Rb. Overijssel, 05-03-2018, nr. C/08/213787 / KG ZA 18-36

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van 11 december 2013, met zaaknummer C/07/203101 / HA ZA 12-251, is Alsi door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, veroordeeld tot betaling aan Meulenberg q.q. van een bedrag ad € 547.386,00 uit hoofde van een rekening-courant

verhouding tussen Alsi en Lyempf B.V. (hierna: Lyempf), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.2.2. Alsi heeft ter uitvoering van deze veroordeling op 27 december 2013 aan Meulenberg q.q. een bedrag (inclusief diverse kosten en rente) betaald van € 591.063,00.

Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 24 oktober 2017, zaaknummer 200.143.911/01, (hierna: het arrest) is voornoemd vonnis vernietigd. Het Hof heeft een beroep van Alsi op verrekening gehonoreerd en Alsi - na verrekening - veroordeeld tot betaling van € 16.509,29 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2012 en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 31 oktober 2017 heeft Alsi Meulenberg q.q. verzocht tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag van € 591.063,00, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 27 december 2013 en betaling van de proceskosten van € 40.804,52, een en ander minus een bedrag van € 17.234,54 (zijnde het bedrag van € 16.509,29 vermeerderd met wettelijke rente daarover). Meulenberg q.q. heeft daaraan geen gevolg gegeven.

Meulenberg q.q. heeft op 23 januari 2018 tegen het arrest van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Alsi vordert veroordeling van Meulenberg q.q. tot betaling van een bedrag van € 591.063,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 december 2013 na aftrek van het bedrag van € 17.234,54.

Meulenberg q.q. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Meulenberg q.q. vordert samengevat - om:

I. Alsi te gebieden binnen veertien dagen na dit vonnis mee te werken aan betaling door Meulenberg q.q. van het bedrag van € 591.063,00, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2013 en te verminderen met een bedrag van € 17.234,54, op een kwaliteitsrekening van een nader te bepalen onafhankelijke notaris, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat Alsi in strijd handelt met dit gebod;

II. Alsi te verbieden het arrest van het Hof ten uitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van Lyempf plaatsvindt, althans Alsi te gebieden zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat Meulenberg q.q. krachtens het arrest van het Hof aan Alsi moet betalen, voordat die betaling plaatsvindt, dan wel door storting van het bedrag op een kwaliteitsrekening van een nader te bepalen onafhankelijke notaris, eveneens op straffe van een dwangsom als voornoemd.

Alsi voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

Alsi vordert van Meulenberg q.q. betaling van een geldsom uit hoofde van onverschuldigde betaling, aangezien het vonnis ter nakoming waarvan zij Meulenberg q.q. heeft betaald, is vernietigd door het Hof. Alsi heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een boedelvordering en dat zij als rechthebbende op een opeisbare vordering zonder meer een rechtens te respecteren belang heeft bij het vorderen van datgene waarop zij recht heeft. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet meer dan dit behoeft te stellen. In geval van een vordering uit onverschuldigde betaling behoeft een rechthebbende volgens haar niet de bodemprocedure af te wachten alvorens het haar toekomende te vorderen, maar leent een kort geding procedure zich ertoe om betaling af te dwingen.

