Rb. Den Haag, 17-04-2019, nr. C/09/555304 / HA ZA 18-708

De twee belangrijkste verwijten van OCS c.s. aan het adres van Small Bite c.s. komen erop neer dat de afslankbeugel niet voldeed aan de eisen en dat Small Bite c.s. heeft nagelaten om een reële oplossing aan te dragen. OCS c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst hebben [gedaagde 1] en Small Site bij OCS de indruk gewekt dat de afslankbeugel een in beginsel uitontwikkeld en aan de wettelijk eisen voldoend product was dat ook al op kleine schaal werd toegepast op patiënten en dat de afslankbeugel na beperkte aanpassingen en verbeteringen voor toepassing op grotere commerciële schaal zo kon worden toegepast. Dit bleek echter geenszins het geval te zijn. Naast andere kwaliteitsproblemen bleken in het bijzonder de spaken, een voor het naar behoren functioneren van de afslankbeugel kritisch onderdeel, te zijn vervaardigd van materiaal (Dyneema Purity) waarvoor producent DSM geen toestemming had gegeven voor het gebruik in de afslankbeugel. Er bleek in de markt niet direct een alternatief materiaal beschikbaar dat voldeed aan de medische doelstelling: gebruik in de mond/medische toepassing en daartoe CE-gecertificeerd. [gedaagde 1] en Small Bite hebben in vervolg hierop alternatieven voorgesteld die echter niet realistisch bleken te zijn. Zo hebben [gedaagde 1] en Small Bite in eigen beheer materiaal getest en getracht geschikt te maken voor gebruik in de afslankbeugel, bijvoorbeeld door het in een stoomoven verhitten en 20 minuten met een vaatwasblokje koken van snaren voor badmintonrackets. [gedaagde 1] en Small Bite bleken vervolgens niet bereid op reële voorwaarden mee te werken aan het voorstel van OCS om het probleem op eigen kosten op te lossen, aldus nog steeds OCS c.s.

Small Bite c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat OCS de CE-certificering expliciet in de samenwerkingsovereenkomst had moeten laten opnemen, indien die certificering voor haar van belang was. Bovendien hebben [eiser 2] en [gedaagde 1] elkaar volgens Small Bite c.s. in de twee jaren voorafgaand aan de start van de samenwerking veelvuldig gesproken over (onder meer) de afslankbeugel. In dat kader was [eiser 2] ervan op de hoogte dat ook is gewerkt met spaken die nog geen CE-certificering hadden, aldus Small Bite c.s. De rechtbank overweegt als volgt.

Vast staat dat de afslankbeugel vóór de totstandkoming van de samenwerkings-overeenkomst al enkele jaren door [X] werd toegepast in zijn praktijk in [plaats 4] en in een praktijk in [plaats 5] . Vast staat verder dat voor de spaken van deze beugels onder meer Dyneema Purity is gebruikt, waarvan het gebruik op personen door producent DSM niet is toegestaan (zie 2.13.). Small Bite c.s. heeft voorts niet betwist dat zij OCS tijdens de onderhandelingen over de samenwerkingsovereenkomst heeft voorzien van haar businessplan “Small Bite, the intra-oral device for obesity treatment” en haar presentatie bij het [het Ziekenhuis] . In die presentatie staat dat de beugel is vervaardigd in een orthodontisch lab en uit CE-gecertificeerde onderdelen bestaat. In het businessplan staat een gelijksoortige uiting. Dat OCS (althans [eiser 2] ) op basis van eerdere gesprekken met [gedaagde 1] wist en - zo begrijpt de rechtbank [gedaagde 1] - had geaccepteerd dat de afslankbeugel nog niet van CE-gecertificeerde onderdelen vervaardigd was, blijkt uit niets. Dat laatste ligt, gelet ook op de vigerende regelgeving voor medische hulpmiddelen en het belang daarvan voor een veilige en verantwoorde toepassing bij patiënten, ook niet in de rede. Ten aanzien van die regelgeving neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

OCS heeft gewezen op de van toepassing zijnde Richtlijn, het Besluit medische hulpmiddelen en de eisen als verwoord in Bijlage I bij de Richtlijn. Anders dan Small Bite c.s. aanvoert, is in dit kader niet relevant dat de spaak niet in het lichaam wordt aangebracht en dus niet in het weefsel terecht komt: de compatibiliteit tussen het gebruikte materiaal en lichaamsvocht speelt namelijk ook een rol (zie 2.9.). Dat ook Small Bite c.s. zelf daarvan uitging, volgt uit het emailbericht van [X] van 12 juli 2016 waarin hij schrijft: “Alleen is het wel zo dat alle producten die we in de mond gebruiken een CE keuring ondergaan moeten hebben.” Daarnaast heeft [gedaagde 1] ook ter zitting desgevraagd verklaard dat “de spullen CE-gecertificeerd moeten zijn”.

