Hof 's-Hertogenbosch, 02-08-2011, nr. 200.046.554/01

Bij exploot van 12 oktober 2009 is [appellant 1] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 juli 2009 dat de rechtbank 's‑Hertogenbosch tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant 1] — onder vermindering van eis — tegen dat vonnis 20 grieven aangevoerd die Rabobank bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen elk een akte genomen. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De in het vonnis van 15 juli 2009 in r.o. 2 (2.1 t/m 2.12) vastgestelde feiten zijn — behoudens met de hierna te bespreken grief 1 — niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Zoals [appellant 1] het in de punten 41 t/m 43 van de conclusie van antwoord (annex eis in reconventie) in eerste aanleg alsmede in punt 59 van de memorie van grieven omschrijft, luidt de kernvraag in deze procedure zakelijk weergegeven als volgt: op welke wijze dient de verkoopopbrengst van de voormalige woning van [appellant 1] (en [appellante 2]) te worden verdeeld: afboeken op de privéschulden van [appellant 1] (hetgeen [appellant 1] voorstaat), of — gelijk Rabobank heeft gedaan — eerst afboeken op de zakelijke schulden van de door [appellant 1] bestuurde besloten vennootschappen?

Met grief 1 voert [appellant 1] aan — zakelijk weergegeven — dat de rechtbank enerzijds de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven, en anderzijds een aantal van de vaststaande feiten ten onrechte ‘uit het oog heeft verloren’.

Deze grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en de weergave van de feiten in het vonnis goed voldoet aan de bedoeling, namelijk een schets van de achtergrond van het geschil. Voor zoveel nodig zal het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog ingaan op hetgeen [appellant 1] in het verband van grief 1 te berde heeft gebracht. Daarmee is het belang van [appellant 1] bij de grief uitgeput.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust, zoals weergegeven in r.o. 4.2, in essentie inhoudende dat de vordering van Rabobank voor zover deze de lening van 22 februari 2001 betreft, jegens [appellante 2] dient te worden afgewezen.

Het hof stelt vast dat de toelichting die [appellant 1] op deze grief heeft gegeven, niet aansluit bij de boven weergegeven en ter vernietiging voorgedragen inhoud van de beslissing van de rechtbank, en klaarblijkelijk is bedoeld als een inleiding op de volgende grieven (zie punt 112 van de memorie van grieven). Nu [appellant 1] (in het bijzonder [appellante 2]) als gevolg van het met de grief bestreden oordeel van de rechtbank op dit punt in het gelijk is gesteld, zodat hij in zoverre geen belang heeft bij de grief, en voor het overige duister blijft wat [appellant 1] met de grief overigens beoogt te bereiken zodat geen sprake is van een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief, kan de grief niet tot vernietiging van (enig deel van) de aangevallen uitspraak leiden.

Met betrekking tot de 18 resterende grieven overweegt het hof als volgt.

De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven. Blijkens deze conclusie sub I streeft [appellant 1] primair de vernietiging na van zowel de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 als de vestiging van de hypotheek op 8 november 2005, en wel op de volgende gronden:

Subsidiair streeft [appellant 1] een declaratoire uitspraak na, inhoudende de bepaling — kortweg — dat, wegens schending door Rabobank van de op haar rustende zorgplicht, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan uitoefening door Rabobank van de rechten uit bovengenoemde borgtocht en hypotheek.

Het hof zal thans in de eerste plaats ingaan op hetgeen [appellant 1] in hoger beroep als boven vermeld primair en vervolgens subsidiair heeft gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen [appellant 1] dienovereenkomstig heeft aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven. Hetgeen [appellant 1] verder nog heeft gevorderd, kan vooralsnog buiten beschouwing blijven, nu deze vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

De rechtbank heeft hetgeen [appellant 1] met betrekking tot dwaling naar voren heeft gebracht, in de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het beroepen vonnis afgewezen — in essentie —enerzijds omdat dit deels overeenstemt met hetgeen [appellant 1], door de rechtbank van de hand gewezen, heeft aangevoerd omtrent de op Rabobank rustende zorgplicht (informatieplicht), en anderzijds omdat het beroep op dwaling inhoudelijk onvoldoende was onderbouwd. Hiertegen zijn de grieven 6 en 7 gericht.

