Rb. Amsterdam, 26-02-2014, nr. 494371 / HA ZA 11-2075

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis is Goumet opgedragen te bewijzen dat zij Raetsheren van Orden in 2008 op de hoogte heeft gesteld van het geschil met Nacora en de 2008-schades. Gourmet heeft hierop de volgende getuigen doen horen:

In tegenverhoor heeft Raetsheren van Orden haar [naam 8] als getuige doen horen.

[naam 1] heeft verklaard dat hij door [naam 2] in contact is gebracht met Raetsheren van Orden. [naam 2] heeft in zijn bijzijn met [naam 3] gebeld en iets gezegd van: ik heb hier [naam 1] zitten, die heeft problemen met zijn tussenpersoon, misschien is dat wat voor jullie. Vervolgens heeft [naam 1] in oktober 2008 gesproken met [naam 3] en [naam 4]. [naam 1] verklaart dat hij in dat gesprek heeft gezegd heeft dat hij in 2008 grote schades had gehad en dat hij zich bij de afwikkeling daarvan door Nacora in de steek gelaten voelde. Naar aanleiding van de afwijzing van de onderhavige schades door Reaal in november 2010 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden met [naam 3] en deze keer [naam 6]. [naam 1] verklaart dat hij bij dat gesprek, in aanwezigheid van [naam 5] tegen [naam 3] gezegd heeft: “jij wist toch van die schades” en dat [naam 3] dat bevestigde noch ontkende.

2.3. [naam 2] heeft verklaard dat hij in 2008 [naam 3] heeft gebeld en heeft uitgelegd dat Gourmet problemen had met haar toenmalige makelaar en gevraagd of hij interesse had. De inhoud van de problemen waren [naam 2] niet bekend.

[naam 3] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat in 2008 is gesproken over een geschil met Nacora en twee grote schades in 2008. [naam 3] kan zich ook niet herinneren dat [naam 1] in november 2010 heeft gezegd dat de grote schades uit 2008 bij hem, [naam 3], bekend waren.

[naam 4] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat in het gesprek in 2008 is gezegd dat Gourmet in 2008 grote schades had gehad. Wel waren schades van € 5.000 en € 7.000 bekend, maar er is in het gesprek in 2008 niet gesproken over problemen met Nacora of grote schades in 2008.

[naam 5] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat in het gesprek in november 2010 zou zijn gesproken over de 2008-schades.

[naam 6] heeft verklaard dat hij in 2008 niet bij het afsluiten van de verzekering betrokken is geweest. Wel was hij aanwezig bij het gesprek in november 2010. Hij denkt niet dat [naam 1] heeft gezegd dat Raetsheren van Orden wel degelijk op de hoogte was van de schades uit 2008 en kan zich niet herinneren dat zou zijn gezegd dat [naam 3] dat wel wist.

[naam 7] heeft verklaard dat hij op basis van de informatie die hij van [naam 3] en [naam 4] had gekregen verzekeraars heeft benaderd. In oktober 2008 heeft hij contact opgenomen met [naam 1] en die heeft hem verteld dat hij 2 schades had gehad van € 5.000 en € 7.000. Op basis van die informatie heeft hij een pro-forma offerte naar Gourmet gestuurd. Op 5 december 2008 heeft hij per e-mail aan Gourmet bevestigd welk aanbod er lag en dat dat door verzekeraars was gedaan op basis van de verstrekte informatie over schades van € 5.000 en € 7.000. Hij verklaart dat hij daarop geen reactie van [naam 1] over de juistheid van de schades heeft gehad.

[naam 8] is bij het afsluiten van de verzekering of de afhandeling van de claim niet betrokken geweest.

Een e-mail van [naam 7] aan [naam 1] van 5 december 2008 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

Beste [naam 1],

(…)

Dit voorstel doen verzekeraars onder voorbehoud van de twee opgegegeven temperatuurschaden van EUR 5.000,- repectievelijk EUR 7.000,- welke je beide hebt kunnen regelen. (…)

De rechtbank stelt voorop dat [naam 1], als [functie] van Gourmet heeft te gelden als partijgetuige. Dit betekent dat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van Gourmet kan opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledig bewijs is er niet. Geen van de overige getuigen heeft verklaard dat Gourmet Raetsheren van Orden in 2008 op de hoogte heeft gesteld van het geschil met Nacora en de 2008-schades en ook uit de in het geding gebrachte stukken blijkt daarvan niet.

De slotsom is dat Gourmet niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. De vorderingen jegens Raetsheren van Orden zullen om die reden worden afgewezen. Gourmet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, aan de zijde van Raetsheren van Orden tot op heden begroot op € 3.537,00 aan vastrecht en € 10.320,00 (4 punten tarief VII) aan salaris advocaat.

