Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-08-2016, nr. 200.191.813/01 en 200.191.813/02

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank), van 24 februari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), tevens verzoek tot schorsing, ingekomen op 19 mei 2016;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Pater van 31 mei 2016 met productie(s);

- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 31 mei 2016;

- een journaalbericht van mr. Pater van 5 juli 2016 met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 18 juli 2016 plaatsgevonden. Het hof heeft het schorsingsverzoek tegelijk met de hoofdzaak behandeld. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Pater heeft pleitaantekeningen overgelegd.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2010;

- [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2011.

De kinderen zijn erkend door de man.

Aan de beschikking van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 27 januari 2014 is het ouderschapsplan van partijen gehecht waarin zij onder meer overeengekomen zijn dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 137,- per maand zal betalen. Geïndexeerd is dat in 2015 € 139,34 per kind per maand en in 2016 € 141,15 per kind per maand. Partijen zijn het er over eens dat de genoemde bijdrage per kind per maand is en niet een totaalbedrag voor beide kinderen.

In geschil is het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en het bedrag van de uitkering in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie). De man heeft verzocht tezamen met de vrouw te worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. In eerste aanleg heeft de man voorts verzocht de kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2014 dan wel een latere datum op nihil te stellen. De vrouw heeft in eerste aanleg verzocht de bijdrage te bepalen op € 182,- per kind per maand, naar het hof begrijpt met ingang van 1 september 2015.

De rechtbank heeft - voor zover hier van belang - in de bestreden beschikking de beschikking van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 27 januari 2014 gewijzigd en de kinderalimentatie met ingang van 1 september 2015 vastgesteld op € 141,05 per kind per maand en het verzoek van de man om hem mede met het gezag te belasten afgewezen.

De man is in hoger beroep gekomen van die beschikking. De man heeft verzocht de beschikking voorlopig te schorsen alsmede de beschikking te vernietigen en opnieuw te bepalen dat de door hem te betalen kinderalimentatie per 1 mei 2014, dan wel per 1 december 2014, dan wel per 1 januari 2015, dan wel per datum indiening verzoekschrift bij de rechtbank, zijnde 31 augustus 2015, dan wel een datum die het hof juist acht, op nihil te stellen dan wel op een bedrag dat het hof juist acht. De man heeft voorts verzocht gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag over hun kinderen.

De vrouw heeft die verzoeken van de man in hoger beroep bestreden en heeft verzocht de beschikking te bekrachtigen.

Het hof zal eerst het schorsingsverzoek bespreken, daarna het gezag over de kinderen en ten slotte de kinderalimentatie.

Het schorsingsverzoek

5. Nu het hof heden uitspraak zal doen in de hoofdzaak, heeft de man geen belang meer bij de behandeling van zijn incidentele verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking van 24 februari 2016. Het hof zal dat verzoek om die reden afwijzen.

Het gezag

5. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5. De ouders hebben geen gezamenlijk gezag. In het ouderschapsplan is weliswaar opgenomen dat de ouders het eenhoofdig gezag van de vrouw zullen laten wijzigen in gezamenlijk gezag, maar daaraan is geen uitvoering gegeven.

5. Anders dan de man, meent de vrouw thans dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders (bij gezamenlijk gezag) en dat verbetering niet binnen afzienbare termijn te verwachten is en dat ook anderszins wijziging van het gezag niet noodzakelijk is in het belang van de kinderen.

5. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in, verband houdende met de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen.

Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Nodig is kortom, dat zij met elkaar hierover (kunnen) communiceren, te meer nu er zorgen zijn over de kinderen.