Ter zitting heeft Small Bite c.s. nog wel naar voren gebracht dat de CE-certificering enkel van belang is bij gebruik van de afslankbeugel op grote schaal, maar niet in de ontwikkelingsfase. Zij heeft deze stelling niet kunnen concretiseren, los van de vraag of de afslankbeugel zich op het moment van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst nog in de ‘ontwikkelingsfase’ bevond, hetgeen OCS gemotiveerd betwist. Het verweer van Small Bite c.s. op dit punt wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Gelet op het voorgaande mocht OCS bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst erop vertrouwen dat de onderdelen van de afslankbeugel voldeden aan de wettelijke vereisten (CE-certificering) en dat de afslankbeugel reeds bij aanvang van de samenwerking voldoende geschikt was voor de initiële toepassing bij patiënten.

De rechtbank volgt OCS dan ook in haar standpunt dat primair op [gedaagde 1] en Small Site de contractuele verplichting rustte om de met de spaken ervaren problemen op te lossen, mede gelet op hetgeen in artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over aanpassingen en verbeteringen als voorwaarde voor een grootschaliger toepassing door OCS. Dat ook Small Bite c.s. die uitleg voorstond, wordt met zoveel woorden bevestigd in het besprekingsverslag van [B] van 6 juli 2016 (zie 2.15).

De overgelegde correspondentie maakt duidelijk dat OCS Small Bite c.s. herhaaldelijk om oplossingen voor de problemen met de spaken heeft gevraagd. In vervolg op de bespreking met [B] op 6 juli 2016 zijn [gedaagde 1] en Small Bite onder mogelijke leveranciers onderzoek gaan doen naar een zowel voor wat betreft een CE-certificering als voor wat betreft de benodigde eigenschappen een kwaliteit goed alternatief voor Dyneema Purity. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OCS voldoende onderbouwd dat Small Bite c.s. in vervolg hierop geen realistische alternatieven heeft voorgesteld. Small Bite c.s. heeft niet weersproken dat de door [gedaagde 1] uitgevoerde experimenten met snaren voor badmintonrackets (e-mailbericht van [gedaagde 1] van 22 juli 2016, zie 2.17) niet resulteerden in CE-gecertificeerd materiaal voor gebruik als spaken en waarmee de veiligheid van de

patiënt is gewaarborgd. Voorts heeft OCS aan de hand van het e-mailbericht van [eiser 2] aan [gedaagde 1] van 18 september 2016 (productie 26 bij dagvaarding) en opvolgende correspondentie voldoende toegelicht dat in de weinig verheffende woorden van Small Bite c.s. geen bereidheid gelezen kan worden om op reële voorwaarden mee te werken aan het voorstel van OCS om het probleem op eigen kosten op te lossen.

Small Bite c.s. heeft nog aangevoerd dat OCS zelf met minimale inspanningen ervoor had kunnen zorgen dat zij de beschikking had over verschillende, CE-gecertificeerde, materialen. Ter onderbouwing hiervan verwijst Small Bite c.s. naar de in het e-mailbericht van 19 december 2016 genoemde spaak van Braun. Ook indien dit juist is, blijft staan dat de verplichting om voor een CE-gecertificeerde en geschikte afslankbeugel te zorgen bij aanvang van de samenwerking uitsluitend bij Small Bite c.s. lag en – mede gelet op hetgeen in artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over aanpassingen en verbeteringen als voorwaarde voor een grootschaliger toepassing door OCS – steeds is blijven liggen. Dat de desbetreffende verantwoordelijkheid op enig moment (mede) bij OCS is komen te liggen, volgt uit niets.

