten. Wie betaalt de prijs van verstorend procesgedrag?’.11 Zoals Sluijter constateert, en hierna in nr. 66 aan de orde zal komen, lijkt de rechter zich met name voor wat betreft zijn bevoegdheid van het liquidatietarief af te wijken terughoudend op te stellen.12 Ook hieraan ligt de gedachte ten grondslag, dat hoge kosten zich niet verhouden met de toegang tot de rechter.