Blijkens de toelichting op grief 6, stelt [appellant 1] zich op het standpunt dat Rabobank hem onvoldoende heeft geïnformeerd omtrent de risico's van de borgtocht en de vestiging van de hypotheek. Het hof stelt vast dat daarmee sprake is van het dwalingsgeval als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b. Daartoe is vereist dat Rabobank de juiste stand van zaken kende (omtrent een eventueel niet-kennen doch ‘behoren te kennen’ heeft [appellant 1] in dit verband niets gemotiveerd aangevoerd) en begreep (of moest begrijpen) dat de bij [appellant 1] levende voorstelling van zaken voor hem causaal was om deze overeenkomsten aan te gaan. Voorts moet komen vast te staan dat Rabobank er rekening mee diende te houden dat [appellant 1] dwaalde, terwijl Rabobank in de gegeven omstandigheden [appellant 1] naar verkeersopvattingen uit de droom behoorde te helpen. Nu [appellant 1] hieromtrent ter toelichting op de grief niets in concreto heeft gesteld, doch zich de facto heeft beperkt tot de blote stelling dat hij bij een juiste voorlichting niet met Rabobank zou hebben gecontracteerd, mist de grief een toereikende grondslag en kan zij niet tot vernietiging leiden.

Onder verwijzing naar de paragrafen 21 en 22 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, stelt [appellant 1] zich in de toelichting op grief 7 op het standpunt dat (tevens) sprake was van een wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW. Dat betoog kan [appellant 1] evenwel niet baten. Immers neemt [appellant 1] in dit verband tot uitgangspunt ofwel dat de rapportage van [A] & Partners ondeugdelijk was hetgeen aan Rabobank dient te worden toegeschreven (zie punt 20 van de conclusie van antwoord), welk standpunt in de toelichting op de grief evenwel niet wordt gehandhaafd, ofwel dat — indien Rabobank zou kunnen bewijzen dat (ook) zij door [A] & Partners onjuist zou zijn geïnformeerd — in dat geval sprake van wederzijdse dwaling is geweest (zie genoemde conclusie, punt 21). Nu laatstbedoeld uitgangspunt evenwel door [appellant 1] niet genoegzaam feitelijk is onderbouwd terwijl de bewijslast te dezer zake niet op Rabobank doch op [appellant 1] rust, kan niet worden geconcludeerd dat dezelfde dwaling bij de besluitvorming van beide partijen een doorslaggevende rol heeft gespeeld.

In aansluiting op het voorgaande overweegt het hof nog dat zelfs indien een van de in appel relevante dwalingsgronden zou moeten worden aangenomen, dit voor [appellant 1] niet tot een gunstiger uitkomst zou kunnen leiden. Immers, de devolutieve werking van het hoger beroep zou in dat geval meebrengen dat het hof ambtshalve acht zou moeten slaan op het ‘onverschoonbaarheidsverweer’ dat Rabobank blijkens de conclusie van antwoord in eerste aanleg in reconventie heeft gevoerd (en dat uitmondt in punt 34 van genoemde conclusie), welk verweer door [appellant 1] niet toereikend gemotiveerd is weersproken.

Voor het honoreren van enig bewijsaanbod omtrent de (on)deugdelijkheid van de rapportage van [A] & Partners, zo dit aanbod in hoger beroep al zou zijn herhaald, is in het licht van het voorgaande geen plaats. Ook grief 7 mist daarom doel.

Grief 8 heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank van het beroep op misbruik van omstandigheden (vonnis d.d. 15 juli 2009, r.o. 4.10). Blijkens de toelichting op de grief voert [appellant 1] aan — zakelijk weergegeven — dat het Rabobank is geweest die er steeds op heeft aangedrongen dat de bedrijfsvoering binnen de door [appellant 1] bestuurde rechtspersonen zou worden gecontinueerd en daarbij het beeld heeft gecreëerd dat er een vooruitzicht zou bestaan op herstel, hetgeen aan [appellant 1] de vrijheid ontnam om te beslissen of hij zich al dan niet als borg zou stellen. In dat verband stelt [appellant 1] zich op het standpunt dat hij zich in een van Rabobank afhankelijke positie bevond en door Rabobank feitelijk is gedwongen zich borg te stellen.

