Rb. Den Haag, 03-07-2013, nr. AWB 12/6439, nr. AWB 12/7827, nr. AWB 12/7828, nr. AWB 12/7830, nr. AWB 12/7855, nr. AWB 12/7945, nr. AWB 12/7951, nr. AWB 12/7836, nr. AWB 12/7894, nr. AWB 12/7897, nr. AWB 12/7901, nr. AWB 12/7904, nr. AWB 12/7941, nr. AWB 12/7944, nr. AWB 12/8038, nr. AWB 12/8039, nr. AWB 12/7885, nr. AWB 12/7887, nr. AWB 12/7889, nr. AWB 12/7890, nr. AWB 12/7891, nr. AWB 12/7892, nr. AWB 12/7893, nr. AWB 12/7903, nr. AWB 12/7905, nr. AWB 12/7906

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eisers hebben een of meer kavels met een huisje op het Park “Rijn Schie” (hierna ook: het Park) aan de [adres].

Het Park is ontstaan in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Het college van burgemeester en wethouders van Leidschendam - binnen welke gemeente de locatie van het Park toen viel - heeft ten behoeve van deze locatie op 28 juli 1980 vergunning verleend voor “het oprichten van volkstuinencomplex met 138 tuinhuisjes.” Op dat moment gold voor de betreffende gronden het “Uitbreidingsplan in hoofdlijnen Leidschendam 1956.” Onder de vigeur van dit plan hadden de gronden de bestemming “Terreinen, bestemd voor actieve en passieve recreatie”.

Op 19 september 1992 is voor de betreffende gronden het bestemmingsplan “Westvlietweg 1992” (hierna: bestemmingsplan Westvlietweg) gaan gelden. Dit plan heeft aan de gronden de bestemming “Volkstuinen A” gegeven. Ingevolge artikel 17 van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor verblijfsrecreatie tuinen. Artikel 26, eerste lid, van de planvoorschriften bepaalt dat het verboden is de gronden binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangewezen bestemmingen en deze voorschriften. Artikel 26, tweede lid aanhef en onder f, van de planvoorschriften verstaat onder strijdig gebruik in elk geval het gebruik van gronden met de bestemming Volkstuinen (A, B) voor het houden van nachtverblijf. Artikel 31 van de planvoorschriften bevat het overgangsrecht.

Op 4 april 2000 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leidschendam ten aanzien van de gronden en opstallen op het Park onder meer besloten: “niet op te treden tegen overtreding van de gebruiksvoorschriften van de (permanente bewoning) en bouwregels als door de eigenaar/gebruiker is aangetoond dat deze overtredingen reeds voor maart 1997 zijn ontstaan.”

Het Park is in 2002 als gevolg van een gemeentelijke herindeling tot de gemeente Den Haag gaan behoren.

Bij de primaire besluiten heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens het in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan Westvlietweg permanent bewonen of als nachtverblijf gebruiken van hun huisje. De na de begunstigings-termijn te verbeuren dwangsom is vastgesteld op een bedrag van € 6.000,-- per dag voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--.

Bij besluit van 22 december 2011 heeft de gemeenteraad van Den Haag - met toepassing van artikel 3.38 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) de Beheers-verordening Vlietzone (hierna: Beheersverordening) vastgesteld. De Beheersverordening is op 5 januari 2012 in werking getreden. De locatie [adres] heeft hierbinnen de bestemming “Recreatie-3” gekregen. In artikel 21 van de Beheersverordening is - voor zover hier van belang - bepaald dat deze gronden zijn bestemd voor volkstuinen en dat het gebruik van de gronden en opstallen voor het houden van nachtverblijf niet is toegestaan.

