Hof Den Haag, 15-11-2016, nr. 200.070.122/01

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.070.122/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 313537 / HA ZA 08-1989

inzake

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[appellant] ,

wonende te Kandel (Duitsland),

appellant in het principale appel,

geëntimeerde in het incidentele appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. H.F.P. van Gastel te Veldhoven,

tegen

gevestigd te Venlo

geïntimeerde in het principale appel,

appellante in het incidentele appel,

hierna te noemen: WPL,

advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren.

Bij tussenarrest van 10 april 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:1316) heeft het hof WPL in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat de door haar aan [appellant] geleverde planten niet de overeengekomen biologische kwaliteit bezaten. Op 15 juni 2012 is [appellant] in staat van faillissement verklaard door het Ambtsgericht Landau in der Pfalz, met benoeming van mr. R.A. Haspel tot curator. De procedure (in conventie) is hierdoor van rechtswege geschorst. De curator heeft de in geding zijnde vordering in conventie van WPL op Kugelman betwist. WPL heeft bij exploot van 25 september 2013 mr. Haspel q.q. opgeroepen de zaak over te nemen. De curator heeft vervolgens bij akte van 3 december 2013 laten weten de procedure zowel in conventie als in reconventie te willen voortzetten. WPL heeft vervolgens zeven getuigen voorgebracht die op 20 februari 2014, 1 september 2014 en 28 november 2014 zijn gehoord. Op 28 november 2014, 9 maart 2015, 3 september 2015 en 17 december 2015 heeft Kugelman in het tegengetuigenverhoor zes getuigen doen horen. WPL heeft hierna een memorie na enquête, met producties, genomen. Bij akte tot depot heeft zij de originele brief van Skal van 19 februari 2007, met bijbehorende notitie (productie 44 en 45 bij memorie na enquête) gedeponeerd. [appellant] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen, eveneens met producties.

Op 15 september 2016 hebben partijen hun zaak door hun respectievelijke advocaten doen bepleiten. Beiden aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd.

Het hof blijft bij hetgeen hij in zijn tussenarrest van 10 april 2012 heeft overwogen en beslist.

Het gaat in deze procedure kort gezegd om het volgende.

[appellant] heeft bij WPL biologische planten besteld. Na levering is bij [appellant] twijfel ontstaan over de biologische kwaliteit van de aan hem geleverde planten. [appellant] heeft toen – zoals is voorgeschreven in artikel 9 van bijlage III van EG-verordening nr. 2092/91 (verder: de Vo.) – de Duitse controle-instantie Abcert geïnformeerd, die in zo'n geval kan verlangen dat het product niet met de aanduidingen betreffende de biologische productiemethode in de handel wordt gebracht, totdat de van de marktdeelnemer of uit andere bronnen ontvangen informatie haar ervan heeft overtuigd dat de twijfel is weggenomen. Aangezien de twijfel van [appellant] door bevindingen van Abcert is bevestigd (bij monsterneming van venkelplanten zijn door Abcert groene schilfers aangetroffen die duiden op het gebruik van groene gecoate zaadgoedpillen en voorts zijn bij analyse van diverse planten residuen van niet toegestane stoffen aangetroffen) heeft het hof geoordeeld dat [appellant] voorshands heeft bewezen dat de door WPL geleverde planten niet de overeengekomen biologische kwaliteit bezaten. Dit klemde te meer, zo overwoog het hof, omdat – kort gezegd – de Nederlandse controle instantie Skal in juni 2007 maatregelen jegens WPL (sluiting van een afdeling en het onder verzwaard toezicht stellen van twee andere afdelingen) heeft genomen.

Met betrekking tot de vraag wat [appellant] mocht verwachten, heeft het hof geoordeeld dat de door WPL aan hem in de periode van november 2006 tot mei 2007 geleverde biologische planten waren gekweekt volgende de biologische productiemethode zoals deze beschreven is in de Vo. Dit betekent, zo volgt uit artikel 6 van de Vo., dat de planten zijn gekweekt uit biologische zaden en niet zijn behandeld met andere dan toegelaten gewasbeschermingsmiddelen, meststoffen en bodemverbeteringsmiddelen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is dus niet de aanwezigheid of de hoogte van mogelijke residuen doorslaggevend, maar het productieproces.

