Hof Amsterdam, 19-12-2018, nr. 200.222.537/01 OK

Verweerster zal hierna MKA worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017, 26 maart 2018, 26 juli 2018, 11 september 2018 en 10 december 2018 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018, alle in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA.

Bij de beschikking van 26 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA.

Bij de beschikking van 11 september 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA.

Hammerstein heeft bij brief van zijn kantoorgenoot mr. A.J. van Wees van 7 december 2018 specificaties overgelegd van alle in deze zaak verrichte werkzaamheden in verband met het onderzoek en de daaraan bestede tijd. Hij heeft de Ondernemingskamer verzocht de kosten van het onderzoek overeenkomstig het bepaalde budget definitief vast te stellen op € 75.000 exclusief btw. Voor zover de gemaakte kosten dit bedrag overstijgen, heeft Hammerstein deze niet in rekening gebracht.

De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het in 1.6 genoemde verzoek van de onderzoeker en de daarbij behorende specificaties. Daarop zijn geen reacties van partijen ontvangen door de Ondernemingskamer.

Bij de beschikking van 10 december 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 23 oktober 2017 bevolen onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Tegen het verzoek van de onderzoeker diens vergoeding te bepalen op € 75.000 exclusief btw zijn geen bezwaren aangevoerd. Dit bedrag komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 75.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2018.

Verweerster zal hierna MKA worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017, 26 maart 2018, 26 juli 2018 en 11 september 2018 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018, alle in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017 en mr. E. Hammerstein benoemd als onderzoeker.

Bij brief van 6 december 2018 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag met bijlagen van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 23 oktober 2017 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 december 2018.

Partijen zullen hierna MKA, Facemed, Ankates en [B] worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017, 26 maart 2018 en 26 juli 2018 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018, alle in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA.

Bij de beschikking van 26 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Bij de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – het verzoek van [B] en Ankates tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker en de daarop voortbouwende verzoeken afgewezen. Tevens is bij die beschikking de beslissing op het verzoek van Hammerstein het onderzoeksbudget te verhogen met ten minste € 5.000 exclusief btw, dan wel een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, aangehouden en is Hammerstein in de gelegenheid gesteld om door middel van een urenspecificatie inzicht te geven in de door hem aan het verzoek van [B] en Ankates bestede tijd. Laatstgenoemd verzoek ziet niet alleen op het hierboven genoemde ontheffingsverzoek van [B] en Ankates, maar ook op hun verzoek aan de raadsheer-commissaris aanwijzingen te geven aan Hammerstein, waarop is beslist bij de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018.

Hammerstein heeft op 31 juli 2018 een brief met de in 1.5 bedoelde specificatie aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

Van de aan partijen geboden gelegenheid zich over deze specificatie uit te laten, heeft slechts Facemed gebruikt gemaakt door bij e-mail van 16 augustus 2018 te melden dat zij geen nadere opmerkingen heeft naar aanleiding daarvan heeft.

Blijkens de in 1.5 genoemde urenspecificatie hebben Hammerstein en zijn kantoorgenote mr. A.J. van Wees € 5.040,30 exclusief btw aan kosten gemaakt voor werkzaamheden die in verband met het verzoek van [B] en Ankates zijn verricht. Geen van de partijen heeft naar aanleiding van die specificatie bezwaar gemaakt tegen Hammersteins verzoek het onderzoeksbudget te verhogen. De Ondernemingskamer overweegt dat de onderzoeker, tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, de reden voor verhoging van het onderzoeksbudget voldoende heeft toegelicht. Het verzoek komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal dit verzoek dan ook toewijzen.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 23 oktober 2017 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. ten hoogste mag kosten, tot € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 september 2018.

In het vervolg zal verzoekster tevens verweerster worden aangeduid met MKA.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 23 oktober 2017.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van MKA met beslissende stem en bepaald dat zonder deze bestuurder MKA niet vertegenwoordigd kan worden.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker en bestuurder, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 23 oktober 2017.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 23 oktober 2017 in deze zaak: mr. E. Hammerstein te Amsterdam;

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 23 oktober 2017 in deze zaak: drs. M.C. Keesmaat te Ochten;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, mr. drs. B.M. Prins RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2017.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

MKA (vertegenwoordigd door Facemed) heeft bij op 6 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de aandelen die Ankates en [B] houden in het kapitaal van MKA over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, Ankates en [B] te schorsen als bestuurders van MKA en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van MKA.