Ook heeft Small Bite c.s. aangevoerd dat de variant van een metalen spaak al wel CE-gecertificeerd was. OCS heeft onder verwijzing naar een e-mailbericht van [A] , als arts betrokken bij Small Bite (zie 2.12.), hiertegen aangevoerd dat toepassing van een metalen spaak onverantwoord was in verband met de veiligheid van patiënten, omdat de beugel in geval van nood losgeknipt moet kunnen worden. Small Bite c.s. heeft dit niet-onzinnige argument van haar eigen arts tegen gebruik van een metalen spaak niet kunnen weerleggen. De enkele stelling van Small Bite c.s. dat de metalen spaak enige tijd werd toegepast, doet hier niet aan af.

De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat Small Bite c.s. aan OCS een ontwerp voor de afslankbeugel ter beschikking heeft gesteld dat nog niet geschikt was voor toepassing bij patiënten. Ook vloeit uit het voorgaande voort dat de opstelling van Small Bite c.s. jegens OCS is aan te merken als een gebrek aan bereidheid om mee te werken aan het vinden van een goed CE-gecertificeerd alternatief voor de spaken, teneinde deze geschikt te maken voor het op grotere schaal aanbieden van de afslankbeugel.

Daarmee staat vast dat Small Bite c.s. op die twee punten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst.

Ontbreken van een begeleidingsprogramma

OCS c.s. verwijt Small Bite c.s. ten derde dat zij in strijd met onderdeel C van de preambule en artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst heeft nagelaten een begeleidingsprogramma aan te leveren dat de door OCS voor de behandeling ingeschakelde orthodontisten, hun assistenten en de door OCS geworven coaches in staat stelt de SmallBite behandeling aan patiënten aan te bieden. OCS c.s. heeft aan de hand van onder meer de als productie 3 overgelegde Small Bite presentatie voor het [het Ziekenhuis] toegelicht dat het begeleidingsprogramma een essentieel onderdeel is van de SmallBite behandeling, aangezien die behandeling niet alleen ziet op het tijdelijk beperken van de voedselinname bij patiënten door het beperken van de kaakbeweging, maar ook op het blijvend wijzigen van hun levensstijl.

Small Bite c.s. betwist niet dat op haar de verplichting rustte OCS te voorzien van een adequaat begeleidingsprogramma. Small Bite c.s. voert het verweer dat zij aan die verplichting heeft voldaan omdat haar advocaat deze al kort na het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, namelijk op 20 januari 2016, aan OCS heeft toegestuurd. In de visie van Small Bite c.s. heeft OCS daar vervolgens weer allerlei extra eisen aan gesteld, waaraan Small Bite c.s. vervolgens ook haar medewerking heeft gegeven door ervoor te zorgen dat dergelijke protocollen om te begeleiden op papier voorhanden waren. Small Bite c.s. wijt de klacht van OCS aan het gebrek aan voldoende opgeleide of getraind personeel van OCS zelf.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door OCS c.s. als productie 73 overgelegde documentatie de stukken betreft die Small Bite op 20 januari 2016 aan OCS heeft verstrekt. OCS c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat deze stukken niet zijn aan te merken als gestructureerde opleidingsdocumenten, maar neerkomen op een soort marketingtools waar haar personeel in het begeleiden van patiënten niet mee kan werken. Dat Small Bite c.s. ook nadien, ondanks herhaald aandringen door OCS, nalatig is gebleven om een adequaat begeleidingsprogramma aan te leveren, leidt de rechtbank af uit het verslag van [B] van 6 juli 2016 over het aanleveren van ‘manuals’ en de correspondentie tussen OCS en Small Bite c.s. van 20 en 21 september 2016 waaruit volgt dat Small Bite c.s. de toegezegde manuals nimmer daadwerkelijk heeft geleverd. Voor haar bewering dat OCS met ‘allerlei extra eisen’ is gekomen en dat haar personeel onvoldoende opgeleid of getraind is, heeft Small Bite c.s. geen concrete of overtuigende aanknopingspunten aangedragen.

Ook in zoverre is Small Bite c.s. dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst.