WPL heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht achtereenvolgende de volgende getuigen doen horen:

 [certificeerder Skal] (verder: [certificeerder Skal] );

 [keurmeester] , keurmeester Nakt (verder: [keurmeester] );

 [schade expert] , agrarisch schade expert (verder: [schade expert] );

 [directeur WPL] , directeur WPL (verder: [directeur WPL] );

 [teeltmanager WPL] , teeltmanager WPL (verder: [teeltmanager WPL] );

 [verkoopleider WPL] , verkoopleider WPL (verder [verkoopleider WPL] );

 [bedrijfsleider WPL] , bedrijfsleider/procesmanager WPL (verder: [bedrijfsleider WPL] ).

In contra-enquête heeft [appellant] vervolgens de volgende getuigen doen horen:

 [adjunct-directeur WPL] , voormalig adjunct-directeur WPL, in deze procedure adviseur van [appellant] (verder: [adjunct-directeur WPL] );

 (opnieuw) [directeur WPL] ;

 zichzelf;

 [voormalig medewerker WPL] voormalig medewerker WPL (verder: [voormalig medewerker WPL] );

 (opnieuw) [certificeerder Skal] ; en

 [certificeerder Abcert] , certificeerder Abcert (verder: [certificeerder Abcert] ).

De verklaringen betroffen – voor zover van belang – drie onderwerpen, die het hof achtereenvolgens zal behandelen. Eerst zal het hof echter ingaan op de proceshouding van WPL.

Strijd met de goede procesorde.

WPL heeft bij memorie na enquête 29 aanvullende producties overgelegd. [appellant] heeft hiertegen protest aangetekend. [appellant] wijst erop dat de (meeste) producties al jaren oud zijn en dus eerder hadden kunnen worden overgelegd en dat vele van die producties vragen oproepen die hij graag aan de getuigen (met name [certificeerder Skal] en [certificeerder Abcert] ) had willen voorleggen. Als voorbeeld noemt [appellant] de producties 45 tot en met 47 waaruit volgens WPL de goedkeuring voor het gebruik van NCB-zaad (niet chemisch behandeld zaad) in plaats van biologisch zaad voor de venkelplantjes van [appellant] zou moeten blijken. Over deze producties zou [appellant] vragen hebben willen stellen aan [certificeerder Skal] en [bedrijfsleider WPL] . [appellant] verzoekt daarom deze producties buiten beschouwing te laten.

Het hof is van oordeel dat het eerst bij memorie na enquête overleggen van documenten die in de procedure van wezenlijk belang zijn in strijd is met de goede procesorde. Dat het hier om documenten gaat die van wezenlijk belang zijn, moet voor WPL van meet af aan duidelijk zijn geweest. WPL wist immers als geen ander in deze procedure dat i) gebruik van NCB-zaad (niet chemisch behandeld zaad) voor de productie van biologische planten alleen onder bepaalde omstandigheden en met toestemming van Skal is toegestaan; ii) de aan [appellant] geleverde biologische planten zijn gekweekt met NCB-zaad en iii) (een deel van) de in de planten van [appellant] aangetroffen residuen voortkomt uit het gebruik van NCB-zaad. Onder deze omstandigheden had van WPL mogen worden verwacht dat zij direct nadat zij was toegelaten tot tegenbewijs, de documenten waaruit de toestemming voor het gebruik van NCB-zaad zou blijken zou hebben overgelegd en aldus [appellant] (en het hof) in staat zou hebben gesteld desgewenst hierover vragen te stellen aan de getuigen. Dit betekent dat het hof de bij memorie na enquête overgelegde producties 45 tot en met 47 buiten beschouwing zal laten.

Een en ander klemt te meer, omdat de proceshouding van WPL in deze procedure ook overigens te wensen overlaat. WPL heeft niet voldaan aan de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Het hof memoreert hier dat de rechtbank reeds bij tussenvonnis van 15 juli 2009 WPL heeft opgedragen [appellant] alle feitelijke gegevens over herkomst, bewerking en kwaliteitscontroles en -waarborgen te verschaffen, alsmede alle concrete bevindingen van Skal. WPL heeft vervolgens haar correspondentie met Skal over de kwestie [appellant] overgelegd, maar heeft – zonder daarvan melding te maken – een drietal brieven achtergehouden. Van het bestaan van deze brieven is [appellant] (en het hof) eerst op de hoogte geraakt door het tweede getuigenverhoor van [certificeerder Skal] , die zich op verzoek van [appellant] , opnieuw had verdiept in deze kwestie. Bedoelde brieven heeft WPL uiteindelijk – op verzoek van de raadsheer-commissaris – alsnog overgelegd als producties 62 tot en met 65 bij memorie van antwoord. Deze producties zal het hof wel bij zijn beoordeling betrekken.

