HR, 10-12-1976, nr. 11.044

V.

Nr. 11.044.

Zitting 10 december 1976

Mr. ten Kate.

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

[verweerder].

Edelhoogachtbare Heren,

Op of omstreeks 5 april 1971 heeft [eiser] (eiser tot cassatie) 10.000 kg. pootaardappelen bintje A 35/45 voor ƒ 45,-- per 100 kg. gekocht van [verweerder] (verweerder in cassatie). Levering vond nog dezelfde maand plaats. De dagvaarding noemt 8 april 1971. [eiser] pootte de aardappelen uit op – naar het Hof aanneemt – 5,45 ha. gepachte grond, die daartoe speciaal gereed was gemaakt. De aardappelen kwamen niet op. Na onderzoek bleek dat ze ergens in de keten van leveranciers vóór de levering bewerkt waren met kiemremmingsmiddelen, zoals voor konsumptieaardappelen gebruikelijk is.

[verweerder] erkent de wanprestatie en acht zich aansprakelijk, indien [eiser] schade zou hebben geleden. [eiser] stelt zijn schade bij inleidende dagvaarding op ƒ 18.100,-- en verhoogt deze later bij conclusie na enquête d.d. 25-01-1973 op ƒ 19.733,95. [verweerder] ontkent dat [eiser] schade zou hebben geleden.

In appel spelen nog slechts twee hoofdkwesties een rol; in de eerste plaats de vraag naar de prijs die de van het land komende aardappelen hadden moeten opbrengen. Het geschil spitst zich hier toe op de vraag of als peildatum in aanmerking zou komen mei/juni 1971, toen het gewas had moeten opkomen en de prijzen bij verkoop veldsgewas nog hoog waren, dan wel september 1971, in welke maand gerooid zou zijn en in welke maand de aardappelprijzen zeer aanzienlijk gezakt waren. In de tweede plaats wordt getwist over de vraag wat de “netto-opbrengst” was van de bonenteelt, die [eiser] ter beperking van de schade op het voor de aardappelteelt bewerkte en sterk bemeste land had uitgezaaid. In cassatie is dit geschil nog slechts van belang, voor zover het Hof de eigen werkzaamheden van [eiser] niet heeft aanvaard als een onkostenpost, drukkend op de opbrengst van de bonenoogst.

Ofschoon er slechts één middel tot cassatie is voorgesteld, waarvan de klacht over vier hoofdonderdelen is verdeeld, meen ik elk van deze hoofdonderdelen als een afzonderlijk middel te mogen opvatten. Het komt tevens de overzichtelijkheid ten goede.

In middel I wordt geklaagd dat het Hof in r.o. 14 zich met miskening van zijn taak als appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen heeft begeven. Ik meen dat deze klachten ongegrond zijn.

Onderdeel 1 is gericht tegen een overweging ten overvloede, door het Hof aangeduid met de inleidende woorden “nog daargelaten dat …..”, en mist reeds daarom doel. Bovendien spreekt het Hof over het ontdekken van de ondeugdelijkheid, hetgeen op zichzelf met het tijdstip van de wanprestatie niet te maken heeft, terwijl de Rechtbank (r.o. 10 en wellicht 13 op p. 3 grosse) rept over het tijdstip mei/juni 1971 waarop de aardappelen hadden moeten opkomen, indien geen wanprestatie zou zijn gepleegd. In dit verband moge ik nog vermelden dat [eiser] zelf bij zijn mem. v. antw. p. 4 heeft doen zeggen dat hij reeds vóór 27 april 1971 vrijwel zeker wist dat er iets mee de teelt fout ging, daar hij sedert het poten op 8 april 1971 dagelijks ging kijken of het gewas aansloeg.