Meulenberg q.q. heeft de spoedeisendheid van de vordering van Alsi bestreden en betoogd dat het Alsi enkel gaat om een principe: Alsi heeft uitvoering gegeven aan het vonnis van de rechtbank en nu moet Meulenberg q.q. volgens Alsi uitvoering geven aan het arrest. Dat is volgens Meulenberg q.q. een ontoereikend belang voor het aannemen van de in kort geding vereiste spoedeisendheid. Meulenberg q.q. heeft er verder op gewezen dat zij gelet ook op de thans lopende cassatieprocedure een redelijk alternatief heeft voorgesteld, te weten het betalen van het bedrag op een kwaliteitsrekening van een onafhankelijke notaris.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Alsi - in het licht van het verweer van Meulenberg q.q. - onvoldoende heeft onderbouwd dat en op welke gronden de betaling van de door haar gevorderde geldsom van een zodanige onverwijlde spoedeisendheid is, dat de door haar in kort geding gevorderde voorziening vereist zou zijn. In het enige argument dat zij, gezien het gewezen arrest van het Hof, recht heeft op die betaling, acht de voorzieningenrechter onvoldoende grond gelegen die tot toewijzing van de gevraagde spoedeisende voorziening zou moeten leiden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in hetgeen ter zitting (in verband met het restitutierisico) naar voren is gekomen ter zake van de financiële positie en/of kredietwaardigheid van Alsi geen aanknopingspunt voor een spoedeisend belang van Alsi bij de gevorderde betaling kunnen vinden. De voorzieningenrechter betrekt ook bij haar oordeel dat ter zitting naar voren is gekomen dat naar verwachting van beide partijen het boedelactief ten tijde van de slotuitdelingslijst toereikend zal zijn om (in ieder geval) alle boedelvorderingen te kunnen voldoen. De voorzieningenrechter acht het belang van Alsi, zoals dat thans is gesteld, enkel van principiële aard, reden waarom de vordering moet stranden op het ontbreken van voldoende spoedeisendheid. Hierbij heeft zij mede in aanmerking genomen het door Meulenberg q.q. aangevoerde belang om betaling niet eerder dan bij de slotuitdelingslijst te doen.

De vordering van Alsi zal derhalve worden afgewezen.

Alsi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Meulenberg q.q. tot op heden begroot op

- griffierecht € 1,565,00

- salaris advocaat - 816,00

Totaal € 2.381,00.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de vordering sub I van Meulenberg q.q. uitgaat van het standpunt dat met het betalen door Meulenberg q.q. van de vordering van Alsi op een kwaliteitsrekening van een notaris zijn belang wordt gediend doordat de verschuldigde (substantiële) wettelijk rente over die vordering dan niet verder zal oplopen. Meulenberg q.q. heeft dit als een zwaarwegend en dringend belang aangevoerd voor deze vordering. Met de gevraagde voorziening worden volgens Meulenberg q.q. ook de belangen van Alsi gediend, mede ook omdat voor Alsi daarmee het risico wordt weggenomen dat Meulenberg q.q. op enig moment niet meer in staat mocht blijken om - indien de lopende rechtsgang daartoe noopt - het alsdan aan Alsi verschuldigde bedrag (terug) te betalen uit de boedel.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Meulenberg q.q. onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan Alsi gehouden zou zijn aan voormelde constructie, bestaande uit betaling door Meulenberg q.q. op een kwaliteitsrekening van een notaris mee te werken. De voorzieningenrechter volgt het door Alsi betoogde standpunt dat Alsi ook bij uitvoering aan deze constructie onverminderd recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente over het bedrag van haar vordering. Op een kwaliteitsrekening van een notaris wordt niet tot nauwelijks rente vergoed. Dat Alsi bij zodanige constructie in zoverre mede belang zou hebben, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien, indien dit betekent dat zij van haar aanspraak op de wettelijke rente over haar vordering af zou moeten afzien. Daarnaast komt haar het argument van Meulenberg q.q., dat met de verlangde constructie voor Alsi elk risico wordt weggenomen dat Meulenberg q.q. op enig moment niet in staat mocht blijken om het bedrag uit de boedel te voldoen, onvoldoende draagkrachtig voor, mede gelet op de redenen waarom Meulenberg q.q. betaling thans uit de boedel niet wil voldoen, onder meer gelegen in de - naar huidige omstandigheden gezien de staat van de boedel door partijen als theoretisch te achten - kans dat onverwachte aanspraken op de boedel en/of andere boedelvorderingen betaling aan Alsi alsnog kunnen bedreigen. Partijen zijn het er ter zitting voorts over eens gebleken dat ook dan Alsi nog enig risico loopt ten aanzien van het bedrag op de kwaliteitsrekening, waar het een voorwaardelijke aanspraak betreft.

Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering sub I van Meulenberg q.q. zal moeten worden afgewezen.

De vordering sub II van Meulenberg q.q. is er primair op gericht de executie van het arrest van het Hof door Alsi te verbieden dan wel, voorwaardelijk subsidiair, in geval dat zodanig verbod wordt afgewezen, tegenover die executie door Alsi zekerheid te doen stellen.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Meulenberg q.q. heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij, anders dan aanvankelijk het geval was, de vordering van Alsi uit hoofde van het arrest niet (langer)(voorlopig) erkend en dat Alsi geen rechtens te respecteren spoedeisend belang heeft bij executie van het arrest aangezien het arrest naar de mening van Meulenberg q.q. op een juridische misslag berust. Daartoe voert Meulenberg q.q. het volgende aan.

Alsi heeft zich jegens Lyempf verplicht tot het beschikbaar stellen van een geldlening van € 500.000,00. Het verstrekken van die geldlening maakte onderdeel uit van een transactie, waarbij Alsi 80% van haar aandelen in het kapitaal van Lyempf heeft verkocht aan Gramen Shipping and Trading Inc (hierna: Gramen). Alsi en Gramen zijn overeengekomen dat Gramen het door Alsi aan Lyempf te lenen bedrag van € 500.000,00 aan Lyempf zou voldoen, waarmee de koopprijs van de aandelen die Gramen aan Alsi moest betalen eveneens zou worden voldaan. Volgens Meulenberg q.q. is tussen partijen niet in geschil dat de bestuurder van Lyempf in strijd met de waarheid aan de accountant van Alsi heeft bevestigd dat het bedrag van € 500.000,00 in verband met voornoemde geldlening van Gramen was ontvangen. Tussen partijen is volgens Meulenberg q.q. evenmin in geschil dat Lyempf het bedrag van € 500.000,00 uit hoofde van de overeenkomst van geldlening nimmer heeft ontvangen. Alsi heeft als verweer tegen de vordering van Meulenberg q.q. uit hoofde van de rekening-courantverhouding van Alsi met Lyempf aangevoerd dat zij nog een vordering had op Lyempf uit hoofde van genoemde geldlening en Alsi heeft zich beroepen op verrekening.

De juridische misslag van het Hof is er volgens Meulenberg q.q. in gelegen dat - kort gezegd - geen juridische grondslag bestaat voor de verrekening, zoals het Hof dat heeft aangenomen, van een vordering die Alsi heeft gesteld te hebben uit hoofde van een met Lyempf gesloten overeenkomst ter zake van een geldlening van € 500.000,00 met de schuld uit de rekening-courant verhouding tussen Alsi en Lyempf.

Kern van het betoog van Meulenberg q.q. is dat een juridische misslag is gelegen in de overweging van het Hof dat met de aan Alsi gerichte verklaring van (de bestuurder van) Lyempf van de bevestiging van de betaling op de door Alsi te verstrekken geldlening Alsi daardoor zou zijn “gekweten” en daarmee een vordering is ontstaan in verband met de terugbetaling van de geldlening. De bevestiging van de betaling heeft volgens Meulenberg q.q. wellicht tot gevolg dat Lyempf (en later de curator) Alsi niet meer kan aanspreken tot het ter leen verstrekken van het bedrag van € 500.000,00, maar kan niet leiden tot het ontstaan van een vorderingsrecht van Alsi op Lyempf in verband met de terugbetaling van de geldlening, omdat het bedrag van € 500.000,00 nimmer is verstrekt. Daarom is er evenmin sprake van een verrekeningsbevoegdheid, aldus Meulenberg q.q..