MKA (vertegenwoordigd door Ankates en [B] ), Ankates en [B] hebben bij op 13 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

Bij op 15 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties heeft MKA aan haar in 1.2 genoemde verzoek toegevoegd dat het onderzoek zich ook dient uit te strekken naar de vraag in hoeverre het handelen van Ankates / [C] en [B] / [D] schade heeft toegebracht aan MKA in het algemeen en de relatie van MKA met het ziekenhuis in het bijzonder.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 september 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties (productie 36 door mr. De Mol voormeld en producties 4, 5 en 6 door mr. Van der Velden voormeld). Mr. De Mol heeft zonder bezwaar van mr. Van der Velden, stukken gedateerd 18 september 2017 die zien op het hierna in 2.23 genoemde onderzoek door Vossius Consultancy B.V. overgelegd. De Ondernemingskamer heeft partijen gelegenheid geboden van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Partijen en hun advocaten – wat betreft MKA in haar hoedanigheid van verzoekster tevens mr. M.H.J. van Rest, kantoorgenote van mr. De Mol – hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

[A] , [C] en [D] zijn als kaakchirurgen werkzaam in het ziekenhuis. Zij zijn ieder enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk Facemed, Ankates en [B] . Deze drie praktijkvennootschappen houden elk een derde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MKA en vormen samen haar bestuur; Facemed, Ankates en [B] zijn elk zelfstandig bevoegd MKA te vertegenwoordigen.

MKA is op 20 november 2014 opgericht met het oog op het afsluiten van samenwerkingsovereenkomsten met ziekenhuizen ten behoeve van de (praktijkvennootschappen van de) kaakchirurgen. Op 17 december 2014 hebben MKA en het ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Op grond van deze overeenkomst besteedt het ziekenhuis met ingang van 1 januari 2015 alle tandarts-specialistische zorg voor zover deze – kort gezegd – op het terrein van het specialisme van de bij MKA aangesloten chirurgen ligt, exclusief uit aan MKA, op voorwaarde dat MKA de afspraken die onderdeel zijn van deze overeenkomst nakomt. Volgens artikel 4 van de overeenkomst declareert MKA aan het ziekenhuis op basis van tussen partijen overeengekomen financiële afspraken en op grond van daadwerkelijk geleverde prestaties.

Op 24 oktober 2016 hebben [A] , [C] , [D] , Facemed, Ankates, [B] en MKA een dienstverleningsovereenkomst gesloten, die 1 januari 2015 als ingangsdatum heeft. Hierin is bepaald dat de omzet die MKA van het ziekenhuis ontvangt, administratief wordt gelabeld per kaakchirurg, zodat MKA de omzet – na aftrek van enige kosten – kan toerekenen en doorbetalen aan (de praktijkvennootschappen van) ieder van de kaakchirurgen. Op diezelfde datum hebben MKA, Ankates, Facemed en [B] tevens een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

Binnen MKA is sinds enige tijd discussie over het mogelijk toetreden van [E] (hierna: [E] ) tot MKA. [E] is als waarnemend kaakchirurg verbonden aan MKA en wordt door MKA betaald voor zijn werkzaamheden.

[A] heeft in maart/april 2017 met [C] gesproken over de wijze waarop hij vanaf begin 2017 heeft gedeclareerd voor door hem verleende medische diensten. Deze komt erop neer dat indien een behandeling aan een tand/kies niet gedeclareerd mocht worden (omdat per kwadrant van een gebit wordt gedeclareerd en dus van twee of meer behandelingen in één kwadrant alleen de behandeling aan de eerste tand/kies kan worden gedeclareerd) [A] een spatie zette tussen het codecijfer van de niet te declareren tand/kies en de behandeling aan deze tand/kies nadien, bij gelegenheid van een volgende behandeling, alsnog declareerde.