Beledigende en intimiderende wijze van communiceren

Het vierde verwijt van OCS c.s. betreft de wijze van communiceren door [gedaagde 1] . OCS c.s. heeft in haar dagvaarding zeer uitvoerig geciteerd uit diverse e-mailberichten van [gedaagde 1] uit de periode mei tot en met november 2016 met in krachttermen gevatte aantijgingen, beledigingen en intimidaties aan het adres van [eiser 2] . Een deel van deze als producties overgelegde e-mailberichten is (mede) gericht aan anderen binnen OCS. Ook heeft [gedaagde 1] zich op 30 oktober 2016 in negatieve bewoordingen over [eiser 2] uitgelaten tegenover [Dagblad] en heeft hij een negatief getoonzet bericht over [eiser 2] aan 'Follow the Money' gestuurd. Volgens OCS c.s. hebben al deze berichten afbreuk gedaan aan een plezierige en constructieve samenwerking tussen partijen. In dit verband wijst OCS c.s. erop dat het gedrag van [gedaagde 1] er zelfs toe heeft geleid dat het voor OCS moeilijk was om nog medewerkers binnen haar organisatie bereid te vinden betrokken te zijn bij de Smallbite behandelingen en dat OCS daarom op 19 december 2016 bij Small Bite c.s. erop heeft aangedrongen dat [gedaagde 1] enkel met de directie van OCS ( [eiser 2] ), contact zou onderhouden. Volgens OCS (zo begrijpt de rechtbank) ligt ook hierin een wanprestatie van Small Bite c.s. besloten.

[gedaagde 1] heeft niet ontkend dat de door OCS c.s. bedoelde berichten van hem afkomstig zijn. Evenmin heeft hij weersproken dat die berichten hebben geleid tot weerstand bij medewerkers van OCS tegen de verdere uitrol van Smallbite behandelingen. Volgens [gedaagde 1] , die ter zitting geen afstand nam van de door hem verzonden e-mails, moeten de berichten in de gehele context van de mislukte samenwerking worden gezien, waarbij [eiser 2] hem het bloed onder de nagels vandaan had gehaald en de succesvolle distributie van de afslankbeugel dankzij [eiser 2] mis dreigde te lopen. De raadsman van [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de berichten voortkomen uit frustratie, onmacht, woede en boosheid van [gedaagde 1] en dat zijn cliënt nu eenmaal een persoon is die geen blad voor de mond neemt, zeer breedsprakig is en gebruik maakt van emotioneel geladen terminologie. Wie de persoon van [gedaagde 1] kent, zal de brieven of e-mailberichten en gebruikte bewoordingen dan ook anders, te weten minder heftig, indringend of intimiderend, begrijpen en opvatten dan indien deze door een andere persoon dan [gedaagde 1] zouden zijn geuit. Het woordgebruik en de toonzetting passen bij [gedaagde 1] en moeten daarom gerelativeerd worden, aldus nog steeds de raadsman.

De rechtbank stelt voorop dat de contractuele rechtsverhouding tussen partijen wordt bepaald door hetgeen zij in hun samenwerkingsovereenkomst hebben vastgelegd en door wettelijke bepalingen. Artikel 6:2 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de vraag wat redelijkheid en billijkheid meebrengen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). Uit deze aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeien verbintenissen voort. Het niet-nakomen van een dergelijke verbintenis geeft de schuldeiser dezelfde bevoegdheden als in andere gevallen van niet-nakoming van een verbintenis (Hoge Raad 23 februari 1923, ECLI:NL:HR:1923:224, NJ 1923/802).

De rechtbank is in de gegeven omstandigheden en bezien tegen de achtergrond van voornoemde maatstaf van oordeel dat uit de samenwerkingsovereenkomst tussen OCS en Small Bite en de daarbij door de betrokkenen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat op hen beiden een inspanningsverbintenis rustte om van de overeengekomen samenwerking een succes te maken. Daarbij past niet dat de ene partij ( [gedaagde 1] ) langdurig op een beledigende en intimiderende wijze met en over de andere partij ( [eiser 2] ) communiceert en daarbij ook derden betrekt, waaronder de media. Door dit toch te doen is Small Bite c.s. tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis.

