Hof Amsterdam, 09-01-2018, nr. 200.210.917/01

wonend te [land] ,

2. DI-ANN HOTEL MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat: mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.J. Sandberg te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] c.s. (appellanten gezamenlijk) dan wel [X] en Di‑Ann Hotel Management BV (appellanten afzonderlijk) en [geïntimeerde] genoemd.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en (onder anderen) [X] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en Di-Ann Hotel Management als tussenkomende partij.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 november 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en die van [X] c.s. zal toewijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan, luiden die feiten als volgt.

a. [geïntimeerde] heeft bij huurovereenkomst van 12 juni 1998 (hierna: de huurovereenkomst) verhuurd aan [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ), [X] , [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ) de bedrijfsruimten op de tweede, derde en vierde etage van de panden [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] , alsmede de tweede, derde en vierde etage van het pand [adres 4] , alsmede de eerste etage van het pand [adres 1] . Het gehuurde is contractueel bestemd om te worden gebruikt als hotel.

b. In de tweede zin van artikel V onder c van de algemene bepalingen behorende

bij de huurovereenkomst is onder meer bepaald:

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het

gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. (...) Het is huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder verboden huurrechten uit deze overeenkomst in te brengen in een vennootschap, maatschap en dergelijke, hetzij in een dergelijk verband van zijn huurrechten gebruik te maken.

c. Op 30 juni 1998 hebben [A] , [B] , [C] , [X] , [D] en [E] een vennootschap onder firma opgericht onder de naam Hotel Di-Ann. Zij zijn in het gehuurde een hotel onder de naam Di-Ann gaan exploiteren.

d. Met ingang van 1 juli 2000 heeft [geïntimeerde] de tweede, derde en vierde etage van het pand [adres 5] verhuurd aan [B] en [E] . Aanvankelijk was dit woonruimte, maar met instemming van [geïntimeerde] zijn de etages op kosten van de huurders onttrokken aan de woonbestemming en omgebouwd tot hotelkamers als onderdeel van het hotel Di-Ann.

e. Bij brief van 11 oktober 2006 heeft [geïntimeerde] onder anderen aan [A] . [C] , en [X] het volgende geschreven:

(…)

Dhr. [B] heeft ons KVK stukken gegeven waaruit blijkt dat Hotel Di-Ann Vof

omgezet is naar Hotel Di-Ann Management B.V.

Wij willen u allen er duidelijk op wijzen dat u hoofdelijk aansprakelijk bent voor alle verplichtingen uit de huurovereenkomst. Door het hotel om te zetten naar een BV en over te dragen door middel van een pachtovereenkomst, bent u in gebreke met betrekking tot de huurovereenkomst.

(…)

f. Bij vonnis van 15 augustus 2007 is de onder c. genoemde vennootschap onder firma ontbonden met terugwerkende kracht tot 31 december 2003. [X] heeft de onderneming daarna voortgezet als eenmanszaak.

g. Bij vonnis van [adres 2] februari 2009 is in het kader van de verdeling van het vermogen van de vennootschap onder firma het hotel met alles wat daarbij hoort, zoals de handelsnaam en de huurovereenkomst, door de rechtbank Amsterdam toegewezen aan [X] , [D] en [E] .

h. Met ingang van 1 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] de kelder, begane grond en eerste etage van het pand [adres 3] verhuurd aan [X] , [D] en [E] met de bestemming om te worden gebruikt als receptie/bedrijfsruimte ten behoeve van deze drie huurders.

i. Op 14 augustus 2009 is [E] overleden met achterlating van vijf erfgenamen, van wie vier woonachtig zijn in Egypte (hierna: de erven [E] ).

j. Bij overeenkomst van 1 augustus 2011 is de hiervoor onder h. genoemde huurovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009 vervangen door een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] als verhuurder enerzijds en Di-Ann Hotel Management BV en [broer van X] , een broer van [X] , als huurders anderzijds. De contractuele bestemming is gewijzigd in die van giftshop ten behoeve van de beide huurders.