Onderdeel 2 komt op tegen een feitelijke uitleg van de processtukken, welke aan het Hof is voorbehouden. Van een te dien aanzien begane misslag blijkt niet, nu het door het Hof overwogene niet in strijd komt met de grief I van de zijde van [verweerder] in appel, doch – vooral gelet op het slot – daarmede veeleer in de pas schijnt te lopen. Rechtsoverweging 9 van het bestreden arrest, waarmee de stelling van het onderdeel wordt aangedrongen, beoogt in het geheel niet een nauwkeurige omschrijving te geven van de geschilpunten, die partijen met betrekking tot de vraag naar de gederfde winst verdeeld houden, doch duidt deze punten ter inleiding en indeling globaal aan. Onder meer wordt genoemd de vraag naar de voor de berekening van de gederfde winst te hanteren prijs per kg. aardappelen.

Middel II, onderdeel 1 construeert een tegenstelling tussen r.o. 14 en r.o. 2 van het bestreden arrest. Deze tegenstelling bestaat reeds hierom niet, omdat het Hof in r.o. 2 nog niets beslist. Dit komt eerst aan de orde in de r.o. 31 e.v. van het arrest. Overigens schijnt de in het onderdeel bestreden zinsnede te verwijzen naar de omstandigheid dat [eiser] zo weinig gegevens heeft verschaft omtrent bepaalde door hem gestelde kosten ten aanzien van de bonenteelt, dat deze kosten door het Hof (r.o. 44) – zoals ook door de Rechtbank (r.o. 30, p. 5 grosse) – schattenderwijs zijn vastgesteld.

Onderdeel 2 bestrijdt de door het Hof in r.o. 14 en 15 toegepaste concretiserende schadeberekening. De beoordeling van de in dit onderdeel ontwikkelde stelling wordt door een aantal omstandigheden bemoeilijkt.

In de eerste plaats wordt de term “moment van wanprestatie” ingevoerd. Dat is begrijpelijk, omdat de rechtspraak, waarbij beoogd is aan te haken, telkens juist dat tijdstip als het ogenblik van de abstracte berekening heeft gekozen. Vgl. H.R. 1 maart 1912 W. 9333 met belangwekkende noot van Meijers; H.R. 20 april 1923, N.J. 1923, p. 694; H.R. 18 november 1937, N.J. 1938 no. 269 met uitvoerige noot van Meijers; H.R. 4 maart 1955, N.J. 1955 no. 302; H.R. 16 juni 1961, N.J. 1961 no. 444 (L.E.H.R.), V.R. 1961 no. 73, p. 193 (P.); H.R. 13 december 1963, N.J. 1964 no. 449 (G.J.S.), V.R. 1964, no. 33, p. 82 (Rutten p. 73 e.v.), waar in de voorlaatste overweging, gelijk in 1961, wordt overwogen dat het vermogen door de aanrijding terstond een vermindering ondergaat en derhalve het beslissende moment niet het “moment direct na de reparatie” is, zoals Scholten in zijn noot uit dit arrest afleidt; H.R. 15 januari 1965, N.J. 1965 no. 197 (G.J.S.), A.A. 1964/5 (XIV), p. 269 e.v. (G.); Bloembergen, “Schadevergoeding bij onrechtmatige daad”, Pfr. Utrecht 1965, no. 39 en 45 die het tijdstip van beschadiging of verloren gaan als enig juist tijdstip aanwijst; Drion c.s., “Onrechtmatige Daad” II, no. 70, no. 79; Asser-Rutten 4, I (1973) p. 190 wijst aan het ogenblik van het intreden van het verzuim; Schut, A.A. 1966 (xv), p. 253 en 254; Stein, A.A. 1973 (XXII), p. 512 r.k.; Pitlo-Bolweg 3 (1974), p. 84; Hofmann-van Opstall (1959), p. 81; Ribbius, H.N.J.V 1926, p. 50; Nauta, H.N.J.V 1926, p. 31 e.v.; Suijling 2, I (1934), p. 558; Köster H.N.J.V 1959, p. 215 e.v., p. 258 e.v.