Voor zover de raadsman van Small Bite c.s. met zijn verwijzing naar opgelopen emoties en de persoonlijkheid van [gedaagde 1] heeft willen betogen dat die tekortkoming Small Bite c.s. niet kan worden toegerekend, faalt dit betoog. Met OCS c.s. is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] , zeker als bestuurder van Small Bite en binnen de zakelijke verhoudingen met OCS, [eiser 2] en [eiser 3] , de door hem gebezigde woorden en toonzetting had behoren te vermijden, ook indien de mislukte distributie van de afslankbeugel geheel aan [eiser 2] te wijten zou zijn geweest. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank dat de gewraakte uitingen geen incidenten waren, maar zich zeer frequent en gedurende een lange periode hebben voorgedaan. Met dit gedrag zijn normale omgangsvormen en elementaire fatsoensnormen langdurig en in ernstige mate overschreden en dat valt [gedaagde 1] en Small Bite krachtens in het verkeer geldende opvattingen aan te rekenen.

Voortijdige en ongegronde beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst

OCS c.s. baseert de door haar gevorderde verklaring voor recht ten slotte op een voortijdige en ongegronde opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door Small Bite c.s. OCS c.s. doelt daarbij op het e-mailbericht van mr. Cras namens Small Bite c.s. van 19 december 2016 (r.o. 2.28).

Small Bite c.s. betwist dat in dit e-mailbericht een opzegging van de samenwerking kan worden gelezen. In de visie van Small Bite is het juist OCS geweest die op 19 december 2016 de samenwerking heeft opgezegd (r.o. 2.29).

Aan Small Bite c.s. kan worden toegegeven dat het e-mailbericht van mr. Cras geen expliciete opzegging van de samenwerkingsovereenkomst bevat. Naar het oordeel van de rechtbank kan het e-mailbericht van mr. Cras echter niet los worden gezien van de voorgeschiedenis van een steeds stroever verlopende samenwerking tussen partijen. Die voorgeschiedenis werd, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, gekenmerkt door tekortkomingen van Small Bite, te weten de ontbrekende CE-certificering van de spaak van de afslankbeugel, de gebrekkige medewerking van Small Bite bij de zoektocht naar een reëel alternatief en het uitblijven van een adequaat begeleidingsprogramma. Van belang is verder dat de bestuurder van Small Bite, [gedaagde 1] , zich in zijn correspondentie stelselmatig beledigend en intimiderend tegenover [eiser 2] en OCS heeft uitgelaten, waarbij hij zich meerdere keren en op ondubbelzinnige wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij de samenwerking met OCS wilde en ging beëindigen (r.o. 2.23). Uit de overgelegde correspondentie laat zich afleiden dat OCS zich desondanks – en in zakelijk gebleven bewoordingen – vanaf medio 2016 heeft ingespannen om de samenwerking in stand te houden en oplossingen te zoeken voor de gerezen problemen. Blijkens het e-mailbericht van haar raadsman van 19 december 2017 (r.o. 2.27) heeft OCS een finaal voorstel aan Small Bite c.s. gedaan om ondanks alle gerezen problemen de samenwerking voort te zetten. In reactie hierop heeft Small Bite c.s. via haar raadsman laten meedelen het voorstel van OCS niet te accepteren. De rechtbank is van oordeel, mede gelet op de voorgeschiedenis en de eerder door [gedaagde 1] meermalen geuite wens en aankondiging de samenwerking met OCS te stoppen, dat OCS deze mededeling in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een opzegging van de samenwerking door Small Bite. Overigens, dat ook Small Bite c.s. hiervan lijkt te zijn uitgegaan wordt onderschreven door de tweede alinea van het e-mailbericht van mr. Cras, waarin ‘ten overvloede en onverplicht’ wordt medegedeeld dat net bekend is geworden dat voor de afslankbeugels gebruik kan gaan worden gemaakt van een CE-gecertificeerde spaak van Braun. Indien Small Bite c.s. de samenwerkingsovereenkomst voort had willen zetten, zou deze mededeling juist niet ‘ten overvloede en onverplicht’ zijn geweest, omdat de CE-certificering nu juist van wezenlijk belang was en partijen hier ook uitvoerig met elkaar over hadden gesproken.