Op 29 maart 2012 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: commissie) advies uitgebracht over de diverse bezwaren tegen de primaire besluiten

Verweerder heeft het advies van de commissie in de bestreden besluiten I ten dele gevolgd. Wat betreft de permanente bewoning van de huisjes op het Park is verweerder het met de commissie eens dat hij is gebonden aan het besluit van het college van Leidschendam van 4 april 2000. Hieruit heeft verweerder geconcludeerd dat aan een bewoner die aannemelijk kan maken dat hij of zij al in februari 1997 permanent woonde in het huisje en dat sindsdien onafgebroken doet, een persoonsgebonden gedoogbesluit moet worden verstrekt. Verweerder deelt niet de conclusie van de commissie dat recreatief nachtverblijf voor alle bezwaarmakers is toegestaan. Volgens verweerder hangt dit af van het antwoord op de vraag of de belanghebbende aannemelijk kan maken onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan Westvlietweg te vallen.

In de bestreden besluiten I, met uitzondering van dat gericht aan [eiser 16], heeft verweerder de lasten onder dwangsom in stand gelaten, met dien verstande dat aan de in die besluiten genoemde overtredingen de bepalingen van de Beheersverordening ten grondslag zijn gelegd - ter vervanging van de bepalingen uit het bestemmingsplan Westvlietweg - en de dwangsom gewijzigd vastgesteld op een bedrag van € 6.000,-- per geconstateerde overtreding per maand, met een maximum van € 30.000,--. De begunstigingstermijn loopt, na het nemen van de bestreden besluiten II, ten aanzien van alle in stand gelaten lasten af op 1 september 2016.

In het aan [eiser 16] gerichte bestreden besluit I is de last onder dwangsom herroepen, onder toezegging van een gedoogbeschikking, welke bij besluit van 16 november 2012 daadwerkelijk is verstrekt. Bij bestreden besluit III heeft verweerder ook aan [eiser 19] een gedoogbeschikking afgegeven, onder herroeping van het aan hem gerichte primaire besluit.

Eisers staan op het standpunt dat verweerder niet handhavend mocht en mag optreden. Eisers [eiseres 4], [eiseressen 17], [eiser 18], [eiser 19], [eisers 20], [eiser 21], [eiseres 22], [eiser 23], [eiser 24], [eiser 25] en [eiser 26] betogen in dit verband onder meer dat het feitelijk bestaande gebruik van de huisjes ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten onder het overgangsrecht van de Beheersverordening viel, althans dat dit zo behoort te zijn.

De rechtbank ziet in voornoemd standpunt - dat ook kan worden aangemerkt als de stelling dat het in de Beheersverordening neergelegde overgangsrecht deels onverbindend is - aanleiding om ten aanzien van alle eisers te onderzoeken of verweerder ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten bevoegd was om eisers onder bedreiging van een dwangsom te gelasten de permanente bewoning dan wel het nachtverblijf per 1 september 2016 te staken en gestaakt te houden. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een onderzoek naar de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie behoort tot de kern van de rechtsstaatgedachte. Deze omstandigheid rechtvaardigt het ruimhartig aanvullen van rechtsgronden.

Buiten twijfel staat dat de Beheersverordening de permanente bewoning van en nachtverblijf houden in de huisjes op het Park niet toestaat. De rechtbank constateert echter dat artikel 45.2 van de Beheersverordening voorziet in overgangsrecht.

Ingevolge artikel 45.2, eerste lid, van de Beheersverordening mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van de beheers-verordening en hiermee in strijd is, worden voortgezet.

Artikel 45.2, vierde lid, van de Beheersverordening bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

De rechtbank acht artikel 45.2, vierde lid, van de Beheersverordening onverbindend. Daarom laat zij dit voorschrift bij de toetsing van de bestreden besluiten buiten toepassing. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Bij het stellen van algemene regels over de wijze waarop gronden en daarop gesitueerde gebouwen mogen worden gebruikt, heeft de gemeenteraad de keuze tussen het vaststellen van een bestemmingsplan (als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro) en het vaststellen van een beheersverordening (als bedoeld in artikel 3.38 van de Wro). Bij de opneming van de beheersverordening in het planologisch instrumentarium heeft zich een discussie afgespeeld over de strekking en reikwijdte van dit nieuwe instrument. Uitgangspunt daarbij was dat de beheersverordening bedoeld is voor een situatie waarin sprake is van lage planologische activiteit. Dit houdt in dat de beheersverordening uitdrukkelijk niet is bedoeld voor een situatie waarin juist planologische ontwikkelingen zijn voorzien of nog niet zijn afgerond. De gemeenteraad heeft bij hantering van de beheers-verordening, gezien de wetsgeschiedenis, de keuze om ofwel het feitelijk bestaand gebruik als legaal gebruik vast te leggen - de zogenaamde krimpfoliesituatie - ofwel het bestaande planologische regime zonder wijziging te continueren. Dit blijkt uit de visie van de wetgever op de reikwijdte van artikel 3.38 van de Wro, zoals deze naar voren komt uit Kamerstukken II 2006-2007, 30 938 (Invoeringswet Wro), nummer 7 (nota naar aanleiding van het verslag, vastgesteld op 28 juni 2007), bladzijden 11 en 12.