Gebruik van NCB-zaad

Ingevolge artikel 6, lid 1 aanhef en onder c Vo houdt de biologische productiemethode in dat voor de productie van biologische planten alleen zaad mag worden gebruikt dat is geproduceerd volgens de in het tweede lid omschreven productiemethode. Bij wijze van overgangsmaatregel – zo volgt uit het derde lid van genoemd artikel – kan, wanneer de gebruiker kan aantonen dat hij op de communautaire markt geen teeltmateriaal heeft kunnen aanschaffen dat is geproduceerd volgens de in het tweede lid bedoelde productiemethode, met goedkeuring van de bevoegde autoriteit van de Lidstaat, zaad worden gebruikt dat niet chemisch behandeld is, zogenoemd NCB-zaad.

Blijkens de opdrachtbevestigingen heeft [appellant] biologische planten besteld ("Bioplanzen", Bioanbau"). Vaststaat dat [appellant] geen planten van biologisch zaad geleverd heeft gekregen. Met betrekking tot het gebruikte zaad heeft de teeltmanager van WPL, de heer [teeltmanager WPL] immers verklaard: "Wij hebben NCB-zaad gebruikt voor de planten van [appellant] . NCB staat voor niet chemisch behandeld zaad". Ook [directeur WPL] heeft verklaard dat NCB-zaad is gebruikt. Hij verklaarde onder meer: "Wij moesten eerst toestemming vragen aan Skal om NCB-zaad te gebruiken. Als die toestemming er was dan werd het NCB-zaad besteld en gezaaid. (…) Wij hebben meer dan 3 miljoen NCB pillen, biologische pillen van de knolvenkel besteld.(…) Mr. Tacx houdt mij productie 34 voor. Daarop is vermeld Orion 1.2 miljoen stuks en lotnummer 331552. Dit zaad is gebruikt voor [appellant] . Wij hebben een certificaat om dit NCB-zaad te gebruiken in de bio teelt. (…) [naam] en [appellant] hebben van deze partij zaden planten gekregen. (…) Wij hebben een certificaat voort alle leveranties aan [appellant] met het gebruik van NCB-zaden."

Met betrekking tot de vraag of het gebruik van NCB-zaad voor biologische teelt is toegestaan, is gelet op het bepaalde in artikel 6, lid 3 van belang of de bevoegde autoriteit daarvoor toestemming heeft gegeven. Dat dat het geval is, heeft WPL in deze procedure niet overtuigend aangetoond, althans het aangenomen bewijsvermoeden is niet ontzenuwd. Weliswaar hebben de diverse getuigen verklaard dat er een ontheffing is verleend, maar daar staat tegenover dat [certificeerder Skal] , die als certificeerder van Skal bij de kwestie [appellant] betrokken is geweest, bij haar tweede getuigenverhoor heeft verklaard: "De vraag of NCB-zaad gebruikt mag worden, moet anders beantwoord worden voor opkweek die bestemd is voor een bedrijf in Nederland dan voor een bedrijf in het buitenland. In Nederland is de procedure als volgt: je bent verplicht biologisch zaad te gebruiken, tenzij er geen biologisch zaad beschikbaar is. In dat geval kan ontheffing gevraagd worden aan Skal. Skal zal kijken op basis van hun database of er ontheffing geregeld kan worden. Het kan zijn dat het ontheffingensysteem in Duitsland anders is dan in Nederland. De buitenlandse klant is zelf verantwoordelijk voor het aanvragen van ontheffing. Hoe de buitenlandse klant moet weten dat gebruik wordt gemaakt van NCB-zaad weet ik niet. Wij zullen bij Nederlandse telers altijd vragen wat voor type zaad gebruikt is. Het kan zijn dat het in Duitsland hetzelfde is. In dat geval zal de teler vragen wat voor soort zaad gebruikt is. Er geldt geen mededelingsplicht bij gebruik van NCB-zaad aan een buitenlandse afnemer. Er zijn in het voorjaar van 2007 verschillende aanvragen voor venkelzaad afgekeurd. In dat geval moet het bedrijf biologisch zaad gebruiken als (de) teelt voor een Nederlandse teler is. (…) Het kan zijn dat vanwege het prijsverschil of op verzoek van [appellant] voor NCB-zaad is gekozen, hoewel in 2007 biologisch zaad voorhanden was." Uit deze verklaring leidt het hof af dat niet aannemelijk is dat Skal een vergunning voor gebruik van de opkweek van de biologische planten van [appellant] heeft verleend: in het voorjaar van 2007 was kennelijk biologisch zaad voorhanden, hetgeen aan het verlenen van een vergunning in de weg staat. [certificeerder Skal] verklaarde dan ook dat om die reden in het voorjaar van 2007 verschillende aanvragen voor het gebruik van NCB-venkelzaad zijn afgewezen.