Op 18 mei 2017 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [A] , [C] , [D] en [E] , waarbij is gesproken over de wijze van declareren van [A] .

In of omstreeks juni 2017 hebben [C] en [D] de Raad van Bestuur (hierna: de RvB) van het ziekenhuis in kennis gesteld van de wijze van declareren van [A] .

De RvB van het ziekenhuis heeft bij brief van 31 juli 2017 aan [A] bericht dat het opzettelijk onjuist administreren en registreren van door hem uitgevoerde medische handelingen teneinde de declaratie te beïnvloeden, onacceptabel is, dat daarmee wet- en regelgeving zijn overtreden en dat dit een schending van de Samenwerkingsovereenkomst vormt. Het ziekenhuis heeft hem een waarschuwing gegeven en aangekondigd maatregelen te nemen, waaronder het crediteren bij patiënten en verzekeraars van het ten onrechte gefactureerde bedrag – in verband waarmee [A] wordt verzocht een overzicht te verstrekken van de patiënten bij wie onjuiste administratie heeft plaatsgevonden – en het uitvoeren door het ziekenhuis van aanvullend onderzoek naar Rötzels declaraties en zijn administratie 2016/2017. Daarnaast zal het ziekenhuis MKA vragen “aan te geven welke maatregelen zij neemt, op basis waarvan wordt geborgd dat de administratie en de daarop gebaseerde declaraties bij het ziekenhuis voldoen aan wet- en regelgeving”. Het ziekenhuis wijst er voorts op dat een volgende overtreding aanleiding kan zijn om de samenwerking met [A] te beëindigen. Het ziekenhuis geeft [A] te kennen zijn collega’s binnen MKA op hoofdlijnen te zullen informeren over deze maatregelen, waarbij het ziekenhuis “MKA onverkort verantwoordelijk houd[t] voor de borging van een zorgvuldige administratie”.

Bij e-mail van 3 augustus 2017 heeft [A] de brief van de RvB doorgestuurd aan [C] en [D] en verzocht om overleg over een gezamenlijke reactie en voorts een aantal andere onderwerpen genoemd waarover volgens hem gesproken diende te worden, te weten de afrekening over 2015 en 2016, de roosters, de toegang tot de bankrekening, de voorschotbetaling en de positie van [E] .

[C] en [D] hebben bij e-mail van 3 augustus 2017 [A] bericht dat zij het “[g]ezien de ontwikkelingen leidende tot een waarschuwing door de RvB (…) niet langer gewenst of sterker nog: niet langer mogelijk [achten] dat MKA gebruik kan maken van uw diensten als kaakchirurg”. Op het verzoek om overleg over de door [A] genoemde onderwerpen zijn zij niet ingegaan.

Bij e-mail van 4 augustus 2017 van zijn advocaat heeft [A] te kennen gegeven zijn eigen diensten te zullen blijven draaien. Tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of [A] al dan niet in staat moet worden gesteld zijn eigen diensten te draaien. Het ziekenhuis, dat bij deze discussie is betrokken, heeft bij e-mail van 4 augustus 2017 aan MKA gemeld: “Ik verzoek u dringend om de continuïteit van zorg te borgen en de problematiek die u moet oplossen intern te houden” en “Ik verzoek u, voor zover nog nodig, snel tot een werkbare oplossing te komen”.

Op 7 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [A] , [C] , [D] en [F] (hierna: [F] ), lid van de RvB van het ziekenhuis. Bij e-mailbericht van 8 augustus 2017 heeft de RvB bevestigd dat partijen er niet in zijn geslaagd een werkbare oplossing te vinden en dat [F] op 7 augustus 2017 een tijdelijke voorziening heeft getroffen om de continuïteit van zorg te kunnen garanderen, onder meer inhoudende de instructie aan [A] om voorlopig geen patiëntenzorg uit te voeren en de opdracht aan (de directieleden van) MKA om tot een structurele oplossing te komen en te voorzien in de continuïteit van patiëntenzorg.