Small Bite c.s. heeft zich ter onderbouwing van haar (reconventionele) tegenvordering op het standpunt gesteld dat OCS niet heeft gezorgd voor voldoende vakbekwaam personeel. Small Bite c.s. heeft die gestelde tekortkoming van OCS - waarover later meer - niet aangevoerd als een (subsidiair) beroep op de in artikel 7.3 bedoelde opzeggingsgrond. Tussen partijen staat daarmee vast dat die opzeggingsgrond niet aan de orde is geweest. Nu daarnaast niet is gebleken dat een van de in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde limitatieve opzeggingsgronden zich heeft voorgedaan, is de rechtbank met OCS c.s. van oordeel dat de opzegging ongegrond is geweest. De opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, die voor de duur van vijf jaar was aangegaan, is daarnaast voortijdig geweest. Een en ander voert tot de slotsom dat Small Bite c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om de samenwerking voor de overeengekomen duur te laten voortduren.

Tussenconclusie: verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure

Uit het voorgaande volgt dat Small Bite c.s. meervoudig is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door OCS geleden en te lijden schede. Dat betekent dat de desbetreffende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Volgens OCS c.s. bestaat die schade enerzijds uit de door OCS in het kader van de samenwerking tot 19 december 2016 gepleegde investeringen en gemaakte kosten en anderzijds uit de door OCS over de periode vanaf 19 december 2016 tot 11 november 2035, althans subsidiair tot 31 december 2021 te derven winst. De rechtbank oordeelt de mogelijkheid van die schade voldoende aannemelijk geworden. Dat betekent dat de gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt toegewezen. Voor de volledigheid merkt de rechtbank hierbij op dat de vordering ten aanzien van de over de schadevergoeding gevorderde wettelijke rente in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen.

Onrechtmatige uitlatingen: verbod en vergoeding reputatieschade

[eiser 2] en [eiser 3] verlangen dat er een einde komt aan de volgens hen niet aflatende stroom van valse beschuldigingen en bedreigingen aan hun adres en het verspreiden van belasterende uitlatingen onder derden (r.o. 4.17). [eiser 2] en [eiser 3] vorderen dat het [gedaagde 1] verboden wordt nog langer beschuldigingen en bedreigingen jegens hen te uiten via e-mail, brieven, telefoon of op andere wijze en dat hem tevens wordt verboden zich op negatieve en belasterende wijze over [eiser 2] en [eiser 3] uit te laten jegens derden. Daarnaast vorderen zij van [gedaagde 1] ieder een bedrag van € 50.000,- ten titel van schadevergoeding voor reputatieschade.

[gedaagde 1] betwist dat de door [eiser 2] en [eiser 3] bedoelde uitlatingen onrechtmatig zijn. Van enig bedreigend, intimiderend of obstructief handelen kan in de visie van [gedaagde 1] niet worden gesproken (r.o. 4.18). [gedaagde 1] spreekt verder tegen dat de reputatie van beide heren is geschaad.