Het hof neemt als vaststaand aan dat (ook) Abcert geen ontheffing voor het gebruik van NCB-zaad voor de planten van [appellant] heeft verleend. [certificeerder Abcert] verklaarde immers: "In Duitsland is het gebruik van NCB-zaad op dezelfde wijze geregeld als in Nederland. Als een product in Nederland is geproduceerd dan gelden de Nederlandse regels. De Duitse regels zijn in het geval van [appellant] dus niet van toepassing. Degene die het zaadgoed gebruikt heeft de vergunning nodig. WPL had het zaadgoed nodig om de jonge planten te kunnen produceren. WPL had de vergunning moeten regelen. [appellant] koopt bio planten."

Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 6 Vo. moet worden aangenomen dat Skal (en niet Abcert) in deze de bevoegde autoriteit is, daar WPL gebruik heeft gemaakt van NCB-zaad voor planten die zij onder de noemer biologisch aan [appellant] heeft verkocht. Ook WPL ging hiervan kennelijk uit: WPL heeft zich in deze procedure immers steeds op het standpunt gesteld dat zij ontheffing had van Skal. In het kader van het leveren van tegenbewijs kan van WPL op dit punt daarom worden verwacht dat zij zou aantonen dat zij over de benodigde ontheffingen beschikte, te meer daar zij zich consequent op het standpunt heeft gesteld dat dit het geval was en hiervan zelfs bewijs heeft aangeboden (akte uitlaten producties van 30 augustus 2011 onder 4). WPL heeft dit echter niet genoegzaam aangetoond. Dit betekent dat zij het bewijsvermoeden dat de aan [appellant] geleverde plantjes niet de gewenste biologische kwaliteit bezaten op dit punt niet heeft weten te ontkrachten.

Ten overvloede merkt het hof op, dat ook wanneer hij acht zou slaan op de bij memorie na enquête door WPL overgelegde producties, dit zijn oordeel niet zou wijzigen en wel om de volgende redenen.

Bij memorie na enquête heeft WPL aangevoerd dat in opdracht van het Ministerie van Landbouw in november 2006 een advies ("Biologisch uitgangsmateriaal voor 2007 – het opstellen van criteria voor en vullen van de nationale annex 2007") is uitgebracht voor het gebruik van biologisch uitgangsmateriaal in 2007. Uit dat advies blijkt dat in 2007 voor venkel in de bedekte teelt (teelt in kassen) alleen biologisch zaad is toegestaan. Voor venkel in onbedekte teelt (teelt in de open lucht) gold categorie 2, hetgeen betekent dat gangbaar uitgangsmateriaal was toegestaan, aldus WPL. Delen van dat advies heeft WPL overgelegd als productie 39 bij memorie na enquête.

Het hof overweegt dat, daargelaten dat WPL de status van het advies niet voldoende heeft toegelicht, geldt dat het hof uit de overgelegde delen niet kan opmaken dat WPL het gelijk aan haar zijde heeft als zij stelt dat er een verschil was tussen bedekte en onbedekte teelt van knolvenkel in die zin dat voor bedekte teelt alleen biologisch zaad was toegestaan, maar voor onbedekte teelt ook gangbaar zaad. Wel begrijpt het hof uit pag. 22 van dat advies dat venkel (open teelt) is gehandhaafd in categorie 2, en dat categorie 2 impliceert dat een ontheffingsaanvraag nodig is indien gangbaar uitgangsmateriaal wordt gebruikt. Categorie 1 houdt kennelijk in: geen ontheffing mogelijk, en categorie 3: algehele derogatie (pag. 29). Daar sprake is van categorie 2 voor venkel blijft dus de vraag of die ontheffing is verleend.