In een volgend gesprek met de kaakchirurgen op 14 augustus 2017 heeft [F] geconstateerd dat een oplossing nog ver weg lijkt mede door de kennelijk slechte onderlinge verhoudingen binnen MKA. Omdat het ziekenhuis niet twijfelt aan het medisch-technisch handelen van [A] of MKA, heeft [F] de tijdelijke maatregel omtrent het niet verrichten van patiëntenzorg door [A] ingetrokken. De RvB heeft [A] , [C] en [D] , althans MKA, vervolgens nogmaals opgedragen zorg te dragen voor de continuïteit van zorg zoals in de Samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen en het ziekenhuis, de patiënten en/of medewerkers niet (verder) te belasten met het interne conflict binnen MKA. [F] heeft in zijn mail van 15 augustus 2017 aan onder meer [C] , [D] en [A] , waarin hij het gesprek van 14 augustus 2017 heeft bevestigd, geschreven: “Ik verwacht van de heren [D] , [C] en [A] dat u – al dan niet met behulp van een mediator – met elkaar in gesprek blijft totdat de verhoudingen zijn hersteld en kan worden voldaan aan hetgeen de Raad van Bestuur van MKA verlangt. De uitkomsten daarvan verwacht de Raad van Bestuur op 30 augustus a.s. (…) van u te vernemen. Daarin zullen wij uw bevindingen en aanpak betreffende dossiervoering, administratie en onderlinge samenwerking bespreken.”

Mediation tussen [A] , [C] en [D] is zonder succes geëindigd. Zij hebben er geen overeenstemming over kunnen bereiken of [A] zijn werkzaamheden als kaakchirurg in het ziekenhuis zou kunnen hervatten. [C] en [D] hebben [A] op 23 augustus 2017 laten weten dat zij hun standpunt dat [A] vooralsnog geen werkzaamheden voor MKA uitvoert handhaven en zij hebben hem gemeld de juistheid en volledigheid van de door hem aangeleverde lijst van onjuiste declaraties in twijfel te trekken, zodat zij nader onderzoek nodig achten.

Op 18 augustus 2017 heeft [A] aan het ziekenhuis en aan [C] en [D] een overzicht gestuurd van gevallen van onjuiste administratie. Het overzicht betrof zeventien patiënten.

[C] en [D] zijn een eigen onderzoek gestart naar het foutief registreren en declareren door [A] van door hem verrichte werkzaamheden. De RvB heeft hen een waarschuwing gegeven vanwege het gebruik van gegevens van patiënten van [A] ten behoeve van dit onderzoek. [A] is daarnaast een eigen onderzoek begonnen naar de wijze van declareren van [C] en [D] .

Op initiatief van [C] en [D] heeft de financieel adviseur van MKA bij e-mail van 23 augustus 2017 de aandeelhouders van MKA opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 31 augustus 2017. Voor die vergadering was het ontslag van Facemed als bestuurder van MKA en bespreking en vaststelling van de jaarrekening 2015 geagendeerd. Deze vergadering is vervolgens verdaagd tot 7 september 2017 en heeft ook op die datum geen doorgang gevonden.

Bij dagvaarding van 25 augustus 2017 hebben Facemed en [A] een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen MKA, [C] en [D] . Zij hebben onder meer toegang van [A] tot zijn werkzaamheden als kaakchirurg in het ziekenhuis, hervatting van betaling van € 50.000 per maand bij wijze van bevoorschotting en informatieverstrekking gevorderd.

De RvB van het ziekenhuis heeft tijdens een bespreking met [A] , [C] en [D] op 30 augustus 2017 MKA “(…) nogmaals de duidelijke opdracht gegeven om gezamenlijk een protocol op te stellen waarin de dossiervoering en administratie binnen de vakgroep MKA geborgd zou worden.” MKA heeft geen gezamenlijk protocol aangeleverd binnen de termijn die daarvoor aan het ziekenhuis was toegezegd. [C] heeft bij e-mail van 7 september 2017 een “protocol declaraties MKA” aan de RvB van het ziekenhuis gezonden. De RvB heeft daarop bij brief van 12 september 2017 te kennen gegeven zeer ontstemd te zijn over zowel de inhoud als de wijze van aanlevering van dit “summiere en niet toereikende” protocol “(…) dat (…), anders dan door de heer [C] gesteld, niet in onderlinge afstemming tussen alle bestuursleden van MKA tot stand is gekomen.” In deze brief staat verder:

“De Raad van Bestuur geeft u een laatste kans om voor vrijdagmiddag 15 september a.s. voor 15.00 uur een gedegen, door u allen ondertekend, protocol aan te leveren. Indien dit protocol niet voor gestelde datum door de Raad van Bestuur is ontvangen, zal zij zich buigen over verdergaande maatregelen.