De rechtbank

wijst de vordering af,

veroordeelt Gourmet in de proceskosten, aan de zijde van Raetsheren van Orden tot op heden begroot op € 13.857,00

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. A.E. de Vos en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Gourmet is een gespecialiseerde leverancier van sjalotten, uien en knoflook. Gourmet importeert deze producten uit verschillende landen in de wereld.

In 2008 heeft Gourmet, door bemiddeling van assurantietussenpersoon Nacora Assurantiekantoor B.V. (hierna: Nacora), een transportgoederenverzekering afgesloten bij een pool van verzekeraars (hierna: de 2008-polis). Tussen april en juli 2008 heeft zij drie schadegevallen geclaimd ten bedrage van respectievelijk € 138.600,00, € 70.000,00 en € 2.719,37 (hierna: de 2008-schades). De toenmalige verzekeraars hebben uitkering onder de 2008-polis gedeeltelijk geweigerd, waarop Gourmet een procedure tegen hen en Nacora aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Rotterdam.

De 2008-polis is in juli 2008 beëindigd. Gourmet heeft vervolgens assurantietussenpersoon Raetsheren van Orden ingeschakeld om voor haar te bemiddelen bij het afsluiten van een nieuwe transportgoederenverzekering. Raetsheren van Orden heeft in dat kader diverse verzekeraars benaderd, waaronder Reaal.

Op 28 november 2008 heeft Raetsheren van Orden aan Reaal een voorstel voor een te sluiten transportgoederenverzekering voor Gourmet gestuurd. In de bijbehorende e-mail heeft Raetsheren van Orden, voor zover relevant, het volgende gemeld.

“(…)

Schadeverloop: één schade van ca. Eur. 5.000,- en één van Eur. 7.000,-. Beide betreffen temperatuurschaden welke ze hebben kunnen regelen. We zullen dit bij de presentatie van de offerte aan ze berichten dat de offerte hierop mede gebaseerd is.

(…)”

Reaal heeft ervoor gekozen om geen verzekeringsovereenkomst met Gourmet aan te gaan. Raetsheren van Orden heeft een aantal andere verzekeraars wel bereid gevonden een transportgoederenverzekering aan te gaan met Gourmet. Deze is ingegaan per 1 januari 2009 onder polisnummer 630.227.108 (hierna: de 2009-polis).

In 2009 bedroeg het totale schadeverloop € 39.852,12, hetgeen voor twee van de betrokken verzekeraars reden was om hun aandeel in de 2009-polis op te zeggen. Raetsheren van Orden heeft daarop haar bemiddelingsactiviteiten hervat en opnieuw Reaal benaderd. Raetsheren van Orden heeft Reaal in dit kader voorzien van de schadestatistiek over 2009.

Reaal heeft ditmaal ingestemd met het voorstel van Raetsheren van Orden en is -als enige verzekeraar - een transportgoederenverzekeringsovereenkomst met Gourmet aangegaan. Deze polis is ingegaan per 1 januari 2010 onder polisnummer 632.204.307 (hierna: de 2010-polis).

De 2010-polis bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen.

(…)

Verzekerde som : EUR 500.000,- vijfhonderd duizend euro als maximum

verzekerd bedrag per gelegenheid tijdens transport.

(…)

Condities : - Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006.

De op de 2010-polis van toepassing verklaarde voorwaarden “Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006” (hierna: de NBGP 2006-voorwaarden) bevatten, voor zover relevant, de volgende bepaling.

“(…)

ARTIKEL 23 RENTE

De verzekeraars vergoeden slechts rente te rekenen van drie maanden na indiening van de schaderekening met de daartoe betrekkelijke bescheiden, mits binnen drie maanden daarna ter zake een dagvaarding aan de verzekeraars is uitgebracht.

Indien de dagvaarding later dan 6 maanden na het indienen van de schaderekening wordt uitgebracht, is geen rente verschuldigd voor de dag van de dagvaarding.

(…)”

In 2010 heeft Gourmet zeven schades geclaimd bij Reaal ter waarde van respectievelijk € 192.320,00, € 98.500,00, € 144.725,00, € 101.300,00, € 70.225,00, € 48.166,00 en € 40.705,00 (hierna: de 2010-schades).

Op 14 april 2010 heeft de rechtbank Rotterdam een tussenvonnis gewezen in de door Gourmet tegen Nacora en de toenmalige verzekeraars aangespannen procedure inzake de 2008-schades (hierna: de Nacora-uitspraak). De Nacora-uitspraak is op 20 april 2010 ongeanonimiseerd gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

Bij brief van 18 november 2010 heeft de raadsman van Reaal, voor zover hier relevant, aan Raetsheren van Orden opheldering gevraagd over de 2008-schades en hoe deze zich verhouden tot de onder 2.4 genoemde e-mail van Raetsheren van Orden waarin voor het jaar 2008 een schadeverloop van € 5.000,00 en € 7.000,00 wordt genoemd. De raadsman heeft erop gewezen dat de (mogelijke) gevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsverplichtingen zijn het weigeren dan wel verminderen van de uitkering.