k. [X] heeft de hierboven onder f. genoemde onderneming en de huurovereenkomst per 2 november 2012 overgedragen aan Di-Ann Hotel Management BV, waarvan [broer van X] enig aandeelhouder en bestuurder is.

l. Bij brieven van 19 maart 2015 aan [A] , [B] , [C] , [X] , [D] en [E] heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst ontbonden en subsidiair opgezegd tegen 1 april 2016 op grond van het feit hem was gebleken dat het in het gehuurde gevestigde hotel niet meer door deze huurders, maar door een besloten vennootschap werd gedreven.

Bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2015 heeft [geïntimeerde] [A] , [B] , [C] , [X] , [D] en de erven [E] in rechte betrokken. Hij vordert primair ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de tweede, derde en vierde etage van de panden [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] alsmede de tweede, derde en vierde etage van het pand [adres 4] en de eerste etage van het pand [adres 1] te Amsterdam, met veroordeling tot ontruiming van het gehuurde. Subsidiair vordert [geïntimeerde] het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen, met veroordeling tot ontruiming van het gehuurde. Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [A] , [B] , [C] , [X] , [D] en (de erven) [E] in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel V onder c van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst doordat eerst het huurrecht in de vennootschap onder firma is ingebracht en in 2012 de huurovereenkomst is overgedragen aan Di-Ann Hotel Management BV.

In eerst aanleg hebben [D] en de erven [E] verstek laten gaan. [A] , [B] en [C] zijn verschenen, maar hebben geen verweer gevoerd tegen het gevorderde. [X] (als gedaagde) en Di-Ann Hotel Management BV (als tussenkomende partij) zijn eveneens verschenen, hebben de vorderingen bestreden en hebben van hun kant gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de huurovereenkomst door contractvernieuwing is overgegaan van de voormalige vennoten [A] , [B] , [C] , [X] , [D] en [E] respectievelijk de nieuwe vennoten [X] , [D] en [E] naar Di-Ann Hotel Management BV.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [X] en die van Di-Ann Hotel Management BV afgewezen.

[X] c.s. hebben tegen het bestreden vonnis elf grieven aangevoerd.

De grieven 2 en 4 tot en met 11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu die alle ertoe strekken te betogen dat de feiten en omstandigheden in deze zaak niet rechtvaardigen dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en ontruiming van het gehuurde wordt gelast.

Het hotel Di-Ann is verdeeld over de tweede tot en met vierde etage van de panden [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] (verhuurd bij de huurovereenkomst) en [adres 5] (in 2000 verhuurd aan [B] en [E] ). Voorts is niet in geschil dat in 2009 het onderstuk van het pand Raadhuisstraat [adres 3] aan [X] , [D] en [E] is verhuurd met de bedoeling dat daarin de receptie van het hotel en een inpandige lift naar het hotel zouden worden gevestigd, wat uiteindelijk in 2011 niet mogelijk bleek te zijn.

Het verwijt dat [geïntimeerde] aan de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming ten grondslag legt betreft zowel het gebruik van het huurrecht door middel van de onder 2.c. genoemde vennootschap onder firma sedert 1998, met ingang in 2003 vervangen door de vennootschap onder firma van alleen [X] , [D] en [E] , als de overdracht van de huurovereenkomst aan Di-Ann Hotel Management BV in 2012.