5. Uit de stukken en hetgeen naar voren is gekomen tijdens de mondelinge behandeling is het hof genoegzaam gebleken dat partijen niet in staat zijn tot de voor een adequate uitoefening van het gezamenlijk gezag minimaal noodzakelijke communicatie. De man is namelijk recent en wel op 17 juni 2016 veroordeeld voor stalking van de vrouw in mei 2015 waarvoor hij een taakstraf heeft gekregen en waarbij het voor de schorsing uit de voorlopige hechtenis opgelegde contact- en gebiedsverbod voor de duur van een jaar is verlengd, welk verbod door de reclassering slechts voor korte tijd kan worden opgeheven indien dit in het kader van de omgangsregeling nodig is. Vorenstaande betekent dat er tussen ouders geen rechtstreekse communicatie is en nagenoeg geen contact. Daarnaast is, naar de vrouw ter zitting onbestreden heeft aangegeven, door het gedrag van de man sprake van een ernstige vertrouwensbreuk. De vrouw heeft voor zichzelf en voor de kinderen, waar ook zorgen over zijn, hulp gezocht omdat ze het belang inziet van de rol die de man in het leven van de kinderen dient te spelen. Het ingezette hulpverleningstraject zal echter niet binnen afzienbare tijd afgerond zijn.

Het hof sluit niet uit dat de ouders op termijn gezamenlijk het gezag kunnen uitoefenen en het is ook de intentie van de vrouw om te werken aan herstel van vertrouwen en overleg met de man, de vrouw zet daar stappen in en de omgang tussen de man en de kinderen gaat goed, maar het is niet te verwachten dat binnen afzienbare termijn de verstandhouding tussen partijen al voldoende verbeterd zal zijn om tot gezamenlijk gezag te komen. Het hof acht partijen thans en in de nabije toekomst, mede gelet op de strafrechtelijke veroordeling, nog niet in staat om in overleg met elkaar beslissingen van enig belang over de kinderen te nemen. Het is naar het oordeel van het hof daarom in het belang van de kinderen noodzakelijk dat de vrouw het eenhoofdig gezag over hen blijft uitoefenen.

De bestreden beschikking zal op dit punt dan ook bekrachtigd worden.

De kinderalimentatie

Wijziging

5. Partijen zijn zoals reeds overwogen in het ouderschapsplan overeengekomen dat de man een kinderalimentatie van € 137,- (per kind) per maand zal voldoen. Partijen hebben verzocht om wijziging van die bijdrage. De rechtbank heeft overwogen dat de rechter van een overeenkomst tussen de ouders kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1:401 BW volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn.

5. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan de in artikel 1:401 BW gestelde voorwaarden. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat ook wanneer sprake is van een door de rechter op basis van een overeenkomst tussen partijen vastgestelde kinderalimentatie, bij een verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie beoordeeld dient te worden of aan de maatstaven als vermeld in artikel 1:401 BW is voldaan (vgl. HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0400 en de conclusie van de P-G in ECLI:NL:PHR:2013:BZ1466). De man heeft niet gesteld dat er bij de overeenkomst van kinderalimentatie sprake is geweest van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Wel heeft hij gesteld dat hij minder is gaan verdienen. Het hof zal hierna daarom alsnog toetsen of de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 27 januari 2014, in welke beschikking de inhoud van het ouderschapsplan is opgenomen, door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

Ingangsdatum

5. De rechtbank heeft als ingangsdatum voor de wijziging van de kinderalimentatie 1 september 2015 gehanteerd. De man heeft in het hoger beroepschrift verzocht om een eerdere ingangsdatum, terwijl de vrouw het eens is met de rechtbank. Evenals de rechtbank ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat de alimentatie niet eerder wordt gewijzigd dan met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift. Dat betekent dat het hof de datum van 1 september 2015 handhaaft.

Wijziging van omstandigheden

5. Ten tijde van de indiening van het verzoek had de man anders dan ten tijde van de gemaakte alimentatie-afspraak tussen partijen een werkloosheidswetuitkering. Dat betekent dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden zodat de man ontvankelijk is in zijn verzoek. In de hierna weergeven beoordeling van de draagkracht van de man zal worden nagegaan of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.

Draagkracht

5. Per 7 september 2015 heeft de man werk gekregen bij [C] B.V. De man heeft een jaaropgave 2015 in het geding gebracht waaruit een brutoloon blijkt van € 8.556,-. Dit is het brutoloon inclusief vakantiegeld, nu uit de loonstroken blijkt dat het vakantiegeld fiscaal gezien telkens over een loonperiode tot uitkering komt en vervolgens in het tijdspaarfonds wordt gestort voor de man. Genoemd brutoloon van € 8.556,0 heeft de periode van 7 september 2015 tot en met 31 december 2015 betroffen. Genoemd loon over 16 weken is geëxtrapoleerd naar 52 weken oftewel een jaar € 27.807,- bruto. Dat leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 1.788,- per maand.

