Hof Amsterdam, 10-01-2012, nr. 200.098.933/01

Bij dagvaarding van 19 december 2011 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 12 december 2011 met het nummer 505460 / KG ZA 11-1907, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

[ Appellante ] heeft drie grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als aan het slot van haar appeldagvaarding omschreven, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten met rente.

Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord en een beschei¬d in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens.

De partijen hebben de zaak op 23 december 2011 door hun respectieve advocaten doen bepleiten. Dezen hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd.

In de loop van de avond voorafgaand aan het pleidooi heeft [ Appellante ] nog een akte en een aantal (omvangrijke) producties aan het hof en aan de wederpartij toegezonden. De advocaat van [ Geïntimeerde ] heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij niet in de gelegenheid was die stukken met haar cliënte te bespreken. Het hof heeft de akte aanvaard maar de daarbij overgelegde producties geweigerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

[ Appellante ] is de houdstermaatschappij van de [ X ] groep, die zich onder meer bezig houdt met grote bouwprojecten. [ Appellante ] is aan de beurs te Istanbul genoteerd. Zij is 100% aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap [ X ] Holding B.V. (hierna: [ X ] Holding).

[ Geïntimeerde ] maakt deel uit van de Italiaanse [ Y ] groep.

[ Appellante ] was hoofdaannemer van het bouwproject Oasis Dobryninski in Moskou. Zij heeft op 17 januari 2008 een onderaannemingsovereenkomst gesloten met [ Geïntimeerde ] voor het ontwerp en de bouw van de buitengevels van het project. Overeengekomen is dat [ Appellante ] bepaalde gedeelten van de aanneemsom vooruit zou betalen. Tot zekerheid voor de nakoming van eventuele terugbetalingsverplichtingen heeft [ Geïntimeerde ] ten behoeve van [ Appellante ] een drietal bankgaranties gesteld tot een bedrag van USD 10.346.739,--.

Eind 2008 heeft de opdrachtgever van [ Appellante ] voornoemd project opgezegd. Op 2 december 2008 heeft [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gestelde bankgaranties ingeroepen en drie weken later de onderaannemingsovereenkomst opgezegd.

Op 6 oktober 2009 heeft een Engelse rechter, Mr. Justice Teare, the High Court of Justice, Queens’s Bench Division, Commercial Court, te Londen, geoordeeld dat de banken die voormelde garanties hebben afgegeven geen grond hadden om zich tegen uitbetaling onder de garanties te verzetten. Hij heeft daarbij overwogen:

Whether [ Appellante ] can retain the amount of the guarantee will no doubt be decided in the arbitration in Moscow between [ Appellante ] and [ Geïntimeerde ].

In de door de Engelse rechter bedoelde procedure voor arbiters, de International Commercial Arbitration Court van de RF Chamber of Commerce and Industry te Moskou (hierna: de ICAC), heeft [ Geïntimeerde ] gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ] onrechtmatig was en onder meer gevorderd dat [ Appellante ] de bankgaranties teruggeeft. De ICAC heeft op 27 februari 2010 beslist (hierna: ICAC-vonnis I) dat [ Geïntimeerde ] haar verplichtingen onder de overeenkomst niet had geschonden en dat [ Appellante ] geen grond had om de bankgaranties in te roepen.

Op verzoek van [ Appellante ] heeft een Russische overheidsrechter, de Arbitrazh Court te Moskou (hierna: de ACM), in april 2010 ICAC-vonnis I vernietigd met de redengeving dat de ICAC niet bevoegd was te oordelen over rechten onder de bankgaranties en geschillen daarover. Het vonnis van de ACM is op 2 september 2010 door de Federal Arbitrazh Court en op 14 februari 2011 door de Supreme Arbitrazh Court bekrachtigd.

[ Appellante ] heeft de bedragen onder de bankgaranties in augustus 2010 geïncasseerd.

