ABRvS, 16-03-2011, nr. 201007932/1/H3.

Bij afzonderlijke besluiten van 28 december 2009 heeft de minister aan [appellant] een bestuurlijke boete ter hoogte van € 182.400,00 en een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 3 mei 2010 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 juli 2010, verzonden op 9 juli 2010, heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 september 2010.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minster de opgelegde boete gewijzigd en vastgesteld op € 148.900,00.

Bij brief van 29 november 2010 heeft [appellant] een reactie ingediend.

Bij afzonderlijke besluiten van 14 januari 2011 heeft de minister de verzoeken van [appellant] om herziening van zijn besluit van 30 september 2010 afgewezen.

Bij brief van 4 februari 2011 heeft [appellant] een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Klarus, advocaat te Emmen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers — dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie — beneden de leeftijd van 23 jaar eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18c, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge het derde lid wordt een beschikking op grond van deze wet van de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, genomen namens de minister.

Ingevolge artikel 18n, eerste lid, kan een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt alsmede een werkgever die de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit minimumjeugdloonregeling hebben werknemers die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 23 jaar hebben bereikt, de aanspraak, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wmm.

Bij besluit van 28 december 2009 heeft de minister aan [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van de Wmm ter hoogte van € 182.400,00. Deze boete bestaat uit 37 overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wmm, onderscheidenlijk artikel 7, derde lid, van de Wmm, gelezen in samenhang met artikel 1 van het Besluit minimumjeugdloonregeling, 37 overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wmm, en 5 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm.

Bij afzonderlijk besluit van 28 december 2009 heeft de minister aan [appellant] op de voet van artikel 18n, eerste lid, van de Wmm een last onder dwangsom ter hoogte van € 5325,00 per dag opgelegd om uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van het besluit over te gaan tot betaling van achterstallig loon en vakantiebijslag aan 37 in het besluit genoemde personen.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat niet in geschil is dat de bij de door de minister gestelde overtredingen van de Wmm betrokken 37 personen van Poolse nationaliteit als studenten stonden ingeschreven bij een Poolse onderwijsinstelling. Evenmin is in geschil dat deze studenten na bemiddeling van [appellant] werkzaamheden hebben verricht bij bedrijven in de glastuinbouw. De studenten ontvingen voor het verrichten van deze werkzaamheden van [appellant] een financiële vergoeding.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de 37 Poolse studenten een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hadden. De voorzieningenrechter heeft voor dit oordeel waarde gehecht aan de verklaringen die de studenten en de inlenende bedrijven tegenover de Arbeidsinspectie hebben afgelegd, dat zij hetzelfde werk deden als de reguliere werknemers, met dezelfde werktijden en dat zij geen andere begeleiding kregen dan de reguliere werknemers. Uit deze verklaringen heeft de voorzieningenrechter afgeleid dat de studenten bij de inleners werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst en niet in het kader van een onderwijsstage. De inhoud van de schriftelijke overeenkomsten biedt geen aanknopingspunten voor een andere conclusie. Hierbij heeft de voorzieningenrechter belang gehecht aan de omstandigheid dat niet is gebleken dat de studenten arbeid hebben verricht waarvoor een voor hun opleiding relevante scholing vereist is.

[appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de betrokken studenten werkzaamheden hebben uitgevoerd uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met hem. Volgens [appellant] liepen de studenten stage bij Nederlandse bedrijven. De stages hadden een sterk praktijkgerichte invulling, wat volgens hem een onderwijsdoel op zich is. De omstandigheid dat sprake was van een praktijkgerichte invulling van de stages heeft niet tot gevolg dat sprake is van werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst, aldus [appellant]. [appellant] heeft aangekondigd vertalingen over te leggen van weekverslagen opgesteld door de studenten.

Dit betoog faalt. De door [appellant] overgelegde verslagen zijn opgesteld in het Pools, zodat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hetgeen [appellant] betoogt bevat geen aanknopingspunten het oordeel van de voorzieningenrechter voor onjuist te houden. De voorzieningenrechter is terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de betrokken personen werkzaamheden hebben uitgevoerd uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.

[appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister de hoogte van de bedragen van onderbetaling per student niet juist heeft vastgesteld. Volgens hem is ten onrechte uitgegaan van bruto- in plaats van nettobedragen, waardoor eveneens de opgelegde boete en last onder dwangsom niet juist zijn. Deze zijn immers gerelateerd aan de bedragen voor onderbetaling, aldus [appellant]. Hij heeft een berekening van zijn accountant overgelegd.