Naar het oordeel van het hof kon [geïntimeerde] in 2015 niet meer in redelijkheid een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst baseren op het gebruik van het huurrecht door de vennootschap onder firma Hotel Di-Ann en het gebruik van het huurrecht met ingang van 1 januari 2003 door de beperktere vennootschap onder firma met dezelfde naam. Uit de brief van 11 oktober 2006 blijkt zonneklaar dat [geïntimeerde] toen al bekend moet zijn geweest met het feit dat zijn zes huurders zich hadden georganiseerd in een vennootschap onder firma en dat hij dat niet problematisch vond. Sterker nog: in 2011 zijn op initiatief van (de zoon van) [geïntimeerde] allonges opgesteld bij de huurovereenkomst en bij de huurovereenkomst uit 2000, waarin de op dat moment bestaande vennootschap onder firma tussen [X] , [D] en de erven [E] als huurder op de desbetreffende huurovereenkomst werd bijgeschreven. De omstandigheid dat - zoals op grond van de stellingen van [X] en Di-Ann Hotel Management BV in eerste aanleg moet worden aangenomen - die allonges nooit van kracht zijn geworden, doordat niet alle betrokkenen die hebben willen ondertekenen, doet niet eraan af dat uit dit voorstel van [geïntimeerde] blijkt dat de oprichting en de latere “opdeling” van de vennootschap onder firma niet op bezwaren van zijn kant stuitte. [geïntimeerde] heeft niets aangevoerd wat kan rechtvaardigen dat daarover thans anders moet worden gedacht.

Met betrekking tot de overdracht van de huurrechten aan Di-Ann Hotel Management BV geldt het volgende. [X] c.s. hebben als meest verstrekkend verweer tegen de vordering tot ontbinding aangevoerd dat de huurovereenkomst door “contractvernieuwing” is overgegaan op Di-Ann Hotel Management BV. Hoewel niet volledig duidelijk is welke rechtsfiguur [X] c.s. daarmee bedoelen, neemt het hof aan dat zij in ieder geval hebben bedoeld te betogen dat [geïntimeerde] Di-Ann Hotel Management BV heeft aanvaard als de nieuwe huurder. De feiten en omstandigheden die zij ter onderbouwing van dat verweer hebben aangevoerd zijn echter voor die conclusie niet voldoende. Alleen al vanwege het grote verschil in aansprakelijkheid kunnen in dit verband de beide vennootschappen onder firma Hotel Di-Ann niet met Di-Ann Hotel Management BV op één lijn worden gesteld. Dit betekent dat de verwikkelingen rond die vennootschappen onder firma voor de thans aan de orde zijnde vraag of Di-Ann Hotel Management BV huurder is geworden, niet relevant zijn. [X] c.s. hebben zich daarnaast beroepen op de naam van Di-Ann Hotel Management BV en het feit dat deze vennootschap al sinds begin 2007 de huur betaalt voor de bedrijfsruimten van het hotel en [geïntimeerde] dat heeft geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft hiertegen echter terecht aangevoerd dat uit de naam slechts blijkt dat het management van het hotel door deze vennootschap werd gevoerd maar niet dat die vennootschap ook de exploitant zou zijn en dat bij het management van het hotel ook past dat Di‑Ann Hotel Management BV vanaf 2007 zeer regelmatig (maar niet altijd) de huur betaalde. Ten slotte kunnen [X] c.s. ook geen argument voor hun verweer ontlenen aan het feit dat Di-Ann Hotel Management BV sinds 2011 huurder is van het onderstuk van het pand [adres 3] , omdat dat huurderschap pas aanving nadat duidelijk was geworden dat gebruik van het onderstuk als deel van het hotel niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat de giftshop waarvan in de overeenkomst uit 2011 sprake is, enige band heeft met het hotel blijkt uit die overeenkomst niet en is voor het overige door [X] c.s. onvoldoende gemotiveerd. De gevoerde overeenstemmende naam is althans onvoldoende voor die conclusie. [X] c.s. hebben wel gesteld dat het onderstuk van [adres 3] cruciaal is voor het hotel, omdat zich daarin de trap bevindt die toegang geeft tot het hotel, maar die stelling is door [geïntimeerde] betwist en de juistheid ervan is niet komen vast te staan, noch te bewijzen aangeboden. Andere concrete feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] heeft geweten en aanvaard dat Di-Ann Hotel Management BV de feitelijke exploitant van het hotel en de huurder van de bedrijfsruimten daarvan was, zijn door [X] c.s. niet gesteld.