Reaal heeft geweigerd om tot uitkering onder de 2010-polis over te gaan.

Gourmet vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

De rechtbank stelt vast dat de door Gourmet blijkens de pleitnota van haar advocaat op de oorspronkelijke eis in mindering gebrachte bedragen rekenkundig niet aansluiten op de door haar vervolgens als totaalsom gevorderde verzekeringspenningen. Zonodig zal Gourmet zich daar op enig later moment in de procedure nog over kunnen uitlaten.

Reaal en Raetsheren van Orden voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Primair: de vordering tegen Reaal

Schending van de mededelingsplicht

Gourmet stelt dat Reaal uit hoofde van de 2010-polis is gehouden om dekking te verlenen voor de 2010-schades. Reaal voert aan dat zij daartoe niet, althans in mindere mate is gehouden, nu van de zijde van Gourmet de mededelingsplicht is geschonden. De schending bestaat eruit dat de 2008-schades niet aan haar zijn gemeld, aldus Reaal (zie verder onder 4.5 e.v.).

Gourmet stelt in de eerste plaats dat Reaal geen beroep toekomt op een eventuele schending van de mededelingsplicht, nu zij niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:929 lid 1 BW om Gourmet binnen twee maanden na ontdekking daarvan daarop te wijzen. Reaal heeft Gourmet eerst bij brief van 18 november 2010 geïnformeerd over de door haar gestelde schending (zie nr. 2.12), terwijl zij op dat moment al langer dan twee maanden daarvan op de hoogte moet zijn geweest. In de markt was immers al lange tijd bekend dat Gourmet en Nacora in een procedure waren verwikkeld en de Nacora-uitspraak is reeds in april 2010 ongeanonimiseerd gepubliceerd. Het is, gezien het tijdstip van de eerste schademeldingen (begin 2010), zeer onwaarschijnlijk dat Reaal deze uitspraak pas eind 2010 voor het eerst ontdekt zou hebben, te meer nu in die uitspraak eenzelfde schadeveroorzakende omstandigheid speelt (schimmel) als in de 2010-schades en Reaal al in augustus 2010 haar raadsman heeft ingeschakeld om de 2010-schades te onderzoeken. De twee maandentermijn als genoemd in artikel 7:929 lid 1 BW begint te lopen vanaf het moment dat Reaal van de eventuele schending van de mededelingsplicht op de hoogte had behoren te zijn, aldus steeds Gourmet.

Reaal voert aan dat zij na kennisname van het Nacora-vonnis onverwijld, te weten na één dag, bij brief van 18 november 2010 de mededeling als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW heeft gedaan.

De rechtbank stelt voorop dat uit de wettekst van artikel 7:929 lid 1 BW volgt dat de twee maandentermijn gaat lopen vanaf het moment van feitelijke ontdekking van de schending van de mededelingsplicht. Er is geen aanleiding om Gourmet te volgen in haar stelling dat de termijn reeds is aangevangen op het moment dat Reaal met de 2008-schades bekend had behoren te zijn, wat dat moment ook mocht zijn geweest. Reaal heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij onverwijld nadat zij bekend was geworden met de schending van de mededelingsplicht de mededeling als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW heeft gedaan. Nu Gourmet geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit anders volgt, dient van de juistheid van voornoemde stelling van Reaal te worden uitgegaan. Het beroep van Gourmet op het overschrijden van de twee maandentermijn faalt derhalve.

Reaal voert ter onderbouwing van de door haar gestelde schending van de mededelingsplicht aan dat Raetsheren van Orden in haar e-mail van 28 november 2008 (zie nr. 2.4) met betrekking tot het schadeverloop over 2008 slechts twee schades van € 5.000,00 en € 7.000,00 heeft gemeld en heeft nagelaten de (veel hogere) 2008-schades te vermelden. Reaal mocht vertrouwen op de juistheid van de mededeling van Raetsheren van Orden. Bij de beoordeling van de vraag of zij het voorstel voor het afsluiten van de 2010-polis zou accepteren heeft Reaal ook het haar reeds bekende, want door Raetsheren van Orden bij het eerdere voorstel voor de 2009-polis medegedeelde schadeverloop over 2008 meegewogen. Zodoende is zij dus uitgegaan van het haar destijds door Raetsheren van Orden, namens Gourmet meegedeelde onjuiste schadeverloop, waarin de 2008-schades niet waren opgenomen. Indien Reaal wel met de 2008-schades bekend was geweest, had zij de 2010-polis niet, dan wel op andere voorwaarden afgesloten. Reaal is op grond van het voorgaande niet, althans niet tot het gevorderde bedrag, gehouden tot uitkering onder de 2010-polis, aldus steeds Reaal.