Bij de beoordeling van de vraag of de gedane uitlatingen onrechtmatig zijn staan twee fundamentele rechten – enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van eer en goede naam – tegenover elkaar. Meer specifiek het recht van [gedaagde 1] om zich over een stroef verlopende samenwerking met OCS c.s. te kunnen uiten tegenover het belang van [eiser 2] en [eiser 3] om niet te worden blootgesteld aan beledigingen, lichtvaardige insinuaties, verdachtmakingen en bedreigingen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat terughoudendheid moet worden betracht bij het beperken van dat recht op vrijheid van meningsuiting. Het recht om zich uit te laten vindt zijn begrenzing in de zorgvuldigheid en de betamelijkheid die in het maatschappelijk verkeer jegens anderen in acht moeten worden genomen. Als deze zorgvuldigheid of betamelijkheid evident wordt overschreden, is dat onrechtmatig jegens de ander die het betreft. Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De vorderingen Van [eiser 2] en [eiser 3] ziet op de vele uitlatingen, bedoeld in r.o. 4.17, waarvan een aantal ook in de feitenweergave van dit vonnis zijn geciteerd. Een deel van de gewraakte berichten heeft [gedaagde 1] (mede) aan derden verzonden, waaronder medewerkers binnen OCS, [Dagblad] en Follow the Money. Van belang is dat de door [gedaagde 1] gedane uitlatingen moeten worden bezien in het licht van een zakelijk conflict tussen [gedaagde 1] en [eiser 2] en [eiser 3] , welk conflict ook onderwerp van deze procedure is. Dat neemt echter niet weg dat uitingen zoals bijvoorbeeld “Wat ben jij een lage klootzak godverdomme kom over de brug”, “Jou machtswellustige foute handelen machtsmisbruik pathologische bedriegen, diefstal, manipuleren (van personen contact verboden) verdraaien van wat waar is en kapot maken van mensen overal ook je heen is 1 op 1 bij de geestesziekte NPS die jij hebt”, getuigen van grofheid en beledigingen. Ook heeft [eiser 3] het van [gedaagde 1] ontvangen voicemailbericht “Maar menneke, ik weet niet of jij verantwoordelijkheid voor je gezinnetje voelt, he maar uiteindelijk jaag je mensen tegen je in het harnas. En je bent aan het stelen met die oude gek. Dus ik wil je even waarschuwen dat het gewoon totaal mis gaat lopen voor je” redelijkerwijs mogen opvatten als een bedreiging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] heeft met de uitlatingen in kwestie de zorgvuldigheid en de betamelijkheid die in het maatschappelijk verkeer jegens anderen in acht moeten worden genomen, evident langdurig, frequent en in hoge mate overschreden. Dat maakt die uitlatingen onrechtmatig jegens [eiser 2] en [eiser 3] , hetgeen [gedaagde 1] op de in r.o. 4.21 overwogen gronden ook kan worden toegerekend. Het gegeven dat [gedaagde 1] nimmer afstand heeft genomen van de gewraakte uitlatingen en de omstandigheid dat ter zitting is gebleken dat hij [eiser 2] en [eiser 3] over het conflict kennelijk nog steeds benadert, doen vrezen dat zij ook in de toekomst niet gevrijwaard zullen zijn van soortgelijke berichten. De gedane uitlatingen zijn naar het oordeel van de rechtbank van een dermate verregaande aard dat verwacht mag worden dat [eiser 2] en [eiser 3] hierdoor hinder dan wel schade zal ondervinden. Een en ander rechtvaardigt toewijzing van het gevorderde verbod, versterkt met een beperkte en gemaximeerde dwangsom.

De rechtbank is op grond van het voorgaande voorts van oordeel dat [eiser 2] en [eiser 3] zijn geschaad in hun eer en goede naam als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, zodat zij aanspraak kunnen maken op immateriële schadevergoeding. Bij de toekenning van deze vergoeding naar billijkheid houdt de rechtbank rekening met de aard, ernst en duur van de uitlatingen, alsmede de positie van [eiser 2] en [eiser 3] binnen OCS, de beperkte kring van derden die kennis hebben genomen van de uitlatingen en de omstandigheid dat niet is gebleken dat [Dagblad] en Follow the Money de beschuldigingen van [gedaagde 1] hebben overgenomen in een publicatie. De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding matigen en naar billijkheid vaststellen op € 5.000,- voor zowel [eiser 2] als [eiser 3] .

In reconventie

Tekortkomingen OCS

De samenwerkingsovereenkomst verplichtte OCS (onder meer) te zorgen voor een passend PR- en marketingbeleid voor de afslankbeugel en de werving van patiënten (artikel 2.7) en voor voldoende vakbekwaam personeel (artikel 2.4). Ook moest OCS initieel 20 locaties geschikt maken voor het plaatsen van de afslankbeugel indien de vraag naar de Smallbite behandelingen dit redelijkerwijs economisch verantwoord maakte (artikel 2.6). Daarnaast kunnen in de samenwerkingsovereenkomst verplichtingen voor OCS worden gelezen met betrekking tot het informeren van Small Bite c.s. over het aantal nieuw in behandeling genomen patiënten en over de daarmee behaalde omzet en resultaten (artikel 4.1. en 4.2). Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Small Bite c.s. verwijt OCS dat zij ten aanzien van die verplichtingen is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. OCS ziet dit anders en beroept zich op een gerechtvaardigde opschorting van haar verplichtingen in verband met de tekortkomingen van Small Bite c.s. De rechtbank overweegt als volgt.