Dienovereenkomstig spreekt art. 7.1.7.1 lid 1 N.B.W. van “de dagprijs ten dage van de niet- nakoming”. Vgl. Toelichting p. 854 en voorts art. 6.1.9.3 G.O. van het N.B.W. en M.v.A. p. 90.

Voormelde rechtspraak betreffende goederen met een marktwaarde is dan ook gevormd in gevallen, waarin sprake was van niet-nakoming of van schadetoebrenging door een ongeluk. In dat licht is deze rechtspraak begrijpelijk. Immers op de dag dat de levering van zodanig goed uiterlijk diende te geschieden, behoorde de verkrijger het te leveren goed in zijn vermogen te krijgen. Op dat tijdstip zou zijn vermogenstoestand in dier voege zijn gewijzigd, dat hij de koopprijs mist doch het goed met de waarde van die dag bezit. Heeft hij het goed niet verkregen dan heeft hij een verlies geleden overeenkomende met het verschil, verondersteld dat het positief te zijnen gunste luidt.

Niet relevant is bij deze berekeningsmethode, wat de crediteur met de goederen zou hebben gedaan of wat hij te dien aanzien reeds was overeengekomen. Daarin is hij vrij; dat betreft zijn vernuft. Een latere dag komt bij deze wijze van schadeberekening dan ook niet in aanmerking, afgezien van te dien aanzien bestaande usances of wellicht gemaakte bedingen (vgl. Bakkers, “Rechtsgewoonten betreffende de Handelskoop” 1961, no. 1206, p. 257 e.v.). Terecht overwoog het Hof in de bestreden r.o. 14 dat “niet behoort te worden aangegaan welke voordelen de gelaedeerde bij achterwege blijven van de wanprestatie zou hebben kunnen genieten”, wanneer daarbij niet uitgegaan wordt – zoals in deze overweging – van een objectief bepaald tijdstip.

Voor een dekkingskoop, die nu eenmaal niet altijd dadelijk kan worden gerealiseerd, wordt wel uitzondering gemaakt (vgl. art. 7.1.7.2 N.B.W.), mits deze binnen redelijke termijn – waarbij uiteraard het ogenblik van ontdekken van belang is; vgl. ook art. 7.1.3.5 N.B.W. – en op redelijke voorwaarden tot stand is gekomen. Het betreft in casu niet een koop-verkoop in de handel, doch een verkoop aan de landbouwer die het goed wil uitzetten op zijn land. Het gaan om de bepaling van de door hem door de wanprestatie gederfde winst.

In casu is naar mijn mening “het moment van de wanprestatie” de dag (omstreeks 8 april 1971), waarop de ondeugdelijke pootaardappelen werden geleverd. Blijkens de stukken hebben partijen kennelijk ook zo gedacht. Zoals het Hof (r.o. 13) weergeeft, werd niet gesproken over “moment van de wanprestatie” doch over “met als peildatum het ontdekken van de ondeugdelijkheid van de levering”: mei/juni 1971. Dat is iets anders en het spreekt geenszins van zelf dat deze data zouden mogen worden vereenzelvigd. Onder omstandigheden kan dit wellicht zo zijn. Dat het Hof dit in casu zou hebben moeten aannemen, behoort niet tot de klachten, die aan Uw Raad zijn voorgelegd. In zoverre sluit het onderdeel derhalve niet aan op het bestreden arrest noch op de door partijen in de feitelijke instanties geponeerde stellingen.