WPL stelt in haar memorie na enquête dat zij die ontheffing had, waarbij zij erop heeft gewezen dat [certificeerder Skal] zich moet hebben vergist toen zij verklaarde dat in voorjaar 2007 diverse aanvragen voor venkelzaad zijn afgekeurd. Weliswaar heeft Skal bij brief van 19 februari 2007 een aanvraag van WPL van diezelfde datum voor het gebruik van NCB-zaad voor venkel (knol), ras Orion, 250.000 stuks afgewezen (prod. 44 bij memorie na enquête), maar deze afwijzing berustte op een vergissing. Na ontvangst van deze brief heeft [bedrijfsleider WPL] direct contact opgenomen met Skal (in de persoon van Louise de Jager) en heeft toegelicht dat het niet om venkel bedekte teelt ging, maar om venkel onbedekte teelt. Een en ander zou moeten blijken uit een aan de brief gehechte notitie waarop handgeschreven is vermeld: "Venkel besprak louis tel o". (prod. 45 bij memorie na enquête). Nadien heeft Skal bij brief van 10 mei 2007 (prod. 47 bij memorie na enquête) de gevraagde ontheffing voor het gebruik van NCB-zaad knolvenkel (open teelt) ras Orion, 3.200.000 stuks alsnog verleend, aldus nog steeds WPL.

Het hof overweegt dat hij niet overtuigd is van de juistheid van de door WPL gegeven verklaring voor de weigering van ontheffing bij brief van 19 februari 2007. Het had in de rede gelegen dat WPL [certificeerder Skal] met haar vergissing had geconfronteerd, toen zij in haar tweede verhoor melding maakte van diverse weigeringen in het voorjaar van 2007. Dat WPL dat niet heeft gedaan dient voor haar risico te komen.

Maar ook als juist is, dat Skal bij die weigering(en) ten onrechte is uitgegaan van bedekte teelt, blijkt uit niets dat de vergunning wel zou zijn verleend indien Skal zou zijn uitgegaan van onbedekte teelt. Dit blijkt niet uit de handgeschreven aantekening van [bedrijfsleider WPL] en evenmin uit het feit dat Skal bij brief van 10 mei 2007 wel een ontheffing heeft verleend voor knolvenkel. Laatstgenoemde brief biedt geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat het om dezelfde aanvraag zou gaan. Integendeel. De brief van 10 mei 2007 is – zo is vermeld in de aanhef – een reactie op een aanvraag van dezelfde datum, dus een aanvraag van 10 mei 2007, en niet van 19 februari 2007. Ook de aantallen corresponderen niet.

Volgens de zaai-opdrachten (prod. 42 bij memorie na enquête) zijn de voor [appellant] bestemde planten gezaaid in de periode van 8 januari 2007 tot en met 30 april 2007. Daar aangenomen moet worden dat een aanvraag voor ontheffing dient te worden gedaan / ontheffing moet zijn verleend voorafgaande aan het zaaimoment, zoals ook door [directeur WPL] verklaard, ligt het niet in de rede dat de aanvraag en ontheffing van 10 mei 2007 zagen op de planten van [appellant] . Het hof zou – in verband met de verschillende zaaimomenten – verwachten dat er meerdere ontheffingen zouden zijn. De omstandigheid dat de teler aan de hand van de biologische databank al kon voorspellen of de gevraagde ontheffing al dan niet zal worden verleend, doet – zo veronderstelt het hof – aan dit principe niet af. Het hof had deze vraag graag aan [certificeerder Skal] voorgelegd. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat de aanvraag van 10 mei 2007 niet ziet op de planten van [appellant] . Bovendien betekent het feit dat in mei 2007 een ontheffing is verleend, zo veronderstelt het hof, niet automatisch dat dan ook in de periode van januari tot april 2007 het geval zou zijn geweest. Het hof neemt aan dat de indeling in categorie 2 inhoudt, dat begin 2007 biologisch venkelzaad beschikbaar was, maar dat de verwachting was dat in de loop van het jaar een tekort zou ontstaan. Als in het geheel geen biologisch zaad beschikbaar was, had indeling in categorie 3 immers in de rede gelegen. Met andere woorden: het hof sluit niet uit dat op 19 februari 2007 terecht een ontheffing is geweigerd omdat nog voldoende biologisch zaad voorhanden was, terwijl in mei 2007 het gebruik van NCB-zaad wel was toegestaan omdat het biologisch zaad inmiddels was verbruikt.