Dit laat de vraag open wat er moet gebeuren als sprake is van gebruik dat strijdig is met het bestaande planologisch regime. Uit de parlementaire behandeling van de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) blijkt, naar het oordeel van de rechtbank, dat in een dergelijke situatie de keuze tussen een beheersverordening of een nieuw bestemmingsplan juridisch relevante gevolgen heeft voor de toegestane vormgeving van een overgangs-regeling voor het bestaand gebruik dat in strijd is met de voorheen bestaande planologische gebruiksmogelijkheden. Een beheersverordening kan in dit opzicht niet op één lijn worden gesteld met een bestemmingsplan. Anders dan bij een opvolgend bestemmingsplan, zal bij de keuze voor een beheersverordening het hiervoor bedoelde strijdige gebruik onder de beheersverordening moeten worden gebracht dan wel moeten worden beëindigd, vóórdat de beheersverordening van kracht wordt.

De rechtbank verwijst in dit verband in de eerste plaats naar artikel 5.1.1 van het Bro. Hoewel dit artikel slechts bepaalt dat in de beheersverordening wordt voorzien in overgangsrecht voor “feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is met de verordening”, moet onder dit feitelijk gebruik, gelet op de visie van de regering over de uitleg van het begrip bestaand gebruik in artikel 3.38 van de Wro, ook worden begrepen het feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is met het voorheen (op grond van het bestemmingsplan) planologisch toegestane gebruik. In dat kader acht de rechtbank van belang dat het Bro is vastgesteld op 21 april 2008, toen de in rechtsoverweging 6.1 bedoelde nota met daarin de visie van de regering op artikel 3.38 van de Wro reeds beschikbaar was.

De rechtbank verwijst voorts naar hetgeen is opgemerkt in de nota van toelichting op het Bro (Staatsblad 2008, nummer 145). Aan de bladzijden 62 en 63 van die nota ontleent de rechtbank het volgende:

“Er is van afgezien in het onderhavige besluit nog nadere regels op te nemen voor de beheersverordening ten aanzien van de voorbereiding en de inhoud van de verordening. De reden hiervoor is dat het amendement waarmee de beheersverordening in de Wro is opgenomen, beoogt gemeenten een eenvoudig instrument te bieden dat in plaats van een bestemmingsplan kan worden toegepast in laagdynamische gebieden. Daarbij past niet om in het Bro regels op te nemen die vergelijkbaar zijn met de regels voor het bestemmingsplan. (…) In zijn algemeen-heid kan worden opgemerkt dat aan de beheersverordening zelf naar haar aard geen onderzoek ten grondslag behoeft te liggen, aangezien er geen ruimtelijke ontwikkelingen worden voorzien. Bij de afweging door de gemeente om te kiezen voor een beheersverordening in plaats van een bestemmingsplan dient de gemeente echter wel te onderzoeken of in een bepaald gebied geen ruimtelijke ontwikkeling noodzakelijk is. (…). Gelet op de insteek van de beheersverordening: ‘handhaving van de bestaande situatie’ dient er wel een gerichte inventarisatie plaats te vinden van die situatie, zowel wat bouwwerken als gebruik betreft. Men dient zich te realiseren dat een handhaving van het bestaande gebruik impliceert dat mogelijk bij die inventarisatie geconstateerd illegaal gebruik ook onder bestaand gebruik wordt begrepen. Overigens zal er hierbij dan sprake moeten zijn van een onderliggend bestemmingsplan om bepaald gebruik als illegaal te kunnen bestempelen. Als men een legalisering van geconstateerd illegaal gebruik niet wenst zal er óf voor de vaststelling van de beheersverordening een einde aan dat gebruik moeten worden gemaakt door het bestemmingsplan te handhaven óf moeten worden geconstateerd dat de verordening hier niet kan worden toegepast. Er wordt op die plaats immers een ander gebruik dan het (illegaal) bestaande gebruik beoogd en dus een ruimtelijke ontwikkeling ten opzichte van het bestaande gebruik.”