De minister heeft in het besluit op bezwaar van 3 mei 2010 gesteld dat de door de accountant van [appellant] opgestelde berekening uitgaat van netto bedragen terwijl de Wmm ziet op brutobedragen. Bij de berekening van de onderbetaling dient dan ook uitgegaan te worden van brutobedragen, aldus de minister. Dit standpunt van de minister is juist en hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht kan hier niet aan afdoen. Het betoog faalt.

[appellant] betwist het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen gronden aanwezig zijn die nopen tot matiging van de aan hem opgelegde boete. Hij voert in dit verband aan dat hij al lange tijd buitenlandse studenten aan stageplaatsen helpt en dat voorheen het Centrum voor Werk en Inkomen dit heeft goedgekeurd door tewerkstellingsvergunningen te verlenen. Met het plaatsen van de studenten heeft hij niets verdiend. Hij heeft hiermee slechts de Poolse scholen en studenten willen helpen, aldus [appellant].

Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wmm is een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Ter uitvoering van onder meer artikel 7 en artikel 15 van Wmm heeft de minister de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels) vastgesteld. Voor de overtreding van artikel 7 van de Wmm wordt een hogere boete opgelegd naar mate de onderbetaling van het loon toeneemt of langer duurt. Bij een onderbetaling van 5% of lager wordt niet direct een boete opgelegd maar eerst een waarschuwing gegeven. Bij de overtreding van artikel 15 van de Wmm wordt met de duur van de onderbetaling geen rekening gehouden en is de boete vastgesteld op € 700,00 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan. Indien de mate van onderbetaling lager is dan 5% wordt een waarschuwing gegeven.

Deze beleidsregels zijn naar het oordeel van de Afdeling niet onredelijk. De opgelegde boete is in overeenstemming met deze beleidsregels. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat hetgeen [appellant] ter zake heeft gesteld niet noopt tot matiging van de opgelegde boete.

[appellant] betoogt ten slotte, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2010 in zaak nr. 200908704/1/H3 dat de aan hem opgelegde boete moet worden herroepen omdat de studenten niet fysiek in zijn onderneming zijn aangetroffen.

Deze grond heeft [appellant] voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak en er geen reden is om aan te nemen dat deze grond niet in beroep kon worden aangevoerd, kan deze niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 6:24 van die wet, worden de besluiten van 30 september 2010 en 14 januari 2011 geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding.

Bij het besluit van 30 september 2010 heeft de minster naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2010 de aan [appellant] opgelegde boete gewijzigd en vastgesteld op € 148.900,00. De minister heeft de vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, niet meer aan de boete ten grondslag gelegd omdat de betreffende vijf personen niet fysiek zijn aangetroffen in de onderneming van [appellant]. De minister heeft bij dit besluit een proceskostenvergoeding toegekend ten bedrage van € 1311,00 en daarbij een wegingsfactor gehanteerd van 1 (gemiddeld).

Bij brief van 27 oktober 2010 heeft [appellant] de minister verzocht een hogere wegingsfactor te hanteren omdat het volgens hem gaat om een zaak met aanzienlijke omvang, complexiteit en onderzoekskarakter. Bij brief van 8 november 2010 heeft [appellant] de minister verzocht de aan hem opgelegde boete volledig te herzien omdat volgens hem ook wat betreft de overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wmm, onderscheidenlijk artikel 7, derde lid, van de Wmm, gelezen in samenhang met artikel 1 van het Besluit minimumjeugdloonregeling en artikel 15, eerste lid, van de Wmm, geldt dat niet is voldaan aan het vereiste dat de betreffende personen fysiek in zijn onderneming moeten zijn aangetroffen.

Bij afzonderlijke besluiten van 14 januari 2011 heeft de minister deze verzoeken afgewezen.

Hetgeen [appellant] tegen deze besluiten naar voren heeft gebracht slaagt niet. Wat betreft de wegingsfactor voor de proceskosten heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de omvang van het dossier voornamelijk wordt veroorzaakt doordat het om 37 personen gaat maar dat de zaak niet feitelijk of juridisch complex is, zodat geen aanleiding bestaat een zwaardere wegingsfactor te hanteren.

Wat betreft het verzoek om volledige herroeping van de opgelegde boete heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de verplichtingen van artikel 7 en artikel 15 van de Wmm niet zijn beperkt tot de personen die zijn aangetroffen in de onderneming, zodat dit niet relevant is voor de krachtens genoemde bepalingen opgelegde boete.

De beroepen tegen de besluiten van de minister van 30 september 2010 en 14 januari 2011 zijn ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek voorzitter

w.g. Idema ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2011