Het valt m.i. ook niet goed in te zien dat de naar de abstracte methode te berekenen schade eerst op de dag van ontdekking of wellicht vaststelling van de wanprestatie geleden zou zijn. Als men uitgaat van een dekkingskoop ligt dit anders. Doch dat is in casu niet de inzet. De ontdekking van de ondeugdelijke levering doet de schade niet ontstaan, doch brengt slechts het feit dat ze geleden is en dat wellicht nog verdere schade zal worden geleden, aan het licht. Dit noodzakelijke tijdsverloop kan wel twijfel wekken aan het realiteitskarakter van het toepassen van zodanige schadeberekening als in ieder geval geleden schade op een geval als het onderhavige. Is de geleden schade in feite hoger, dan staat de abstracte berekening evenwel niet in de weg aan zodanig vordering, mits op deze basis opgezet. Ik moge hierbij nog verder verwijzen naar de noot van Zonderland N.J. 1972 no. 487 (p. 1368); Hofmann – Drion – Wiersma (1959), p. 138; Royer, R.M.Th. 1969, p. 52 e.v.; Bloembergen, Prf. Utrecht 1965, 36 onder b en c, no. 37. Zulke schade zal dan moeten worden aangetoond.

Een tweede moeilijkheid levert in de tekst van het onderdeel nog op in de omschrijving van hetgeen vergeleken moet worden: “…. het verschil tussen de marktwaarde van de aan hem geleverde aardappelen op het moment van de wanprestatie (nihil) en de marktwaarde die de aardappelen toen gehad zouden hebben indien geen wanprestatie was gepleegd ..…”. Met de geleverde aardappelen zijn uiteraard de als pootaardappels geleverde aardappelen bedoeld, die deze hoedanigheid achteraf bleken te missen. Deze marktwaarde (naar het tijdstip waarop de wanprestatie werd ontdekt: restwaarde) moet dus volgens de klacht worden vergeleken met de marktwaarde die de aardappelen zonder wanprestatie zou hebben gehad. Mede blijkens de toelichting bij pleidooi worden met “de aardappelen” niet bedoeld de eerder genoemde geleverde aardappelen. Zou dit wel zo zijn, dan betreft het onderdeel een stelling die niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen. In deze vorm zou overigens de onderhavige vraagstelling hebben kunnen luiden, indien hier een verkoop in één van de tussenschakels van de aardappelhandel aan de orde was geweest. Voor de abstracte berekening van de gemiste winst zou dan echter de vergelijking met de inkoopprijs van de pootaardappelen hebben moeten geschieden en niet met de concrete marktwaarde van deze laatste. Deze waarde kan van belang zijn als in mindering op de berekende schade te brengen post, voor zover van de wederpartij in het kader van schadebeperking redelijkerwijs gevergd kon worden dat hij deze realiseerde. Hierin schuilt een belangrijk verschil met het geval van niet-nakoming. Op de dag van de wanprestatie hadden de geleverde aardappelen nog een marktwaarde als consumptie- aardappels, welke waarde eerst door het poten verloren ging.

Het gaat dus hier om de aardappelen die van der Weijgert na het poten van de geleverde aardappelen als opbrengst van het land in september 1971 mocht verwachten. Deze oogst mist hij door de wanprestatie van [verweerder] en de vraag is derhalve of de in het middel voorgestelde abstracte schadeberekening naar de daarin aangegeven of bedoelde peildatum in casu de enig juiste zou zijn of wellicht beter: een bedrag oplevert dat in ieder geval gevorderd mag worden.

Op de dag van de wanprestatie (omstreeks 8 april 1971) kan zodanige vermogensschade inderdaad als reeds geleden aangemerkt worden, ook al speelt daarbij een rol dat [eiser] als landbouwer had gekocht en niet als tussenhandelaar, nu - naar tussen partijen blijkens de stukken van het geding vaststaat - de oogst bij voorbaat kon worden verkocht, zelfs voordat de aardappels gepoot waren.