Wij hebben inmiddels te maken met drie kaakchirurgen die op voet van oorlog met elkaar verkeren, die niet met elkaar overleggen, die in elkaars patiëntendossiers kijken en patiënten inschakelen in hun strijd, die een van hen het werken verhinderen en daardoor inkomsten ontzeggen, die twee juridische procedures tegen elkaar voeren, die inmiddels alle drie een waarschuwing hebben gekregen, die niet in staat zijn hun BV te besturen en die niet voldoen aan de alleszins redelijke eisen die de Raad van Bestuur aan hen stelt. Die situatie mag niet blijven bestaan.”

Er is vervolgens gecorrespondeerd tussen (de advocaten van) [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds over het in deze brief genoemde protocol, maar dit heeft niet geleid tot overeenstemming over een door alle drie de kaakchirurgen onderschreven protocol.

Bij vonnis van 14 september 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de vorderingen van Facemed en [A] afgewezen.

Het ziekenhuis heeft ten aanzien van MKA het protocol ‘disfunctionerende vakgroep’ in werking gesteld. Met het oog hierop zijn [A] , [C] en [D] uitgenodigd voor overleg met het stafbestuur van het ziekenhuis op 18 september 2017.

De bevindingen van het onderzoek door het ziekenhuis naar het foutief registreren en declareren door [A] zijn vastgelegd in een rapport van 18 september 2017. Het interne onderzoek is op verzoek van het ziekenhuis gecontroleerd door Vossius Consultancy B.V. die in een rapport van eveneens 18 september 2017 heeft geconcludeerd dat de door haar gevonden resultaten overeenkomen met de in het interne onderzoek gevonden resultaten, dat geen nieuwe gevallen zijn gevonden waarbij foutief is geregistreerd en dat de in het interne onderzoek toegepaste methode juist en volledig is. Het interne onderzoek maakt melding van 910 onderzochte patiënten, waarbij in 38 gevallen is gebleken van onjuiste administratie door een spatie in de verslaglegging. Zeventien gevallen zijn gemeld door [A] ; in 23 van de 38 gevallen is sprake van financiële impact.

MKA (vertegenwoordigd door Facemed) heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MKA en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. [A] heeft openheid betracht over zijn eigen declaratiegedrag. [A] heeft zijn eigen declaratiegedrag en dat van [C] en [D] binnen MKA willen bespreken, maar [C] en [D] hebben iedere vorm van overleg met [A] afgehouden. Zij hebben pogingen ondernomen om [A] te ontslaan als bestuurder, met voorbijgaan aan de daarvoor geldende regels, en hebben nagelaten hem informatie te verschaffen die hij als bestuurder en aandeelhouder behoort te krijgen. Hoewel het ziekenhuis herhaaldelijk kenbaar heeft gemaakt te verlangen dat een einde komt aan de ruzie binnen MKA en voorwaarden heeft gesteld aan de voortzetting van de samenwerking met MKA, is hieraan onvoldoende gehoor gegeven vanuit MKA. [C] en [D] hebben de door het ziekenhuis gestelde (laatste) termijn voor het aanleveren van een door alle drie de kaakchirurgen ondertekend protocol laten verstrijken. Het ziekenhuis heeft hun een waarschuwing gegeven voor het gebruiken van vertrouwelijke patiëntgegevens bij hun onderzoek naar het declaratiegedrag van [A] , dat slechts tot doel had voor hem beschadigende informatie te vinden. De voor MKA essentiële relatie met het ziekenhuis heeft hierdoor grote schade opgelopen. [C] en [D] hebben daarmee het belang van MKA ondergeschikt gemaakt aan hun wens de samenwerking met [A] te beëindigen en [E] toe te laten treden als aandeelhouder van MKA. Ankates/ [C] en [B] / [D] negeren basale principes van vennootschapsrecht en het onderscheid tussen hun verschillende rollen als bestuurder, aandeelhouder, collega in het ziekenhuis en kaakchirurg. MKA is stuurloos althans koerst richting afgrond, men komt niet tot een eensgezinde reactie jegens het ziekenhuis, jaarrekeningen worden niet opgemaakt, onduidelijk is wat de afspraken zijn met [E] en er is allang geen sprake meer van constructief overleg of constructieve besluitvorming. Er dient door middel van een onderzoek openheid van zaken te komen over wat er binnen MKA heeft gespeeld. Daarnaast moet op de kortst mogelijke termijn de relatie tussen MKA en het ziekenhuis worden hersteld. Dit kan niet worden overgelaten aan [C] en [D] .