Op basis van rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4 concludeert de rechtbank dat een gemeenteraad die streeft naar beëindiging van gebruik dat in strijd is met een bestaand bestemmingsplan, moet kiezen tussen ofwel het feitelijk (laten) beëindigen van dat gebruik voorafgaand aan de inwerkingtreding van een beheersverordening ofwel het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan dat voorziet in een geclausuleerd overgangsrecht. Deze conclusie leidt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 5.1.1 van het Bro – bezien in samenhang met artikel 3.38 van de Wro – geen ruimte biedt voor de beperking van de toepasselijkheid van het overgangsrecht in artikel 45.2, eerste lid, van de Beheers-verordening die in het vierde lid van dit artikel ligt besloten.

Het in rechtsoverweging 6.5 geformuleerde oordeel sluit aan bij de gedachte van de wetgever dat het bestemmingsplan nog steeds het belangrijkste instrument voor de vormgeving van gemeentelijk planologisch beleid is. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat tegen een beheersverordening minder rechtsbescherming openstaat dan tegen een bestemmingsplan. Immers, een bestemmingsplan is – krachtens artikel 8.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wro – vatbaar voor beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl tegen een beheersverordening – zijnde een algemeen verbindend voorschrift – geen rechtstreeks beroep bij een bestuursrechter open staat.

Toepassing van het voorgaande op de situatie van eisers leidt tot het volgende oordeel. Voor zover in geval van eisers sprake was van permanente bewoning dan wel recreatief nachtverblijf op het Park in strijd met het bestemmingsplan Westvlietweg, heeft verweerder dit gebruik niet beëindigd vóór de inwerkingtreding van de Beheers-verordening. De aan de last gekoppelde begunstigingstermijn loopt immers tot september 2016. Ook heeft verweerder dit strijdige gebruik in het geval van eisers [eiser 16] en [eiser 19] gedoogd. Nu de rechtbank artikel 45.2, vierde lid van de Beheersverordening buiten toepassing laat, moet zij voor het overgangsrecht terugvallen op het eerste lid van dit artikel. Dat betekent in dit geval dat thans in het midden kan blijven of eisers hun huisjes in strijd met het voorgaande bestemmingsplan gebruikten. Immers, voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het huisje wat betreft permanente bewoning dan wel recreatief nachtverblijf in strijd met het voorheen geldende bestemmingsplan werd gebruikt toen de Beheersverordening in werking trad, mag dit gebruik krachtens artikel 45.2, eerste lid, van de Beheersverordening worden voortgezet. Dat de gemeenteraad van Den Haag bij de vaststelling van de Beheersverordening niet heeft beoogd de permanente bewoning en het recreatief nachtverblijf op het park te continueren, kan aan het voorgaande niet afdoen, nu de door de rechtbank getrokken conclusie voortvloeit uit de keuze voor het instrument van de beheersverordening.

De rechtbank komt tot de slotsom dat de aan de handhaving ten grondslag gelegde rechtsgrond ontbreekt, en daarmee dat verweerder ten tijde van het nemen van het nemen van de bestreden besluiten niet bevoegd was om handhavend op te treden.

Verweerder betoogt dat de beroepen van eisers [eiser 16] en [eiser 19] niet-ontvankelijk zijn, met het argument dat deze eisers onvoldoende belang hebben bij (het instellen of voortzetten van) de onderhavige beroepsprocedure. De rechtbank verwerpt dit betoog, nu de door verweerder aan deze eisers verleende gedoogbeschikkingen hen een minder gunstige rechtspositie verschaffen dan zij - blijkens rechtsoverweging 7 - hebben.