Ook hier zou overigens de vergelijking niet met de marktwaarde van de geleverde aardappelen op de dag van de levering moeten geschieden, zoals in het middel wordt gesteld, doch met de concrete inkoopprijs van deze. Het waardeverlies – het middel stelt de marktwaarde op nihil – vond eerst plaats door het poten, zodat hierin een aanwijzing verscholen ligt dat in het middel met de dag van de wanprestatie de dag van de ontdekking zou zijn bedoeld. Zouden de geleverde aardappelen nog enige waarde gehad hebben, dan zou – zoals reeds gezegd – dit in casu slechts van belang hebben kunnen zijn voor zover van [eiser] in het kader van schadebeperking redelijkerwijs had kunnen worden gevergd dat hij deze realiseerde. Hier uit zich een verschil met het geval van niet- nakoming.

Uiteraard zou voor de bepaling van de gederfde winst op de geldende marktprijs voor de komende oogst voorts de bespaarde kosten in mindering moeten worden gebracht. In zoverre schuilt in de abstracte berekening weer een meer concreet element. De abstracte berekening is niet irreëel.

Van de dag van de wanprestatie zijn partijen echter – zoals reeds opgemerkt – in de feitelijke instanties niet uitgegaan. Zij verschilden van mening of beslissend zou zijn als peildatum mei/juni 1971, toen de aardappelen hadden moeten opkomen en de ondeugdelijkheid der levering zou zijn ontdekt, dan wel september 1971, als er geoogst zou worden en in welke maand [eiser] de aardappelen placht te verkopen. Deze beide data behoren tot de cyclus, die het gewas bij een normale ontwikkeling tot de oogst zou hebben doorgemaakt. Zo ontspon de strijd van partijen met het oog op de in aanmerking te nemen marktprijs zich over de al dan niet relevantie van twee tijdstippen, die naar hun aard bij het mislopen van een verkoop als de onderhavige alleen bij de concrete schadeberekening van belang konden zijn.

Immers vanaf het voornemen aardappels te gaan verbouwen kon [eiser] de te verwachten oogst reeds verkopen en bestond reeds voor die toekomstige aardappelen een marktprijs. Deze marktprijs is aan schommelingen onderhevig. De landbouwer is vrij te verkopen en aldus deze sluimerende waarde te gelden te maken, wanneer hij wil. Deze waarde behoort tot zijn vermogen. De leverancier van pootaardappelen raakt dit een en ander in beginsel niet. Wanpresteert deze laatste – zoals in casu: door ondeugdelijke levering -, dan kan gesteld worden dat hij op de dag van de levering schade in dit vermogen heeft aangebracht, namelijk het gemis van de in de dan bestaande sluierende waarde opgesloten hogere waarde dan de door de geleverde aardappelen te betalen koopprijs, die zich op het ogenblik van de levering in het vermogen van de landbouwer had moeten voegen. Mogelijke restwaarde van de ondeugdelijke waar moge ik thans laten rusten, evenals andere punten die naar mijn inzien tot het kader van de schadebeperking behoren. De latere ontdekking van de ondeugdelijkheid van de levering brengt deze schade niet teweeg noch wijzigt ze deze schade. Ze maakt evenmin aannemelijk dat de dan bestaande marktwaarde, afgezien van het reële gebeuren, steeds althans primair beslissend zou moeten zijn, behalve indien – anders dan in casu – dekkingskoop gebruikelijk of aan de orde zou zijn. Schade in verband met ontdekking op dat latere tijdstip wordt ook in abstracto eerst aannemelijk, indien een voorgenomen koop op dat tijdstip door de ontdekking afgesprongen zou zijn. Dan is het echter concrete schade. Berekening naar dat tijdstip zonder zodanige bijzonderheid of algemene usances of bedingen – waarvan niets gesteld of gebleken is – zou mij te abstract en te weinig wortelend in de realiteit van het geval voorkomen.

Analogie met art. 472 K. is nog ingeroepen. Dat artikel gaat uit van de marktwaarde op de dag dat het goed ter plaatse van bestemming had moeten worden afgeleverd. Zou dit in casu niet juist een argument voor september 1971 opleveren als de maand, waarin de aardappels hadden moeten worden geoogst en ter beschikking zouden zijn gekomen? Of wellicht voor 8 april 1971, omstreeks welke datum de litigieuze levering plaats vond, als men het accent meer op de pootaardappelen als zodanig legt? Voor de tussenfase mei/juni 1971 tussen het poten en oogsten levert dit artikel naar mijn gevoelen in eider geval geen motief op, ook niet als men die tijdsaanduiding voor het ogenblik van ontdekking aanvaardt.