[X] c.s. hebben ook, subsidiair, een beroep gedaan op verjaring van de vordering tot ontbinding. Volgens [X] c.s. is de verjaringstermijn aangevangen op 11 oktober 2006, omdat uit de inhoud van de brief van die datum zou blijken dat [geïntimeerde] toen wetenschap had van het feit dat Di-Ann Hotel Management BV het hotel exploiteerde. Dit betoog stuit, daargelaten hetgeen hierboven over de wetenschap van [geïntimeerde] is overwogen, reeds af op het feit dat [X] c.s. met zoveel woorden hebben erkend dat [X] eerst in 2012 de hotelonderneming en de huurovereenkomst heeft overgedragen aan Di-Ann Hotel Management BV en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe [geïntimeerde] al in 2006 kon weten wat in 2012 de situatie zou zijn. Het argument van [X] c.s. dat op 11 oktober 2006 de termijn van de verjaring van de ontbindingsvordering reeds is beginnen te lopen omdat [geïntimeerde] toen al had kunnen vermoeden wat de uiteindelijke bedoeling van de constructie was en in rechte een verbod daarvan had kunnen vorderen, berust op een onjuiste rechtsopvatting over de verjaring, maar wordt ook op feitelijke gronden verworpen, omdat [geïntimeerde] in 2006 geen verdenkingen hoefde te hebben en ervan mocht uitgaan dat zijn huurders zich aan de voorschriften van de huurovereenkomst zouden blijven houden.

Meer subsidiair hebben [X] c.s. aangevoerd dat de ontbindingsvordering moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is geraakt doordat hij niet is ingegaan op het verzoek van [X] c.s. om duidelijk te maken wie van de oorspronkelijke huurders hij weer bij de exploitatie van het hotel betrokken wenst te zien. Ook dit verweer heeft geen succes. Niet alleen kan een eventuele toekomstige correcte nakoming de wanprestatie uit het verleden niet wegnemen, maar bovendien verhindert [geïntimeerde] door die vraag niet te beantwoorden de nakoming door [X] c.s. niet; hier doet zich dus niet de situatie voor dat [geïntimeerde] niet de noodzakelijke medewerking aan de nakoming verleent of dat er een ander beletsel aan zijn zijde optreedt, als bedoeld in artikel 6:58 BW. [X] c.s. lijken te miskennen dat correcte en volledige nakoming hun eigen verantwoordelijkheid is.

Daarmee komt het hof aan datgene wat naar zijn oordeel de kern van deze zaak is: het verweer van [X] c.s. dat de tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt, althans dat de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal deze twee verweren gezamenlijk behandelen, omdat die beide een beroep doen op de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Voor zover [X] c.s. ook deze verweren doet steunen op de stelling dat [geïntimeerde] al jarenlang heeft geweten van de rol van Di-Ann Hotel Management BV in de exploitatie van het hotel, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen, waar dat betoog al is verworpen. Uit de gang van zaken rond de vennootschappen onder firma en het feit dat [geïntimeerde] de aanwezigheid daarvan heeft aanvaard, volgt evenmin dat [geïntimeerde] nu geen of slechts beperkt belang erbij heeft zich te verzetten tegen een besloten vennootschap als huurder. In het verleden heeft [geïntimeerde] niet meer gedaan dan mogelijk maken dat een vennootschap onder firma die bestond uit zijn huurders, zich naast die huurders op de huurovereenkomst werd bijgeschreven. Dat is een geheel andere situatie dan te aanvaarden dat nu alleen nog een besloten vennootschap bij de exploitatie van het hotel betrokken is en als feitelijke en/of juridische huurder wordt aangemerkt. Als al kan worden gesproken van het openzetten van de deur van een vogelkooi, zoals de advocaat van [X] c.s. deed tijdens zijn pleidooi, dan betreft dat een deur waardoor slechts naar binnen en niet naar buiten kan worden gegaan.

