Hof Leeuwarden, 22-08-2007, nr. 0600158

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 (2.1 tot en met 2.21) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld. Evenmin is daartegen anderszins een bezwaar aangevoerd, zodat van die feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.

De gemeente heeft zich borg gesteld voor schulden van Pagecentrum B.V. en wel tot ten hoogste 50% van de pro resto hoofdsom van het door de ING Bank (destijds NMB Bank geheten; hierna: de bank) aan deze B.V. verstrekte krediet van (per saldo) fl. 11.000.000,=. Nadat de bank de gemeente onder deze ‘kredietgarantie’ had aangesproken, is tussen de gemeente en de bank onder meer geprocedeerd over de vraag of de gemeente slechts borg zou staan voor de onbetaald gebleven hoofdsom vóór dan wel na aftrek van de opbrengst van zekerheden van de bank. Het hof, dat de gemeente niet geslaagd achtte in het bewijs van haar stelling dat deze partijen hadden bedoeld dat eerst de zekerheden moesten worden uitgewonnen, heeft de gemeente bij arrest van 17 april 2002 veroordeeld tot betaling aan de bank van € 289.007,14, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Voordien, op 26 januari 2001, had de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche), die de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van het door Pagecentrum BV geëxploiteerde project heeft geadviseerd, al laten weten dat hij voor door de gemeente geleden schade aansprakelijk werd gehouden indien de procedure bij het hof voor de gemeente negatief mocht aflopen. Deze aansprakelijkstelling is erop gebaseerd dat in dat geval zou vaststaan dat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen alvorens een beroep op de borgtocht kon worden gedaan, althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen. Nadat deze vordering door de gemeente bij de rechtbank aanhangig was gemaakt, is Deloitte & Touche bij het vonnis waarvan beroep veroordeeld tot betaling aan de gemeente van het hiervoor genoemde bedrag, vermeerderd en nog nader te vermeerderen met rente en kosten. Voor zover thans van belang, heeft Deloitte & Touche in eerste aanleg vergeefs het verweer gevoerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen uiterlijk daags na 22 januari 1996, toen de borgtocht schriftelijk werd ingeroepen, en dat de vordering is verjaard omdat de eerste stuitingshandeling meer dan vijf jaar nadien (op 26 januari 2001) werd verricht.

Deze grief heeft de verste strekking, nu daarmee het verjaringsverweer wordt gehandhaafd. Het hof zal daarom allereerst deze grief bespreken.

Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijke verband tussen die fout en de schade bekend is geworden.

Dat in deze zaak de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996, zoals de rechtbank heeft overwogen, staat tussen partijen niet (althans niet langer) ter discussie.

De vraag dient vervolgens te worden beantwoord of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche aanvoert, de gemeente op het moment dat de schade ontstond met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Die vragen beantwoordt het hof als volgt.

Naar aanleiding van een offerte van de bank en de daarop door deze gegeven uitleg van de term ‘premier risque’ heeft naar zeggen van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen haarzelf en VB Advies (in de persoon van [betrokkene 1]) omtrent de strekking van die term. De gemeente zegt VB Advies toen te hebben laten weten dat de hypotheekrechten en de pandrechten eerst moesten worden uitgewonnen als het mis zou gaan; de opbrengsten daarvan zouden dan op de hoofdsom van de middellange lening in mindering moéten worden gebracht alvorens de gemeente zou kunnen worden aangesproken tot betaling van 50% van het dan nog resterende tekort. In het vertrouwen dat zulks in de formulering van de ‘kredietgarantie’ besloten lag, is deze namens de gemeente getekend. Dat gebeurde in 1992 en vervolgens, ter vervanging van de oude, in 1994. Vast staat dat de bank de gemeente daarna voor het eerst begin december 1995 (mondeling) onder de kredietgarantie heeft aangesproken. In een brief van 5 december 1995 heeft zij de gemeente meegedeeld de hiervoor besproken zienswijze van de gemeente niet te delen omdat de tekst van de kredietgarantie daar geen ruimte voor zou laten. Een maand later, in een advies aan de gemeente van 5 januari 1996, heeft notaris mr. Dijkstra opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum BV moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard, althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. Dijkstra wijst er in zijn advies op dat dit bewijs moeilijk te leveren zal zijn. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente zich geheel en uitsluitend baseerde op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In een eveneens aan de gemeente gericht advies van 10 januari 1996 kwam ook advocaat mr. Brouwer tot de conclusie dat de bank de gemeente op grond van de tekst van de kredietgarantie tot een bedrag van fl. 5.500.000,= kon aanspreken.

Dit alles speelde zich af voordat de bank de borgtocht op 22 januari 1996 schriftelijk inriep. Het was de gemeente toen dus reeds duidelijk welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf, en het was de gemeente ook bekend dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. In de woorden van de gemeente zelf, sprong op dat moment in het oog dat de bank ervan uitging dat zij op dat moment reeds fl. 5.500.000,- zou kunnen vorderen van de gemeente. De toevoeging van de gemeente dat zij er op haar beurt ‘evident’ vanuit ging dat de bank eerst de zakelijke zekerheden diende uit te winnen en pas daarna de gemeente zou kunnen aanspreken, is in het licht van het voorgaande niet houdbaar. De conclusie dient dan ook te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was.

Dat het de gemeente eveneens bekend was dat die schade werd veroorzaakt door een fout van een haar bekende aansprakelijke persoon, volgt uit hetgeen zij daaromtrent zelf aanvoert: ‘[betrokkene 1] heeft de gemeente bij alle onderhandelingen vertegenwoordigd en heeft, in de wetenschap dat de gemeente de borgtocht enkel wilde aangaan onder het beding dat de bank eerst haar zekerheden zou uitwinnen, de gemeente voorafgaand aan het ondertekenen van de kredietgarantie meegedeeld dat deze de door de gemeente voorgestane strekking had.’

De gemeente stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande pas na het tweede tussenarrest van 18 oktober 2000 van dit hof in de procedure tussen haar en de bank daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen (thans) Deloitte & Touche in te stellen, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag doordat de verklaring die de heer [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken aan de gemeente had afgelegd over hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn, althans dat het hof die verklaring niet als juist zou aannemen. Dit betoog wordt verworpen, aangezien een onjuiste inschatting van het procesrisico dat de gemeente liep in de uiteindelijk door de bank tegen haar geëntameerde procedure niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd.

De grief treft doel, nu ook voor het overige niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op enig moment na de dag, volgend op die waarop de bank de gemeente schriftelijk onder de kredietgarantie had aangesproken.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vordering die de gemeente stelt te hebben op Deloitte & Touche reeds was verjaard op het moment dat de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche) liet weten hem aansprakelijk te zullen houden indien de op dat moment lopende procedure tussen de bank en de gemeente voor deze laatste ongunstig zou aflopen (de brief van 26 januari 2001).

Aangezien grief III slaagt, is het belang aan de overige grieven komen te ontvallen. Deze zullen daarom verder onbesproken blijven.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van de gemeente zal worden afgewezen en deze partij en zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in prima 4 punten, tarief VII; in appel 1 punt).