Het onderdeel mist m.i. derhalve doel.

In het derde onderdeel wordt gesproken over door [eiser] geleden schade, zonder dat gezegd wordt welke schade wordt bedoeld, met name naar welk tijdstip berekend. Indien gezien wou worden op het tijdstip mei/juni 1971 als voorkeur boven september 1971, is niet zonder meer duidelijk dat de naar dat tijdstip berekende schade “de geleden schade” zou zijn en als uitgangspunt zou mogen worden genomen. Ik meen dat de klacht reeds hierop zal afstuiten.

Ook ten aanzien van het vierde onderdeel is niet duidelijk waarom de aldaar verdedigde theorie in tegenstelling tot het feitelijk oordeel van het Hof tot schadeberekening naar de in mei/juni 1971 geldende marktprijzen zou moeten leiden. In het onderdeel zit verscholen dat abstracte schadeberekening de voorkeur zou hebben verdiend; de klacht heeft in zoverre bij onderdeel 2 beantwoording gevonden. In de concrete begroting van de schade – die hier thans aan de orde is – kan de gewoonte van [eiser] zeker een rol spelen. Het Hof achtte niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] eerder zou hebben verkocht (r.o. 16 e.v.). Het slot van het onderdeel houdt m.i een petitio principii in.

Hiermede is tevens het vijfde onderdeel beantwoord en ongegrond bevonden. Dat de marktprijzen en de fluctuaties daarvan het verkoopgedrag beïnvloeden, heeft slechts relatieve waarde, nu deze fluctuaties in de regel niet met zekerheid voorspelbaar plegen te zijn. Overigens kunnen feitelijke vaststellingen in cassatie niet bestreden worden met een beroep op andere feiten of omstandigheden.

Middel III is gericht tegen r.o. 29 van het arrest. Het Hof overweegt daar dat de gederfde winst derhalve in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 18.832,48, waarbij als prijs per kg. wordt aangenomen ƒ 0,085. Met dit “derhalve” wijst het Hof naar het eerder overwogene terug, met name naar het mij voorkomt naar de omschrijving van de tussen partijen hangende geschilpunten in de r.o. 10-12. Daar immers bevinden zich de cijfermatige gegevens waarop het Hof in de bestreden r.o. 29 ingaat. Men mag aldus aannemen dat de daar vermelde gegevens de grondslag van de beslissingen in deze rechtsoverweging hebben uitgemaakt. Het blijft dan dat naar het oordeel van het Hof der partijen geschil zich bewoog over de vraag of de prijzen van mei/juni 1971 dienden te worden aangehouden dan wel die van september 1971, deze laatste gesteld op omstreeks 7½ cent per kg. veldsgewas (p. 2, achtste “dat” c.v.a.) en bij dupliek (p. 3, laatste alinea) gesteld op 8 cent per kg. De bestrijding van [eiser] richtte zich niet tegen deze prijzen.

Deze prijzen zijn ook nog op andere plaatsen dan door het Hof aangegeven, genoemd. Onder meer onder 28 in de c.v.a. na enquête, waarin [verweerder] doet zeggen “dat de gemiddelde prijs op 8½ cent per kg. gesteld moet worden, gelet op stuk F, waarop 1 cent opschepkosten etc. afgetrokken moet worden, zodat 7½ cent overblijft”. Stuk F vermeldt inderdaad, als in het middel aangevoerd: “Noteringen ..… af bedrijf”. Omtrent de betekenis van deze wending in dit verband is evenwel door geen van partijen iets aangevoerd. Wel heeft [verweerder] bij mem. v. gr., p. 3 onderaan zijn voormelde stelling nog eens herhaald en dit wederom bij pleidooi (pleitnota Hof p. 2), zij het in dier voege: “Uit de stukken staat vast, dat deze prijs in april/mei van dat jaar hoog was n.l. 12 tot 17 cent en daarna gezakt is tot 7 à 10 cent”.