Het leerstuk ‘misbruik van omstandigheden’ vereist in de eerste plaats de aanwezigheid (in casu aan de zijde van [appellant 1]) van een bijzondere omstandigheid die zich uit in een zwakkere positie ten opzichte van de wederpartij, welke omstandigheid hem beweegt tot het verrichten van de rechtshandeling. Blijkens punt 25 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg zou die zwakkere positie van [appellant 1] met name hierin tot uiting komen dat het Rabobank was die het in haar macht had de door [appellant 1] bestuurde rechtspersonen te laten failleren. Nu [appellant 1] evenwel tevens heeft aangevoerd dat hij zélf in de zomer van 2005 — derhalve kort voor de borgstelling en de vestiging van de hypotheek — voornemens was de rechtspersonen te laten failleren en daaromtrent contact met Rabobank heeft opgenomen (zie punt 32 van de memorie van grieven), kan in het licht daarvan in zoverre niet worden gesproken van een afhankelijke en zwakkere positie van [appellant 1] ten opzichte van Rabobank.

Reeds hierom faalt het beroep op misbruik van omstandigheden. Voor zover [appellant 1] zijn opvatting dat aan de zijde van Rabobank sprake was van misbruik, heeft gestaafd met de stelling dat Rabobank ‘niet heeft gesteld, laat staan bewezen’ dat het in het handelsverkeer gebruikelijk is dat borgtochten tot bedragen als de onderhavige worden gegeven (punt 184 van de memorie van grieven), volgt het hof hem ook daarin niet nu het niet Rabobank doch [appellant 1] is op wie de stelplicht en de bewijslast rusten omtrent door hem ingeroepen vernietigingsgrond, terwijl evenmin blijkt van een significante discrepantie tussen enerzijds de schuldenlast van [appellant 1] en zijn vennootschappen en anderzijds het bedrag van de borgstelling.

Ook grief 8 is vergeefs voorgedragen.

Met de grieven 9 t/m 12 stelt [appellant 1] het beroep op de gezinsbeschermende bepalingen van de artikelen 1:88 en 89 BW en de in die artikelen vereiste toestemming van de andere echtgenoot alsmede de ‘feitelijke’ onbekwaamheid van [appellante 2] zoals bedoeld in artikel 3:34 BW aan de orde.

Grief 9 heeft in dat verband betrekking op de vraag of in casu sprake is van een ‘particuliere borgstelling’, aan de onaantastbaarheid waarvan zwaardere eisen dienen te worden gesteld dan het geval is bij een zakelijke borg. Blijkens de toelichting op de grief maakt [appellant 1] er bezwaar tegen dat de rechtbank niet expliciet heeft vastgesteld dat sprake is van een particuliere borg.

Evenwel mist [appellant 1] belang bij de grief, nu de rechtbank als blijkt uit r.o. 4.6 en 4.12 van het beroepen vonnis, veronderstellenderwijs (mede) is uitgegaan van een particuliere borgtocht waarvoor de zwaardere (wettelijke) eisen gelden. Grief 9 treft daarom geen doel.

Aldus met de rechtbank (veronderstellenderwijs) uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, is in het licht van grief 10 de vraag aan de orde of Rabobank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat [appellante 2] haar in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend. [appellant 1] heeft deze vraag ontkennend beantwoord, daartoe aanvoerende dat op professionele bankinstellingen zoals Rabobank een algemene zorgverplichting rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico's van de borgstelling, dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting dient te worden uitgegaan, welke zorgverplichting naar stelling van [appellant 1] door Rabobank niet in acht is genomen.

Met grief 11 bouwt [appellant 1] voort op het vereiste van toestemming in de zin van artikel 1:88 BW, waar hij in deze grief bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [appellante 2] bij het geven van haar toestemming heeft gedwaald.