De voorzieningenrechter stelt voorop, dat het Hof in rechtsoverweging 2.6 van het arrest heeft verwezen naar de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van haar tussenarrest van 12 januari 2016. De voorzieningenrechter constateert dat zij niet over het tussenarrest van het Hof van 12 januari 2016 beschikt.

Met hetgeen Alsi in algemene zin heeft betoogd ter zake van de ontvangst van geld (afkomstig van de Deutsche Bank) op de rekening van Lyempf acht de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken het standpunt van Meulenberg q.q. dat is vast komen te staan dat het bedrag van € 500.000,00 nimmer is ontvangen door Lyempf.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 2.6 van het arrest overwogen dat als de verklaring van (de bestuurder van) Lyempf tot Alsi was gericht daarmee de bevestiging van de betaling op de door Alsi verstrekte geldlening door Lyempf is gegeven en dat Alsi daardoor is “gekweten”. Hoewel het in deze procedure niet aan de voorzieningenrechter is om de kansen van het door Meulenberg q.q. ingestelde cassatieberoep te beoordelen, komt het haar naar voorlopig oordeel onaannemelijk voor dat enkel door vorenbedoelde verklaring (van de bestuurder) van Lyempf dat een betaling op een door Alsi te verstrekken geldlening is ontvangen een (verrekenbare) vordering uit hoofde van terugbetaling van een geldlening is ontstaan. Zonder nadere toelichting, die - voor zover de voorzieningenrechter bekend - ontbreekt, valt niet in te zien dat door het met die verklaring gewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat Gramen voor Alsi had betaald, rechtens een vorderingsrecht tot terugbetaling van een geldlening is ontstaan, nu vast staat dat de gelden feitelijk niet aan Lyempf zijn verstrekt en uit het reële karakter van de overeenkomst tot geldlening voortvloeit dat zij eerst tot stand komt door afgifte van de gelden. In verband hiermee volgt de voorzieningenrechter Meulenberg q.q. in zijn standpunt dat sprake is van een juridische misslag in het arrest.

Het voorgaande brengt mee dat voorshands geoordeeld moet worden dat Alsi niet een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het verlangen tot uitvoering van het arrest van het Hof.

In zoverre bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter reden om de vordering van Meulenberg q.q. tot het verbieden van executie van het arrest van het Hof door Alsi toe te wijzen. Daarmee komt zij niet toe aan beoordeling van het subsidiair gevorderde, daargelaten hetgeen zij overigens omtrent de constructie van betaling op een kwaliteitsrekening van een notaris heeft overwogen. Hierbij erkent de voorzieningenrechter voorts de door Meulenberg q.q. gestelde belangen van de boedel(schuldeisers) voor het opleggen van het door hem gevorderde verbod, ook al zou daaraan naar de huidige, evenwel niet definitieve, stand van de boedel veeleer theoretisch gewicht moeten worden toegekend.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de primaire vordering van Meulenberg q.q. sub II moet worden toegewezen. Nu tegen de dwangsomvordering geen bezwaar is gemaakt, zal aan niet-nakoming van het op te leggen verbod de dwangsom als gevorderd, worden toegewezen onder bepaling van een maximumbedrag.

Alsi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Meulenberg q.q., tot op heden begroot op € 408,00 aan advocaatkosten.

De voorzieningenrechter

in conventie

wijst de vordering af,

veroordeelt Alsi in de proceskosten, aan de zijde van Meulenberg q.q. tot op heden begroot op € 2.381,00,

in reconventie

verbiedt Alsi het arrest van het Hof ten uitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van Lyempf plaatsvindt,

bepaalt dat Alsi een dwangsom verbeurt aan Meulenberg q.q. van € 1.000,00 voor iedere dag dat Alsi in strijd handelt met het onder 7.3 vermelde verbod, met een maximum van € 50.000,00,

wijst het meer of anders gevorderde af,

veroordeelt Alsi in de proceskosten, aan de zijde van Meulenberg q.q. tot op heden begroot op € 408,00,

in conventie en in reconventie

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2018.