Tegen deze achtergrond is voor wat betreft de klacht in onderdeel 1, duidelijk dat het Hof (zie ook r.o. 1 van het eindarrest d.d. 9-12-1975), de term “in redelijkheid” bij de vaststelling van de gederfde opbrengst bezigende, aangeeft zelf taxerend op te treden en wel blijkens het daaraan voorafgaande “derhalve” onder meer op basis van de hem door partijen verschafte cijfers, weergegeven in r.o. 10-12. Dit stond het Hof als feitenrechter vrij. Mede gelet op hetgeen als voormeld uit de stukken blijkt, is het aannemen van een prijs van 8½ cent per kg. voldoende inzichtelijk voor partijen, tegenover wier stellingen de motiveringsplicht uitsluitend bestaat.

Voor wat betreft de klacht in onderdeel 2, verdient aantekening dat vermindering voor “opscheppen en vracht” met ƒ 0,0095 (in plaats van met 1 cent) overeenkomt met het te dien aanzien door [eiser] verschafte cijfer (r.o. 10 en 11). [verweerder] heeft de toepassing van deze vermindering ook in appel uitdrukkelijk gehandhaafd. Het beroep op de hier eerder genoemde productie F en op de daarin voorkomende zinsnede “Noteringen ..… af bedrijf” stuit af op de omstandigheid dat niet blijkt dat het Hof bij zijn arrest van deze productie is uitgegaan, terwijl voorts niet blijkt dat op deze zinsnede als van belang voor deze prijs – in de zin als thans in het onderdeel verdedigd – eerder beroep is gedaan tegenover de stellingen van [verweerder]. Zoals gezegd, het Hof nam in de eerste plaats de in de stellingen van partijen verschafte gegevens (r.o. 10-12) ten grondslag. Vgl. ook r.o. 1 van het eindarrest.

Het middel komt mij derhalve in zijn beide onderdelen ongegrond voor.

Ten aanzien van middel IV zij vooropgesteld dat het Hof van het in r.o. 43 bedoelde bewijsaanbod op p. 10 van de mem. v. gr. niet duidelijk heeft geacht of dit ook betrekking zou hebben op de post “bewerkingskosten” ad ƒ 3.300,--, welke post mede op p. 5 van de grosse van het vonnis van de Rechtbank wordt vermeld, naar welke plaats de mem. v. gr. bij dit bewijsaanbod verwijst. Voor zover dit het geval zou zijn, passeert het Hof dit aanbod als te vaag en niet om de reden in de aanhef van het middel weergegeven.

Nu het Hof in r.p. 42 als kostenpost in deze ƒ 3.300,-- niet aanvaardde de door [eiser] zelf verrichte werkzaamheden, omdat niet gesteld of gebleken is dat hij door het verrichten van deze werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd, is het ook niet aannemelijk dat het verwerpen van genoemd bewijsaanbod in r.o. 43 mede met het oog op dit onderdeel van de kostenpost geschiedde. Veeleer gaat het hier om de afronding van de in r.o. 42 nog niet geheel sluitende motivering van de verwerping van de voorts in rekening gebrachte “bewerkingskosten zoals wieden, dorsen, laden, kanten plukken, schoonhouden en transport”. Deze motivering hield immers in “dat [eiser] voor vrijwel (ik cursiveer, t. K.) van elk van die werkzaamheden reeds facturen heeft overgelegd en posten in rekening gebracht ..…”.