Grief 12 ten slotte heeft tot onderwerp dat [appellante 2] haar toestemming heeft verleend onder invloed van een geestelijke stoornis.

Het hof zal de grieven 10 t/m 12, gezien hun onderlinge samenhang, thans achtereenvolgens bespreken.

De rechtbank heeft in r.o. 4.13 van het beroepen vonnis het bestaan van de door [appellant 1] bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand gewezen, zakelijk weergegeven omdat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling, zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan vernietigen op de voet van artikel 1:89 BW.

Uit dien hoofde oordeelde de rechtbank dat de eisen van redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staan dat Rabobank partijen houdt aan de door [appellante 2] gegeven toestemming.

Waar [appellant 1] daartegen aanvoert dat de thans bedoelde informatieplicht jegens [appellante 2] (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ‘klant’ is bij Rabobank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van Rabobank ook op haar van toepassing zijn, volgt het hof hem daarin niet, nu de contractuele relatie tussen [appellante 2] en Rabobank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Het hof gaat voorbij aan de door [appellant 1] geschetste situatie (memorie van grieven nrs. 200 e.v.) waarin de notaris het vermoeden heeft dat ten opzichte van de toestemming verlenende echtgenoot misbruik wordt gemaakt van diens juridische onkunde en feitelijk overwicht, nu het enerzijds thans niet gaat om door de notaris te geven informatie en anderzijds door [appellant 1] niet bedoeld zal zijn dat in casu sprake is van misbruik zijnerzijds.

Ook overigens bieden de gedingstukken onvoldoende aanknoping voor de door [appellant 1] verdedigde stelling dat Rabobank [appellante 2] welbewust ‘op het verkeerde been heeft gezet’ door te zwijgen waar zij had behoren te spreken (memorie van grieven punt 207). Het feit dat Rabobank de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats heeft toegerekend op de zakelijke schulden, waartoe Rabobank (ook) naar opvatting van [appellant 1] in beginsel de vrijheid had (zie memorie van grieven punt 117), alsmede dat er een risico zou bestaan dat na uitwinning niet alle schulden zouden zijn gedelgd, kan niet leiden tot de opvatting dat sprake is van een boos opzet aan de zijde van Rabobank zoals bedoeld in punt 85 van de memorie van grieven.

Al met al ontbreekt een toereikende grond voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘volstrekt onaanvaardbaar’ is dat Rabobank [appellante 2] houdt aan de door haar verleende toestemming (memorie van grieven punt 208). Ook grief 10 mist doel.

Met grief 11 stelt [appellant 1] aan de orde dat [appellante 2] bij het geven van haar toestemming heeft gedwaald, hetgeen deze toestemming vernietigbaar maakt. De rechtbank heeft het beroep op dwaling van de hand gewezen, daartoe aanvoerende dat thans bedoeld beroep voortborduurt op de (van de hand gewezen) informatieverplichting die Rabobank volgens [appellant 1] jegens [appellante 2] had.

Waar [appellant 1] in de toelichting op de grief (opnieuw) aanknoopt bij de door hem aanwezig veronderstelde informatieplicht van Rabobank jegens [appellante 2], welke opvatting (ook) naar het oordeel van het hof geen bijval verdient zoals hierboven reeds is overwogen, faalt het beroep op dwaling en daarmee ook grief 11.

Grief 12 gaat uit van de stelling dat [appellante 2] ten tijde van het geven van de toestemming niet compos mentis was, hetgeen de vernietigingsgrond van artikel 3:34 BW oplevert. De rechtbank heeft deze vernietigingsgrond niet aanwezig geacht, nu uit de stukken naar voren is gekomen dat eerst een viertal maanden ná het geven van de toestemming sprake was van de medicatie op grond waarvan [appellante 2] niet in staat zou zijn geweest haar wil te bepalen.