De schriftelijke verklaring van [bedrijfsleider WPL] (prod. 46 bij memorie na enquête) kan aan het vorenstaande niet afdoen. Dit geldt te meer omdat hij toen hij werd gehoord als getuige met geen woord over deze gang van zaken heeft gerept en evenmin door WPL (die als enige bekend was met voornoemde gang van zaken) hierover is bevraagd.

Een en ander betekent dat WPL het hof er niet van heeft overtuigd dat zij gerechtigd was NCB-zaad te gebruiken voor de planten van [appellant] , hetgeen betekent dat zij het bewijsvermoeden dat zij geen plantjes die volgens de biologische richtlijnen zijn opgekweekt heeft geleverd aan [appellant] reeds om die reden niet heeft ontzenuwd.

Herkomst van de residuen van niet toegestane producten aangetroffen in de planten van [appellant]

[certificeerder Skal] verklaarde tijdens haar eerste verhoor onder meer met betrekking tot monsters genomen in de kassen van WPL: "Wat we zagen is dat residuen in de in de plantjes aanwezig waren. Dat kan als er niet biologisch zaad gebruikt is. Er kan dan sprake zijn van niet zichtbare resten van pesticiden. Westplant heeft in haar reactie aangegeven dat er residuen zaten in de zaden en dat zij daarom geen plantmateriaal kon produceren dat vrij was van residuen. Er zijn residuen in de plantjes gevonden die niet in de zaden zijn aangetroffen. Maar er zijn ook residuen in de plantjes gevonden die ook in de zaden zaten. Wij zijn er niet van overtuigd dat er niets mis is gegaan bij Westplant. Dat volgt ook uit een aantal verklaringen die Westplant zelf heeft afgegeven, ze hebben zelf verklaard dat een aantal zaken is misgegaan. (…) Er is aangegeven dat er in ieder geval één keer op locatie links, de hoofdlocatie volgens mij een fout is gemaakt. Een vakantiekracht heeft toen een behandeling uitgevoerd terwijl dat niet de bedoeling was. (…) Ik weet niet meer precies wat er met afdeling links is gebeurd nadat we die hebben gedecertificeerd. De afdeling moest opnieuw aangemeld worden. De scheiding tussen biologische en niet biologische productie was onvoldoende in die afdeling. We hadden volgens mij de plantjes van afdeling Siberië (…) vrijgegeven maar kort daarna toch weer geblokkeerd omdat er toch weer residuen zijn aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft Westplant maatregelen genomen om de biologische en niet biologische afdelingen beter van elkaar te scheiden."