Gourmet betwist dat sprake is van een schending van de mededelingsplicht. Zij voert hiertoe onder meer aan dat het in 2009 voor Raetsheren van Orden niet kenbaar was dat de 2008-schades voor Reaal van belang waren voor de acceptatie van de 2010-polis. Dit volgt uit het feit dat aan Reaal alleen de schadestatistiek over 2009 is verschaft en zij niet heeft gevraagd naar de schadestatistiek over 2008. Volgens Gourmet is voorts niet voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste. Gourmet stelt in dit verband dat Reaal onvoldoende heeft aangetoond dat zij de uiterste zorg heeft betracht om te voorkomen dat zij op basis van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken de 2010-polis zou afsluiten. Gourmet betwist ten slotte dat Reaal, indien zij bekend was geweest met de 2008-schades, de 2010-polis niet had afgesloten. Gourmet wijst erop dat zij in 2011 een transportgoederenverzekering heeft afgesloten bij een derde met inachtneming van (onder meer) de 2010-schades, die nog hoger waren dan de 2008-schades.

De rechtbank overweegt als volgt. Niet, althans onvoldoende weersproken is dat Reaal aan de acceptatie van de 2010-polis de aan haar per e-mail van 28 november 2008 door Raetsheren van Orden namens Gourmet verstrekte informatie omtrent het schadeverloop in 2008 mede ten grondslag heeft gelegd. Reaal mocht er, zoals zij terecht betoogt, op vertrouwen dat die informatie juist was. Nu achteraf is gebleken dat dit niet geval was - en het schadeverloop over 2008, dat Gourmet vanzelfsprekend bekend was, veel groter was dan door Raetsheren van Orden medegedeeld - is sprake van een schending van de mededelingsplicht aan de zijde van Gourmet. Hetgeen Gourmet stelt ten aanzien van het kenbaarheids- en verschoonbaarheidsvereiste leidt niet tot een andere conclusie. Reaal mocht afgaan op de haar telkens verstrekte informatie en zij mocht erop vertrouwen dat die informatie juist was zonder dat zij daarnaar zelf nader onderzoek hoefde te verrichten.

Reaal, die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij bij een juiste voorstelling van zaken geen verzekering zou hebben afgesloten dan wel op andere voorwaarden, zal in de gelegenheid worden gesteld om, tegenover de betwisting daarvan door Gourmet, overeenkomstig haar bewijsaanbod, bewijs voor deze stelling te leveren. Nu is gesteld noch gebleken dat Reaal een van de branche afwijkend acceptatiebeleid hanteert, dient daarbij als maatstaf te worden genomen hetgeen een redelijk handelend verzekeraar onder gelijke omstandigheden zou hebben beslist.

Inhoudelijk verweer met betrekking tot de 2010-schades

Reaal voert subsidiair een aantal inhoudelijke verweren met betrekking tot de 2010-schades. Deze zullen indien nodig worden besproken na bewijslevering.

Subsidiair: de vordering tegen Raetsheren van Orden

Indien en voor zover in rechte vast komt te staan dat Reaal gerechtigd was om uitkering te weigeren op grond van een schending van de mededelingsplicht, vordert Gourmet schadevergoeding van Raetsheren van Orden op grond van wanprestatie. Gourmet legt hieraan ten grondslag dat zij Raetsheren van Orden in 2008 wel degelijk op de hoogte heeft gesteld van het geschil met Nacora en de 2008-schades en zij biedt daarvan uitdrukkelijk bewijs aan. Raetsheren van Orden heeft vervolgens echter nagelaten om Reaal te informeren over de 2008-schades dan wel om duidelijk te administreren dat Reaal deze gegevens niet van belang achtte voor de beoordeling van de verzekeringsaanvraag. Door dat niet te doen heeft Raetsheren van Orden niet gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar in assurantiën mag worden verwacht en is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Gourmet gesloten overeenkomst, aldus Gourmet.

Raetsheren van Orden betwist dat Gourmet haar heeft geïnformeerd over de 2008-schades. Zij heeft deze informatie op haar beurt dus ook niet aan Reaal kunnen doorgeven. Van wanprestatie is dan ook geen sprake, aldus Raetsheren van Orden.

De rechtbank overweegt dat, indien en voor zover komt vast te staan dat Reaal als gevolg van een schending van de mededelingsplicht niet is gehouden om dekking te verlenen voor de 2010-schades, de wederzijdse stellingen van Gourmet en Raetsheren van Orden met betrekking tot de door Gourmet gestelde wanprestatie zo nodig nader zullen worden besproken.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.