Ter adstructie van de grief voert [appellant 1] aan dat niet alleen sprake was van een stoornis in de geestvermogens bij [appellante 2] als gevolg van medicatie, doch ook dat meer in het algemeen sprake was van een ziekte die haar belette vrijelijk haar wil te bepalen. Als onderbouwing van die stelling heeft [appellant 1] opnieuw de al eerder overgelegde verklaring van de huisarts van [appellante 2] in het geding gebracht, waaruit met name blijkt van ernstige oogklachten, malaiseklachten en hoofdpijnklachten sedert september 2005. Omtrent de geestvermogens van [appellante 2] bevat de verklaring geen specifieke informatie. Ook heeft [appellant 1] een op 7 maart 2010 gedagtekende eigen verklaring van [appellante 2] in het geding gebracht, in welke verklaring overigens elke datum alsmede onderbouwing van een stoornis in de geestvermogens ontbreekt, en voorts heeft hij een print uit de ‘Wikipedia’ internet-encyclopedie overgelegd.

Het hof is van oordeel dat het voorgaande onvoldoende feitelijkheden bevat om daarop het oordeel te kunnen baseren dat [appellante 2] in of omstreeks november 2005 niet compos mentis moest worden geacht. Een bewijsopdracht daaromtrent is derhalve niet aan de orde.

Doch ook als veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de geestvermogens van [appellante 2] destijds tijdelijk waren gestoord, zou dit [appellant 1] niet kunnen baten, nu Rabobank in dit verband een beroep heeft gedaan op het gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in artikel 3:35 BW (zie punt 52 van de conclusie van antwoord in reconventie alsmede punt 222 van de memorie van grieven). In dat verband overweegt het hof dat de stelling van [appellant 1] dat Rabobank haar plicht tot het voorafgaand geven van informatie aan [appellante 2] heeft verzaakt, in het licht van het vorenoverwogene geen hout snijdt en is dientengevolge het verwijt aan Rabobank dat zij de op haar rustende onderzoeksplicht niet is nagekomen, ongegrond.

Tussenconclusie: de grieven die strekken tot het door het hof alsnog honoreren van enige door [appellant 1] opgeworpen vernietigingsgrond dan wel het aanvaarden van enig beletsel met betrekking tot de door [appellante 2] gegeven toestemming ex artikel 1:88 BW, en daarmee tot vernietiging van de bestreden uitspraak zoals [appellant 1] primair heeft gevorderd, missen alle doel.

Thans zal het hof overgaan tot bespreking van de grieven die [appellant 1] heeft aangevoerd ter staving van zijn subsidiair gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (de grieven 3, 4 en 5).

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank zoals dat is neergelegd in r.o. 4.3, zakelijk inhoudende dat er geen rangorde van verhaal kan worden aangenomen ten aanzien van zakelijke- en privéschulden. Zoals de grief redelijkerwijs moet worden begrepen, gaat het [appellant 1] er thans niet om dat er niettemin toch een zodanige rangorde zou bestaan (zie punt 117 van de memorie van grieven), doch klaagt hij erover dat de rechtbank heeft miskend dat de bevoegdheid van de bank tot het zelf bepalen van die rangorde wordt beperkt als gevolg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Ter onderbouwing van de grief heeft [appellant 1] aangevoerd — in essentie — dat er een onderdekking was ontstaan met betrekking tot de schulden van de door [appellant 1] bestuurde besloten vennootschappen, en dat hij noch [appellante 2] deze onderdekking heeft veroorzaakt. Voorts stelt [appellant 1] dat Rabobank heeft nagelaten tijdig deze onderdekking te signaleren en daaromtrent passende maatregelen te nemen, terwijl Rabobank eerst nadat [appellant 1] had gemeld dat een faillissement feitelijk onafwendbaar was, is overgegaan tot het schuiven van de onderdekking ‘op het spreekwoordelijke bordje’ van [appellant 1], daarmee het probleem van de bank makende tot het probleem van [appellant 1]. Nu het stellen van (aanvullende) zekerheid niet tevoren tussen [appellant 1] en Rabobank was overeengekomen, terwijl Rabobank tekort is geschoten in haar maatschappelijke zorgplicht door van [appellant 1] zekerheid te eisen voor de zakelijke schulden van meerbedoelde rechtspersonen, staat daarmee vast dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is dat Rabobank enig recht zou kunnen ontlenen aan de borgstelling en de vestiging van de hypotheek in november 2005, aldus nog steeds [appellant 1].