5. Partijen strijden over de vraag of bij het berekenen van de draagkracht van de man de woonlasten forfaitair meegenomen moeten worden of niet. De vrouw stelt dat de man geen woonlasten heeft. Zij houdt - evenals de rechtbank - geen rekening met enige woonlast. De vrouw wijst erop dat de man sinds 2013 bij zijn ouders woont en stelt dat niet gebleken is dat de man steeds kostgeld aan zijn ouders heeft betaald.

5. De draagkracht van de onderhoudsplichtige voor kinderalimentatie wordt forfaitair vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI - (0,3 x NBI + € 875,-)] bij een netto besteedbaar inkomen dat hoger is dan € 1.525,- per maand. Deze benadering - zoals die is verwoord in de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen - houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. De man heeft aldus een draagkracht van 70% van [1788 - (0,3 x 1788 + 875)] = € 263,62 per maand oftewel afgerond € 132,- per kind per maand.

Gelet op het uitgangspunt van een forfaitair systeem dient hiervan slechts te worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. De enkele omstandigheid dat de feitelijke woonlasten van de man lager zijn dan het voormelde forfaitaire bedrag vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding voor afwijking van de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen. Het hof gaat daarom uit van een draagkracht van € 132,- per kind per maand.

5. De man stelt dat hij recht heeft op een zorgkorting van 25% terwijl de vrouw aangeeft dat dat 15% dient te zijn. De kosten van de omgang/verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang/zorg. Nu sprake is van een omgangsregeling van gemiddeld afgerond één dag per week, zal het hof een percentage van 15% in aanmerking nemen. Niet bestreden is dat de behoefte van de kinderen € 657,02 per maand oftewel € 328,51 per kind per maand bedraagt. De zorgkorting is aldus € 49,28 per kind per maand.

5. Niet ter discussie is gesteld dat de draagkracht van de vrouw € 25,- per kind per maand bedraagt. De onderhoudsplichtigen hebben aldus gezamenlijk een draagkracht van € 157,- per kind per maand. Dat is onvoldoende om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien. Nu echter het tekort in de gezamenlijke draagkracht van de ouders om in de behoefte van de kinderen te voorzien € 171,51 per kind per maand bedraagt en aldus meer dan twee keer zo groot is als de zorgkorting waar de man in beginsel recht op heeft, kan de man geen zorgkorting verzilveren. De man kan dus nagenoeg de in het convenant overeengekomen kinderalimentatie voldoen. Dit betekent dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden die tot de door de man verzochte verlaging van kinderalimentatie kan leiden en dat het verzoek van de man in eerste aanleg terecht is afgewezen.

5. Ook de vrouw heeft in eerste aanleg verzocht de overeengekomen kinderalimentatie te wijzigen en wel om die te verhogen. Zij stelt dat er sprake is van wijziging van omstandigheden in die zin dat de man een hoger inkomen is gaan verdienen. Zoals het hof hierboven heeft berekend is de draagkracht van de man vanaf 7 september 2015 € 132,-- per kind per maand. De geïndexeerde alimentatie bedroeg in 2015 € 139,34 per kind per maand. Het hogere inkomen van de man is naar het oordeel van het hof dan ook geen relevante wijziging op grond waarvan het verzoek van de vrouw tot verhoging van de kinderalimentatie toewijsbaar is. De rechtbank heeft dat wel gedaan, te weten tot een bedrag van € 141,05 per kind per maand en het meerdere afgewezen. Nu er geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden zal het hof de beschikking van de rechtbank vernietigen en het verzoek van de vrouw afwijzen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, vernietigen en de verzoeken van partijen, alsmede het schorsingsverzoek afwijzen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de bestreden beschikking;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 24 februari 2016 voor zover het de wijziging van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 27 januari 2014 betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst af de verzoeken van partijen tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 27 januari 2014;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 24 februari 2016 voor het overige;

wijst af het meer of overigens verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G. Jonkman, G.M. van der Meer en J.G. Idsardi, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, en is op 23 augustus 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.