Ankates en [B] en MKA (vertegenwoordigd door Ankates en [B] ) hebben daartegenover het volgende aangevoerd. De ontstane situatie is veroorzaakt door de door [A] gepleegde fraude bij het declareren. Anders dan door hem wordt beweerd, heeft [A] nooit volledig open kaart gespeeld over de omvang van de fraude, die na onderzoek omvangrijker blijkt te zijn dan door hem zelf is opgegeven. [C] en [D] wijzen beschuldigingen van [A] aan hun adres over foutief declareren en het op incorrecte wijze bijhouden van elektronische patiëntendossiers door hen van de hand. Zij stellen dat hun declaratiewijze is gecontroleerd door de Zorgautoriteit. [A] heeft zelf de communicatie met [C] en [D] bemoeilijkt door kenbaar te maken dat hij niet langer rechtstreeks, doch slechts via de advocaten, met hen wenste te communiceren. De afspraken met [E] zijn niet relevant en bovendien is [A] daarvan volledig op de hoogte. Zijn verwijt omtrent de jaarrekeningen is strijdig met het in kort geding door hem gevorderde vergaderverbod. [A] kan alle door hem verlangde informatie opvragen via de secretaresse, maar deze informatie is ook beschikbaar gesteld door middel van een Dropbox. De besluitvorming binnen MKA is niet gestagneerd, nu [C] en [D] samen een meerderheid vormen en beslissingen tegen de wil van [A] kunnen nemen. Er is dan ook geen sprake van dat MKA een ‘stuurloos schip’ zou zijn. Evenmin kan worden gezegd dat de relatie met het ziekenhuis, en daarmee het voortbestaan van MKA, ‘aan een zijden draadje zou hangen’. [A] is niet langer werkzaam en [C] en [D] voeren hun werkzaamheden naar volle tevredenheid van het ziekenhuis uit. Het ziekenhuis heeft het verlangde protocol tijdig ontvangen; dat dit niet mede door [A] is ondertekend, komt door gebrek aan medewerking van zijn kant. De door het ziekenhuis aan [C] en [D] gegeven waarschuwing is onterecht. [C] en [D] verwijten het ziekenhuis onvoldoende kordaat te hebben opgetreden naar aanleiding van de melding van de door [A] gepleegde fraude.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In de eerste helft van 2017 is binnen MKA bekend geworden dat [A] een bewust foutieve wijze van declareren heeft toegepast teneinde daarmee zelf financieel gewin te behalen. Deze declaratiewijze heeft er tevens toe geleid dat het elektronisch dossier van de desbetreffende patiënten tenminste enige tijd niet heeft gestrookt met de werkelijkheid, zo is ter zitting naar voren gekomen. Als gevolg van het onjuiste declareren is, zoals ook ter zitting is gebleken de verhouding tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds ernstig verstoord. Als gevolg daarvan functioneert het bestuur van MKA, de vennootschap waarin zij hun professionele samenwerking hebben ondergebracht in die zin niet langer dat geen overleg meer plaatsvindt tussen bestuurders. Door [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds zijn onderzoeken gestart naar de wijze van registratie en declaratie door de ander, waarbij zij zich inzage hebben verschaft tot elkaars patiëntgegevens.