Het hof volgt bij gebrek aan een genoegzame onderbouwing [appellant 1] niet in diens betoog dat niet hij als bestuurder (annex groot aandeelhouder) van de vennootschappen, doch (klaarblijkelijk) Rabobank het probleem van de onderdekking heeft veroorzaakt en/of daarvoor verantwoordelijk is. Immers blijkt uit de stellingen van [appellant 1] (punt 32 van de memorie van grieven) dat de financiële problemen van de vennootschappen medio 2005 in zijn ogen reeds onoplosbaar waren, derhalve voorafgaand aan de inschakeling op voorstel van Rabobank van een adviesbureau ([A] & Partners) en een interim-manager ([interim-manager]). Daargelaten de — door Rabobank ontkennend beantwoorde — vraag of Rabobank als gevolg van de inschakeling van genoemde derden (alsnog) verantwoordelijk kan worden geacht voor de financiële ondergang van [appellant 1] en zijn vennootschappen, vertrekt [appellant 1] derhalve in zijn betoog van een onjuist uitgangspunt, zodat het betoog reeds hierom geen stand kan houden.

Ook de kennelijke opvatting van [appellant 1] dat het stellen van (aanvullende) zekerheden eerst geldig is als dit tevoren met de bank is overeengekomen, steunt niet op het recht. Voor zover het betoog van [appellant 1] de klacht omvat dat de rechtbank heeft miskend dat Rabobank jegens hem is tekortgeschoten in haar maatschappelijke zorgplicht, zal het hof hierop nog nader terugkomen in het verband van grief 4.

Grief 3 kan tot zover niet leiden tot de conclusie dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het toerekenen door Rabobank van de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de volgorde die zij daarbij heeft gehanteerd.

Voor zover [appellant 1] met grief 4 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de in dit geding relevante borgtocht te kenmerken als een ‘particuliere borg’, verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande hierboven naar aanleiding van grief 9 reeds is overwogen.

Voor het overige is grief 4 gericht op de stelling dat Rabobank jegens [appellant 1] is tekortgeschoten in de op haar rustende maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht). Het hof begrijpt de opstelling van [appellant 1] aldus dat — indien zodanig tekortschieten zou komen vast te staan — zulks ertoe zou leiden dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de rechtsuitoefening door Rabobank (zie punt 144 van de memorie van grieven).

[appellant 1] heeft aangevoerd dat het op de weg van Rabobank heeft gelegen om hem erop te wijzen dat, indien de door [appellant 1] bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan Rabobank af te lossen, dit tot gevolg zou hebben dat Rabobank zich zou verhalen op de woning van [appellant 1], waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden afgeboekt op de (zakelijke) schulden van die vennootschappen, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. Door dat na te laten heeft Rabobank haar maatschappelijke plicht jegens hem geschonden, aldus [appellant 1].

Het hof volgt [appellant 1] niet in deze opstelling. Anders dan [appellant 1], leest het hof in de door hem aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte (zie punt 150 e.v. van de memorie van grieven) in redelijkheid niet dat de risico's voor [appellant 1] in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat Rabobank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen. Daarenboven voert [appellant 1] in punt 47 van de memorie van grieven aan dat in de akte van hypotheek, anders dan in de eerdere hypotheekakten, uitdrukkelijk staat omschreven dat de akte van hypotheek niet alleen geldt voor de privéschulden en de eerder afgegeven borgstellingen, maar óók voor de totale schuldenlast van de ten processe relevante vennootschappen. Mitsdien kon er bij [appellant 1] geen misverstand over bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde.