[ Geïntimeerde ] heeft ten tweeden male de ICAC geadieerd, stellend dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ]. Op 21 november 2011 heeft de ICAC [ Appellante ] veroordeeld (hierna: ICAC-vonnis II) tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van RUR 410.734.948,-- als schadevergoeding, RUR 2.370.882,-- voor advocaatkosten en RUR 5.000.000,-- voor arbitragekosten (alles bijeen ongeveer EUR 10 miljoen).

Op 25 november 2011 heeft [ Geïntimeerde ] de voorzieningenrechter te Amsterdam (hierna de beslagrechter) verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding en voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder schuldenaren van [ Appellante ]. De beslagrechter heeft op 28 november 2011 dat verlof verleend en de vordering daarbij begroot op RUR 452.138.440,--.

Op 1 december 2011 heeft [ Geïntimeerde ] een tweede verzoekschrift ingediend met het doel ook conservatoir derdenbeslag te kunnen leggen onder [ X ] Holding. Dat verlof heeft de beslagrechter dezelfde dag verleend.

[ Geïntimeerde ] heeft op grond van voormelde verloven enige beslagen gelegd, onder meer op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding (de desbetreffende beslagstukken zijn niet in het geding gebracht).

[ Appellante ] heeft op 29 november 2011 de ACM verzocht ook ICAC-vonnis II te vernietigen.

De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep op vordering van [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gelegde conservatoire beslagen opgeheven onder de voorwaarde, kort gezegd, dat [ Appellante ] een bankgarantie zal stellen volgens het model van de Nederlandse Vereniging van Banken 1999 voor een bedrag van RUR 452.138.440,--, welke zal inhouden dat onder de garantie getrokken kan worden door overlegging van een onherroepelijk vonnis van een Nederlandse exequaturrechter inzake ICAC-vonnis II.

Met grief 1 betoogt [ Appellante ] dat de voorzieningen-rechter de beslagen zonder meer had moeten opheffen.

Volgens [ Appellante ] had [ Geïntimeerde ] de beslagrechter moeten informeren over ICAC-vonnis I en de drie voor haar zeer ongunstige Russische vonnissen die daarop zijn gevolgd. Deze uitspraken hebben betrekking op hetzelfde geschil als waarvoor [ Geïntimeerde ] beslag heeft gelegd en zijn dus zeer relevant voor de onderhavige zaak. Door dat achterwege te laten heeft [ Geïntimeerde ] niet voldaan aan de eis van artikel 21 Rv om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

De verplichting de rechter juist en volledig te informeren geldt ook voor een beslagverzoek als bedoeld in artikel 700 Rv en klemt in dat geval des te meer aangezien toewijzing van zodanig verzoek tot voor de wederpartij/beslagene zeer ingrijpende gevolgen kan leiden en de rechter na slechts summier onderzoek een beslissing ex parte geeft Het had in het onderhavige geval daarom inderdaad op de weg van [ Geïntimeerde ] gelegen de beslagrechter te informeren over de eerdere procedure tussen partijen en de afloop daarvan, ten einde deze een zo volledig mogelijk beeld van de (rechts)verhouding van partijen te geven, waaraan niet afdoet dat ten tijde van het indienen van het beslagrekest aan [ Geïntimeerde ] nog niet bekend was dat [ Appellante ] bij de Russische overheidsrechter een verzoek tot terzijdestelling van ICAC-vonnis II had ingediend. Niet alleen lag deze indiening, gezien de voorgeschiedenis, wel zeer voor de hand, ook kon, door de volledige weglating van de eerdere procedure, dienaangaande geen vraag rijzen bij de beslagrechter. Nu [ Geïntimeerde ] deze voor de beslissing van de beslagrechter van belang zijnde informatie heeft achtergehouden en zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagrechter in het geval deze informatie wél was verstrekt evenzeer verlof tot het leggen van beslag zou hebben gegeven, moet het hof de beslagen opheffen die [ Geïntimeerde ] op grond van de hiervoor onder 2.2.9 genoemde, onvoldoende onderbouwde beslagverzoeken heeft gelegd.