In conventie heeft de rechtbank overwogen dat Small Bite c.s., ondanks vele verzoeken van OCS en in strijd met haar contractuele verplichtingen, heeft nagelaten een in beginsel uitontwikkeld en aan de wettelijke eisen voldoend product aan te leveren. De rechtbank is van oordeel dat OCS onder die omstandigheid haar verplichting om de Smallbite behandeling grootschalig uit te rollen mocht (zo niet moest) opschorten totdat de met de afslankbeugel ervaren kwaliteitsproblemen waren opgelost en er voor de spaken een behoorlijk functionerend van CE-gecertificeerd materiaal vervaardigd alternatief was gevonden. OCS was er dan ook toe gerechtigd, mede op basis van artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst, de verplichting van OCS om zich in te spannen voor het jaar 2016 behandelcapaciteit te hebben voor 700 nieuwe patiënten afhankelijk te stellen van het nader aanpassen en verbeteren van de afslankbeugel zodat de Smallbite behandeling op (grotere schaal) commercieel aangeboden kon worden. Van belang is voorts, zoals in conventie eveneens is overwogen, dat Small Bite c.s. ook in gebreke is gebleven het als essentieel onderdeel tot de Smallbite behandeling behorende begeleidingsplan aan te

leveren.

Bij deze stand van zaken, waarbij het zowel feitelijk als vanuit gezondheids- en veiligheidsoverwegingen onmogelijk was de afslankbeugel grootschalig commercieel aan te bieden, kan niet worden gesteld dat OCS op enigerlei wijze in haar contractuele of andere verplichtingen jegens Small Bite c.s. tekort is geschoten. Hierop stuit de vorderingen, voor zover deze tegen OCS zijn gericht, af.

Tekortkoming en onrechtmatig handelen [eiser 2]

Small Bite c.s. verwijt ook [eiser 2] dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. [eiser 2] is echter geen partij bij deze overeenkomst geweest, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, evenals de daarmee verband houdende verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Voorts stelt Small Bite c.s. zich op het standpunt dat [eiser 2] als feitelijk bestuurder van OCS onrechtmatig heeft gehandeld jegens Small Bite c.s., kort gezegd door een lege vennootschap achter te laten. [eiser 2] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor (een tekortkoming in) de nakoming van haar verbintenissen. Onder bijzondere omstandigheden kan er evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van een vennootschap in privé. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hoge eisen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser blijft onbetaald en blijkt onverhaalbaar, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder alleen worden aangenomen indien de bestuurder bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit toetsingskader wordt ook wel aangeduid als de ‘Beklamelnorm’ (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

Bij de beoordeling is verder van belang is dat OCS in 2015 door Orthocenter N.V. is opgericht met als doel de samenwerking met Small Bite c.s. Tussen partijen is niet in geschil dat het oprichten van een vennootschap in het kader van een samenwerking met een andere partij in het economisch verkeer op zichzelf een goed gebruik is. Er is ook geen rechtsregel die een ondernemer of groep van ondernemingen verbiedt een aparte vennootschap op te richten voor nieuwe en mogelijk risicovolle activiteiten. Dit temeer waar het activiteiten betreft die niet tot de kernactiviteiten van de groep behoren, zoals [eiser 2] ten aanzien van de afslankbeugel en Orthocenter N.V. onweersproken heeft toegelicht. Small Bite c.s. heeft ook niet bestreden dat dit de achtergrond is van de oprichting van OCS, specifiek om in die vennootschap de samen met Small Bite c.s. te ontwikkelen activiteiten onder de samenwerkingsovereenkomst onder te brengen. Onder die omstandigheden is begrijpelijk dat er in OCS geen andere activiteiten zitten en dat OCS blijkens haar jaarrekening over 2017 (productie 66 bij dagvaarding) een relatief bescheiden eigen vermogen van € 227.477 heeft. Voor haar stelling dat [eiser 2] OCS bewust heeft gecreëerd en er tussen heeft geschoven om schuldeisers zoals Small Bite c.s. opzettelijk in hun verhaal te benadelen, heeft Small Bite c.s. geen enkel concreet aanknopingspunt gesteld. Hetzelfde geldt voor de enkele, niet feitelijk onderbouwde suggestie dat [eiser 2] OCS de samenwerkingsovereenkomst heeft laten aangaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat OCS de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat OCS geen verhaal zou bieden.

Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat [eiser 2] als (indirect) bestuurder van OCS persoonlijk een ernstig verwijt treft. Dat betekent dat ook de onder (b) gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. De daarmee verband houdende verwijzing naar de schadestaatprocedure deelt dit lot.

In conventie en in reconventie

Small Bite c.s. zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van OCS c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 87,01

- griffierecht € 1.950

- salaris advocaat € 1.900,50 (3,5 punten × tarief II)

Totaal € 3.937,51