Voorts overweegt het hof dat de maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, steeds moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband merkt het hof op dat [appellant 1] — waarvan onbestreden is dat hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris resp. bankfunctionaris heeft gewerkt — niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermenswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop gevolgde werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven slaat het hof er acht op dat [appellant 1] de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico's die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Dat [appellant 1], als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico's die hij zou lopen, vermag niet tot een ander oordeel te leiden, en biedt evenmin grond aan een verschuiving van het risico van [appellant 1] naar Rabobank.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat geen sprake is van de schending door Rabobank van een maatschappelijke (informatie)plicht, zodat thans definitief kan worden vastgesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen de ten processe relevante rechtsuitoefening door Rabobank, alsmede dat de grieven 3 en 4 hun doel missen.

Voor zover [appellant 1] met grief 5 bezwaar maakt tegen hetgeen de rechtbank in r.o. 4.7 van het beroepen vonnis heeft overwogen omtrent de maatschappelijke zorgplicht van Rabobank in het geval van een zakelijke borgtocht, kan dat hem in het licht van het voorgaande niet baten, en gaat het hof hieraan verder voorbij.

Waar [appellant 1] zich met grief 5 voor het overige keert tegen het oordeel van de rechtbank — in essentie — dat de stelling van [appellant 1] dat Rabobank willens en wetens heeft toegewerkt naar een faillissement van de besloten vennootschappen waarvan [appellant 1] bestuurder was, onvoldoende feitelijk is onderbouwd, overweegt het hof dat bedoelde onderbouwing ook in hoger beroep ontbreekt. Zodanige onderbouwing is niet gelegen in het feit dat Rabobank verder strekkende zekerheden bedong, en ook het feit dat, zoals [appellant 1] het stelt, hij door de rapportage van [A] & Partners ‘op het verkeerde been’ is gezet, kan niet leiden tot het aannemen van het aan Rabobank gemaakte verwijt, nu — wat er verder ook zij van de validiteit van die rapportage — geen toereikende feiten zijn aangedragen om te komen tot de conclusie dat Rabobank de inhoud van die rapportage heeft beïnvloed dan wel dat Rabobank op enigerlei wijze gemene zaak heeft gemaakt met de op haar aandringen benoemde interim-manager.

Grief 5 faalt wegens het ontbreken van een toereikende onderbouwing.

Met het voorgaande staat thans tevens vast dat ook de grieven, gericht op toewijzing van het door [appellant 1] subsidiair gevorderde, hun doel missen.

De grieven 13 t/m 18 en 20 betreffen deels de afwijzing door de rechtbank van het door [appellant 1] in eerste aanleg in reconventie gevorderde, en bouwen alle voort op het slagen van een of meer van de grieven die zijn gericht op toewijzing van het primair en/of subsidiair gevorderde. Mitsdien behoeven deze grieven geen nadere bespreking, en missen zij alle doel. Dat laatste geldt insgelijks met betrekking tot grief 19 waarmee [appellant 1] de toewijzing van zijn vordering tot het verkrijgen van een declaratoir en een verwijzing naar de schadestaatprocedure nastreeft.

Voor zover [appellant 1] met grief 13 nog een vermeende rekenfout door Rabobank ten belope van € 9.227,69 aan de orde heeft willen stellen, moet hij geacht worden hierbij niet te hebben volhard, nu Rabobank in de memorie van antwoord (punt 117) de stellingen van [appellant 1] dienaangaande gemotiveerd heeft weersproken, en [appellant 1] in zijn nadien nog genomen akte daarop niet meer is ingegaan.

De slotsom op grond van het vorige luidt dat, nu geen van de grieven doel treft, het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd, zulks onder veroordeling van [appellant 1] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep (1 ½ punt in tarief VIII, uitvoerbaar bij voorraad). Hetgeen [appellant 1] in hoger beroep — al dan niet na vermindering van eis — voorts nog heeft gevorderd, zal worden afgewezen. 49. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod is in het licht van het vorenoverwogene geen plaats.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis d.d. 15 juli 2009, waarvan beroep;

wijst af hetgeen [appellant 1] in hoger beroep voorts nog heeft gevorderd;

veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 6.174,-- aan verschotten en € 6.870,-- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaat bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en E.D. Wiersma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.

griffier

rolraadsheer