In zoverre gaat het middel derhalve van een verkeerde lezing van het arrest uit. Door de aanhaling van r.o. 43 in het middel is niet aannemelijk de lezing, dat het middel met de term “aangeboden bewijs” zou verwijzen naar het algemene bewijsaanbod met subsidiair verzoek de eed te mogen afleggen dat de gestelde schade juist is op p. 11 van de mem. v. gr., welk bewijsaanbod dan niet aan de orde zou zijn gekomen door de in r.o. 42 genomen beslissing.

Uw Raad zal mitsdien niet aan een beoordeling van de materiële inhoud van de klacht kunnen toekomen. Ik moge daarom te dien aanzien met een enkele aantekening volstaan.

Het middel zoekt aansluiting bij de navolgende arresten van Uw Raad: H.R. 16 juni 1961, N.J. 1961 no. 444 (L. E. H. R.); H.R. 19 december 1975, N.J. 1976 no. 280 (G.J.S.), waarbij te voegen H.R. 2 april 1976, N.J. 1976 no. 532 (A.R.B.) en mijn conclusie p. 1584. Vgl. Bloembergen, “Schadevergoeding bij onrechtmatige daad”, Pfr. Utrecht 1965, 46 e.v., 78 e.v.; Drion c.s., “Onrechtmatige Daad”, II, no. 80.

Het beroep op deze rechtspraak heeft in het onderhavige geval iets neteligs, zij het niet in zoverre dat ik het met de steller van het middel eens kan zijn, dat voor zover de arbeid van [eiser] in de berekening van het door de schadebeperkende bonenteelt te behalen voordeel een rol behoort te spelen, deze arbeid behoort te worden gewaardeerd op gelijke basis als indien deze arbeid door personeel was verricht. In zoverre immers dient de opbrengst aan die overigens onbeloonde arbeid van [eiser] te worden toegerekend en kan niet worden gesproken van een opbrengst die aldus de schade van [eiser] vermindert.

De neteligheid schuilt hierin dat het bij voormelde arresten telkens om een onrechtmatige daad ging, waarna de schade lijdende partij in eigen beheer tot herstel of tot het verrichten van anders achterwege gebleven werkzaamheden overging. Deze laatste werd derhalve in deze gevallen door de onrechtmatige daad van een ander tot het verrichten van arbeid genoopt, die ze anders niet had behoeven te verrichten. In casu kan deze beoordeling evenwel anders liggen, omdat door de wanprestatie van [verweerder] tevens de ruimte voor de vervangende teelt bonen werd geschapen en derhalve redelijkerwijs slechts dan van op de opbrengst van de vervangende bonenteelt drukkende kosten van de arbeid van [eiser] zelf die ook [verweerder] aangaan, zou kunnen worden gesproken, voor zover diens ten aanzien van de aardappelteelt bespaarde arbeid niet tot mindering van de schadeloosstelling op basis van de verwachte opbrengst van de aardappeloogst zou hebben gestrekt – hetgeen voor de hand ligt, omdat in deze opbrengst de vergoeding van de door hem door de wanprestatie gemiste beloning schuilt – en de voor de bonenteelt ingezette arbeid deze aanwijsbaar overtreft. Dit punt betreft aldus niet enkel de kwestie, wat krachtens de plicht tot redelijke beperking van de schade van [eiser] kon worden verlangd, waarover Köster, H.N.J.V 1959, p. 246 en 247; Bloembergen, Prf. Utrecht 1965, no. 277; Drion c.s., “Onrechtmatige Daad” II, no. 42. In de mem. v. antw. in het incidentele appel, p. 3 is – meen ik – hierop beroep gedaan in de stelling dat “deze eigen arbeid nu eenmaal verdisconteerd wordt in de schadevergoeding”.

De geponeerde stelling – met name aan het slot van het middel – gaat derhalve in zijn algemeenheid te ver.

Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot verwerking van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie ([eiser]) in de kosten op dit beroep aan zijde van verweerder ([verweerder]) gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,