[schade expert] , die naar aanleiding van de affaire [appellant] door WPL was aangezocht haar van advies te dienen, verklaarde onder meer: "Ik heb mij vooral beziggehouden met onderzoek naar de gevonden stoffen en waar ze vandaan gekomen zouden kunnen zijn. Met gevonden stoffen bedoel ik de residuen in de monsters van Skal en de monsters die WPL zelf heeft laten onderzoeken. (…) Op een gegeven moment viel het op dat bepaalde stoffen die gevonden zijn in de planten niet op dit bedrijf gebruikt werden, althans niet in de registratie. Het betrof geen middelen die voor normaal voorkomende ziekte worden ingezet. Dat verbaasde mij. Na verdere verdieping ben ik tot de conclusie gekomen dat bepaalde stoffen terug te herleiden zijn tot de zaadproductie en die (…) al in het zaadje hebben gezeten ondanks dat sprake (was) van NCB zaad. De middelen zijn dan (…) via de moederplant in het zaadje terecht gekomen. (…) Van die stoffen kan je aannemen dat ze uit het zaad vandaan gekomen zijn en niet op het bedrijf van WPL op de plant zijn gebracht. (…) Er zijn ook stoffen gevonden op de plant die niet in het zaad zijn gevonden. Een van die stoffen was Risolex (werkzame stof: tolclophos-methyl, hof). Dat is een product dat in de gangbare teelt bij WPL wordt ingezet om schimmel te bestrijden. Toen hebben wij gekeken of er niet toch ergens iets fout is gegaan waardoor het middel toch op de biologische planten terecht is gekomen. Ik heb toen geadviseerd om van de biologische opkweek alles na te trekken met betrekking tot de procedures zoals water geven en bestrijdingsmiddelen toevoegen. Uit dat onderzoek is gebleken dat er een fout is gemaakt, een menselijke fout (…), waardoor bij het toedienen van het middel een deel van de biologische planten is behandeld. Dat zou voor die planten een verklaring zijn dat het middel daarop is aangetroffen. Van andere stoffen hebben we ook gekeken hoe ze daar op terecht zijn gekomen maar daar zijn we niet helemaal uitgekomen. Het vermoeden bestaat dat het mogelijk van een gebruikte spuit komt waarmee eerst gangbare planten zijn behandeld en waarin restanten van die middelen zijn achtergebleven. Dit zou zich voornamelijk op de afdeling Siberië hebben afgespeeld. De kwestie met de Rizolex zou zich hebben voorgedaan op de locatie Venlo. Het zou ook kunnen zijn dat de stoffen op een andere manier op de planten terecht gekomen zijn waarbij je moet denken aan de mogelijkheid dat stoffen naar binnen zijn gewaaid. (…) Het frappante was dat in de afdeling Siberië ook diverse partijen preiplanten stonden waar de stoffen niet op gevonden zijn. Dat stelt je voor de vraag waarom niet op de preiplanten en wel op de andere planten de stof gevonden is. (…) In Venlo was sprake van twee pompen en leidingen waarmee de verschillende afdelingen (konden worden) voorzien van gewasbeschermingsmiddelen. In het protocol stond dat je pomp 1 alleen mocht gebruiken voor biologische en pomp 2 voor de gangbare kweek. Als een van die pompen defect zou zijn was het mogelijk om door middel van openzetten van kranen ook de ene pomp voor het andere netwerk te gebruiken. Toen heb ik WPL de vraag meegegeven of het mogelijk was dat een keer de kranen verkeerd zijn opengedraaid waardoor onbedoeld biologische planten water hebben gekregen met Risolex erin die eigenlijk voor gangbaar bedoeld was. Naar aanleiding van deze discussie heeft WPL intern onderzoek uitgevoerd. De betreffende teeltmanagers en werknemers zijn gehoord en gevraagd of iemand de kranen heeft verzet. Ik heb begrepen dat er inderdaad een moment is geweest waar dat (…) het geval is geweest. Dat is later met mij teruggekoppeld door WPL."

[directeur WPL] , toen en nu bestuurder van WPL, verklaarde onder meer: "Er zijn residuen gevonden bij [appellant] en ook bij ons in het plantmateriaal. De vraag is of (dat) aan de door (ons) gevolgde procedure ligt. Er werden residuen gevonden van middelen die wij in de gangbare teelt gebruiken maar ook van middelen die ook in de gangbare teelt al jaren verboden zijn. Dat bracht ons op de gedachte dat die residuen voort zouden kunnen komen uit de zaden. Wij hebben zaden laten onderzoeken en wat blijkt is dat in NCB zaden residuen kunnen zitten. Die residuen worden ook teruggevonden in ons plantmateriaal. (…) Dat niet alle middelen die in de planten zijn aangetroffen zijn teruggevonden in de zaden wijt ik aan de omstandigheid dat wij niet voldoende zaad hebben kunnen laten onderzoeken. (…) U houdt mij voor dat zowel [schade expert] als mevrouw [certificeerder Skal] hebben verklaard dat residuen het gevolg waren van verkeerd handelen van een vakantiekracht. Ik kan daarop het volgende zeggen: Skal gaf begin augustus aan dat zij wilden weten hoe het kan dat residuen zijn aangetroffen in de bio planten. Wij hebben toen een externe deskundige, de heer [schade expert] , (er) naar laten kijken. Dit heeft er toe geleid dat wij medewerkers die in de bio teelt werkten hebben gevraagd of er een fout gemaakt kan zijn. Wij hebben toen aangenomen dat dat het geval moet zijn geweest omdat wij anders niet konden verklaren hoe die residuen in de planten kwamen. Wij wisten toen nog niet dat residuen ook in NCB zaden kunnen zitten. Het enige wat je je dan kan voorstellen, is dat er dan een fout is gemaakt. We hebben Skal toen aangegeven dat er mogelijk een persoonlijke fout is gemaakt in de teelt. We hebben dat aangegeven maar we hebben (…) niet van een van de functionarissen te horen gekregen dat die fout is gemaakt. We hebben dat formeel en informeel besproken en dat is nooit toegegeven. Misschien is er onbewust een fout gemaakt, maar ik ben het niet eens met wat [schade expert] zegt. (…)"