De rechtbank zal de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen. Zij zal het geschil tevens definitief beslechten, door de primaire besluiten te herroepen, voor zover dat niet reeds door verweerder is gedaan, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Uit het vorenstaande vloeit immers voort dat het bevoegdheidsgebrek, naar het oordeel van de rechtbank, niet kan worden hersteld.

8.2. De rechtbank komt, gelet op het onder 8.1. overwogene, niet toe aan een bespreking van de overige door eisers aangevoerde beroepsgronden.

Nu de rechtbank de beroepen gegrond zal verklaren, dient het griffierecht aan eisers te worden vergoed.

Nu niet is gebleken van kosten die daarvoor in aanmerking komen, bestaat in de zaken van eisers [eiseres 1], [eiseres 4], [eiser 5] en [eisers 7] geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 2] gemaakte proceskosten - te weten reis- en verletkosten, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb), tot een bedrag van € 10,66. De reiskosten op basis van de kosten van het openbaar vervoer bedragen tweemaal € 1,48 (eiser) en tweemaal € 2,10 (gemachtigde), totaal € 7,16. Nu de verletkosten niet zijn gespecificeerd, worden deze vergoed naar het minimumtarief en vastgesteld op een bedrag van € 3,50 uitgaande van het forfaitair vastgestelde aantal van een half uur en het minimaal te hanteren uurtarief van € 7,--.

De overige door [eiser 2] genoemde proceskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en niet gebleken is van kosten in verband met verschotten.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door [eisers 3] gemaakte proceskosten - te weten reiskosten op basis van de kosten van het openbaar vervoer - met toepassing van het Bpb tot een bedrag van € 139,16 (tweemaal € 69,58). De overige door [eisers 3] genoemde proceskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en niet gebleken is van kosten in verband met verschotten.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 6] gemaakte proceskosten - te weten reiskosten op basis van de kosten van het openbaar vervoer - met toepassing van het Bpb tot een bedrag van € 2,96 (tweemaal € 1,48).

De overige door [eiser 6] genoemde proceskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat niet gebleken is van kosten in verband met verschotten.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 8]gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 944,-- waarbij - met toepassing van het Bpb - het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) 2 punten met een waarde van € 472,-- per punt worden toegekend.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door eisers [eiseres 9], [eisers 10], [eiser 11] en [eisers 12] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.596, waarbij met toepassing van het Bpb het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld), voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van vier beroepschriften en het verschijnen ter zitting) 5,5 punten worden toegekend met een waarde van € 472,-- per punt. In verband met de gevoegde behandeling van de zaken, is voor het verschijnen ter zitting met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb in totaal 1,5 punt toegekend.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door eisers [eisers 13] en [eiser 14] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-- waarbij met toepassing van het Bpb het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van twee beroepschriften en het verschijnen ter zitting) 3 punten worden toegekend met een waarde van € 472,-- per punt. In verband met de gevoegde behandeling is voor het verschijnen ter zitting met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb in totaal 1 punt toegekend.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door eisers [eiser 15] en [eiser 16] gemaakte proceskosten tot een bedrag van

€ 1.416,-- waarbij met toepassing van het Bpb het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van twee beroepschriften en het verschijnen ter zitting) 3 punten worden toegekend met een waarde van € 472,-- per punt. In verband met de gevoegde behandeling is voor het verschijnen ter zitting met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb in totaal 1 punt toegekend.

De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de door de overige eisers (17 tot en met 26) gemaakte proceskosten, zijnde € 5.664,-- bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van tien beroepschriften en het verschijnen ter zitting) 12 punten worden toegekend met een waarde van € 472,-- per punt. In verband met de gevoegde behandeling is voor het verschijnen ter zitting met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb in totaal 2 punten toegekend.

Het totaal te vergoeden bedrag aan proceskosten bedraagt € 12.188,78.