De problemen binnen MKA hebben hun weerslag op de relatie tussen MKA en het ziekenhuis, dat direct bij de problemen betrokken is geraakt door het disfunctioneren van de vakgroep kaakchirurgie, de onjuiste registratie van patiëntgegevens en het onjuist declareren van behandelingen. Het ziekenhuis heeft MKA meermaals te verstaan gegeven dat aan de ontstane situatie een einde moet komen en verzocht te melden welke maatregelen zij neemt ten einde te waarborgen dat de administratie en de daarop gebaseerde declaraties bij het ziekenhuis voldoen aan wet- en regelgeving. MKA is niet in staat geweest adequaat op dit verzoek te reageren. Dit komt in het bijzonder tot uiting in het getoonde onvermogen te voldoen aan de – herhaaldelijk gegeven – opdracht van het ziekenhuis gezamenlijk een protocol op te stellen ter waarborging van de dossiervoering en de administratie binnen MKA. MKA heeft de door het ziekenhuis gestelde deadlines niet gehaald. Het ziekenhuis heeft aangekondigd dat het zich buigt over verdergaande maatregelen jegens MKA, waarbij niet moet worden uitgesloten dat het ziekenhuis de Samenwerkingsovereenkomst – de kurk waarop MKA drijft – zal opzeggen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het in 3.3 en 3.4 overwogene gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van MKA, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf maart 2017, toen de declaratiewijze van [A] binnen MKA bekend is geworden.

De aan te wijzen onderzoeker zal ook de gang van zaken rond de vaststelling van de jaarrekening en de klacht over de informatieverschaffing binnen MKA tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen. Wat dit laatste betreft is in het bijzonder twijfel gerezen over de mate waarin via een Dropbox informatie is gedeeld binnen het bestuur en de mate waarin de positie van [E] binnen het bestuur van MKA is besproken. De Ondernemingskamer ziet geen aanwijzingen voor de juistheid van de stelling dat [C] en [D] hun werkzaamheden als kaakchirurg onjuist hebben geadministreerd of gedeclareerd.

Het belang van MKA bij oplossing van het conflict met het ziekenhuis maakt het nodig dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. [C] en [D] voeren weliswaar aan zij de meerderheid van de aandelen hebben en dus in staat zijn [A] als bestuurder te ontslaan, maar dit neemt niet weg dat in het belang van MKA de samenwerkingsrelatie met het ziekenhuis dient te worden genormaliseerd en de verhoudingen binnen MKA dienen te worden gereguleerd. De Ondernemingskamer acht de vrees gerechtvaardigd dat zonder het treffen van na te melden voorziening dit belang van MKA in het gedrang komt. De Ondernemingskamer neemt ook in aanmerking dat in MKA niet alleen de samenwerking tussen [A] , [C] en [D] is ondergebracht, maar dat aan MKA ook waarnemers zijn verbonden en dat MKA secretaressen in dienst heeft. De Ondernemingskamer zal daarom een derde benoemen tot bestuurder van MKA, die een beslissende stem zal hebben binnen het bestuur van MKA, en daarbij bepalen dat MKA niet vertegenwoordigd zal kunnen worden zonder die bestuurder. Daarnaast zal, in afwijking van artikel 22 van de statuten lid 2 onder e en f en lid 4 van de statuten van MKA, worden bepaald dat alleen het bestuur (en dus uiteindelijk de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder) beslist over het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering en dat alleen het bestuur de agenda van de aandeelhoudersvergadering kan bepalen.

Het vorenstaande neemt niet weg dat het in de rede ligt dat [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds, gezien hun slechte onderlinge verstandhouding waarvan ook ter zitting is gebleken, uit elkaar gaan en dat derhalve gesproken zal worden over een aandelenoverdracht. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan bezien of hij behulpzaam kan zijn bij een ontvlechting.

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van MKA.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf maart 2017;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. met beslissende stem en bepaalt dat zonder deze bestuurder MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt in afwijking van het bepaalde in artikel 22 lid 2 sub e en f en lid 4 van de statuten, dat alleen het bestuur beslist over het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering en dat alleen het bestuur de agenda van de aandeelhoudersvergadering kan bepalen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. en bepaalt dat MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, mr. drs. B.M. Prins RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2017.