Voorts voert [ Appellante ] als toelichting op haar eerste grief aan, onder verwijzing naar de artikelen 714 en 711 Rv, dat er geen gegronde vrees voor verduistering bestaat. In dit verband stelt zij het volgende. De [ X ] groep is een groot industrieel conglomeraat met een marktwaarde van ongeveer USD 6 miljard. [ Appellante ] is de topholding van die groep. Zij biedt zeer ruimschoots verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ] en blijft dat bieden. Vrees voor verduistering kan er te minder zijn met betrekking tot de aandelen die [ Appellante ] in [ X ] Holding houdt, omdat de net asset value van deze aandelen USD 2,7 miljard bedraagt. Er is geen enkele aanwijzing dat [ Appellante ] voor een relatief geringe vordering van EUR 10 miljoen de aandelen of deelnemingen van [ X ] Holding zal vervreemden of zal verhangen binnen de groep, met alle mogelijke fiscale en andere consequenties van dien.

In artikel 714 Rv, dat betrekking heeft op het conservatoir beslag tot verhaal van een geldvordering op onder meer aandelen op naam, is bepaald dat de leden 1 en 2 van artikel 711 Rv ook op een dergelijk beslag van toepassing zijn. Uit lid 1 van artikel 711 Rv vloeit voort dat het verlof tot het leggen van vorenbedoeld beslag alleen kan worden verleend indien de schuldeiser aantoont dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat.

De aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding zijn aandelen op naam, zodat artikel 714 Rv hier van toepassing is.

[ Geïntimeerde ] heeft in haar rekest van 25 november 2011 gesteld (onder nummer 12) dat er vrees bestaat voor verduistering van de aandelen, omdat [ Appellante ] al jaren alles in het werk stelt om onder betaling uit te komen en dat zij zich zelfs fondsen toe-eigent waar zij geen recht op heeft, bijvoorbeeld door zonder titel bankgaranties in te roepen. [ Geïntimeerde ] stelt te vrezen dat [ Appellante ] meergenoemde aandelen zal vervreemden of bezwaren en daarmee zal onttrekken aan verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ].

De enkele omstandigheid dat een debiteur zich tegen een vordering verweert en niet vrijwillig wenst te betalen is onvoldoende om een gegronde vrees voor verduistering te kunnen aannemen. Met betrekking tot de bankgaranties die [ Geïntimeerde ] noemt verwijst het hof naar zijn rechtsoverweging 2.2.5. Bedoelde bankgaranties waren onderwerp van de daar aangehaalde procedure en gelet op die uitspraak kan bezwaarlijk gezegd worden dat [ Appellante ] zich zonder enig recht fondsen toe-eigent, nog daargelaten of daarmee een vrees voor verduistering is aangetoond. Blijft over de vrees dat [ Appellante ] de aandelen zal vervreemden of bezwaren. [ Appellante ] heeft betoogd dat en waarom zij geen wijziging in de structuur van de groep zal brengen. Hetgeen [ Geïntimeerde ] daartegenover heeft gesteld is speculatief en niet toereikend om een gronde vrees voor verduistering aan te tonen, zoals de wet van haar verlangt.

Nu [ Geïntimeerde ] niet heeft aangetoond dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat, moet ook op die grond het aandelenbeslag worden opgeheven.

Grief 1 slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de beslagen alsnog zonder meer opheffen. De overige grieven van [ Appellante ] kunnen dan buiten bespreking blijven. [ Geïntimeerde ] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

heft op de beslagen die [ Geïntimeerde ] op grond van de beslagverloven van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 28 november 2011 en 1 december 2011 heeft gelegd;

verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, voor de eerste aanleg op € 650,81 voor verschotten en € 2.448,-- voor salaris, en voor het hoger beroep op € 739,81 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. J.M.J. Chorus en mr. G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2012.