Aan [geïntimeerde] kan niet het recht worden ontzegd als eigenaar en verhuurder zelf te bepalen met wie hij een huurovereenkomst aangaat met betrekking tot de onderhavige bedrijfsruimte. Hij heeft destijds ervoor gekozen te contracteren met zes met name genoemde natuurlijke personen. Inmiddels is geen van die personen nog bij de exploitatie van het hotel in het gehuurde betrokken en wordt het huurrecht uitgeoefend door een besloten vennootschap die geen enkele relatie met die zes huurders heeft. Dat [geïntimeerde] daarvan op dit moment geen materiële schade ondervindt is niet doorslaggevend en evenmin de vraag of dergelijke schade in de toekomst valt te verwachten. Het is onmiskenbaar dat een verhuurder aanzienlijk meer greep heeft op de persoon van de huurder als die huurder een natuurlijke persoon is, dan als die een besloten vennootschap is, waarvan de aandelen kunnen worden verkocht.

[X] c.s. hebben het vermoeden uitgesproken dat [geïntimeerde] de ontbinding van de huurovereenkomst heeft gevorderd om het hotel in handen te kunnen spelen van [B] , die op dit moment nog een andere ruimte van [geïntimeerde] huurt en volgens [X] c.s. een warme band [geïntimeerde] heeft en die meent een grote onverhaalbare vordering te hebben op S.G [X] uit de verdeling van het vermogen van de vennootschap onder firma. De juistheid van deze veronderstelling, wat daarvan overigens ook zij, is tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet komen vast te staan.

Op zichzelf voeren [X] c.s. terecht aan dat [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis niet de tweede, derde en vierde etage van het pand [adres 5] zal kunnen ontruimen. De ontbinding van de desbetreffende huurovereenkomst is door [geïntimeerde] immers in dit geding niet gevorderd, althans niet op voldoende kenbare wijze; het adres is in de inleidende dagvaarding niet genoemd en in hoger beroep is de eis niet vermeerderd - daargelaten de processuele mogelijkheden daartoe gelet op de in deze procedure thans betrokken partijen. Het feit dat als gevolg daarvan een deel van het hotel niet zal kunnen worden ontruimd, ontneemt [geïntimeerde] echter niet het belang bij ontruiming van het andere, grotere deel van het hotel.

[X] c.s. beroepen zich op het belang dat het hotel Di-Ann wordt voortgezet. Ontruiming van het gehuurde zal tot gevolg hebben dat de goodwill van het hotel en de werkgelegenheid van het daaraan verbonden personeel in een klap verloren gaat, aldus [X] c.s. Dit is echter niet meer het belang van [X] , de huurder van [geïntimeerde] , want deze heeft zowel het hotel als het huurrecht verkocht aan Di-Ann

Hotel Management BV. Aan het belang van Di-Ann Hotel Management BV, die zich ongevraagd in het gehuurde heeft genesteld, komt in het kader van de hier aan de orde zijnde afweging geen zwaar gewicht toe. Het werkgelegenheidsbelang van de werknemers van het hotel is een afgeleide van het belang van de besloten vennootschap en daarvoor geldt derhalve hetzelfde.

Afweging van hetgeen hiervoor werd overwogen brengt het hof tot het oordeel dat de tekortkoming niet van een zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Evenmin is de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Nu uit het voorgaande voortvloeit dat in hoger beroep de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde in stand blijven, hebben [X] c.s. geen belang meer bij de behandeling van grief 1 (die de vraag aan de orde stelt of de huurovereenkomst ten aanzien van de erven wellicht reeds eerder is geëindigd) en grief 3 (die betrekking heeft op de opzegging van de huurovereenkomst). Dit betekent dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.E. Molenaar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.