[teeltmanager WPL] , de huidig teeltmanager van WPL, die indertijd assistent teeltmanager was verklaarde onder meer: "Er zijn residuen teruggevonden in de planten. (…) Ik kon mij niet voorstellen dat er iets mis was. Het was nooit eerder voorgekomen. (…) Wij hadden naar onze mening correct naar de biologische normen gewerkt. (…) Ik kan mij niet helemaal herinneren of de heer [schade expert] op of aanmerkingen had. Hij zal ze best gehad hebben maar welke dat zou ik zo niet weten. U vraagt mij naar een menselijke fout. Ik kan me wel iets herinneren over een menselijk fout met name in de context dat wij aan Skal moesten aangeven wat er mis was gegaan. Wij hebben het hele clubje gevraagd of er misschien iemand per ongeluk een fout heeft gemaakt. Daar is toen een negatief antwoord uitgekomen. Niemand heeft aangegeven dat er een fout is gemaakt. We hebben dat iedereen die betrokken was bij de teelt nadrukkelijk gevraagd, ook vakantiekrachten. Wij hebben op een gegeven moment aangegeven aan Skal dat het enige wat mogelijk kon zijn een menselijke fout was, wij konden niks anders bedenken. Wij wilden onze planten natuurlijk leveren, dat kon niet zonder een certificaat dat we niet herkregen zonder een deugdelijk antwoord. We wisten op dat moment echt niet waar we moesten zoeken. Het enige dat dan overblijft is een menselijk fout. Op dit moment zou ik zeggen dat het komt door het gebruik van de NCB zaden. (…) De venkelplantjes kwamen (…) uit Venlo. In Venlo was er een afdeling links, dat was de biologische afdeling. Venlo bestaat uit drie grote kassen die fysiek niet gescheiden zijn.(…) Op de locatie Venlo is sprake van een plastic wand die je omlaag kan laten zakken. Dat was in 2007 ook al zo. Ik was mis in mijn eerdere verklaring dat geen sprake was van een fysieke scheiding. (…) Uit de door ons bemonsterde zaden bleek dat daar residuen in zaten van middelen die bij ons niet werden gebruikt en zelfs verboden waren bij de gangbare teelt. (…) Een vakantiekracht kan niet zomaar iets doen binnen het bedrijf. Die werken niet in de teelt, helpen wel met de productie. Spuiten doen ze niet, want je hebt een spuitlicentie nodig (…)"

[appellant] verklaarde met betrekking tot de gevonden bestrijdingsmiddelen: "Twee dagen later kwam het resultaat dat een groot deel van de planten is onderzocht en dat men op deze planten een bestrijdingsmiddel vond dat in geheel Duitsland is verboden. Dit werd gevonden in het monster genomen door Abcert. Wij hebben toen geprobeerd de planten niet als bioplanten maar als conventioneel geteelde groente te verkopen. Vervolgens werd ik er op attent gemaakt dat het plantenbestrijdingsmiddel ook niet voor conventionele planten is toegestaan. Ik mocht de planten dus ook niet als conventioneel geteelde groente verkopen. De sterk belaste planten hebben we verwijderd, de minder sterk belaste planten hebben we geprobeerd te verkopen, maar niemand wilde nog iets van ons hebben. (…) Met sterk belast bedoel ik dat er Dursban (werkzame stof: chloorpyrifos, hof) is aangetroffen op de plant. Met minder sterk belast bedoel ik dat er een gewoon plantenbeschermingsmiddel is aangetroffen dat bij conventionele planten is toegestaan maar verboden bij biologische planten."

Bij haar tweede verhoor verklaarde [certificeerder Skal] onder meer: "Ik acht het mogelijk dat de stoffen die zijn aangetroffen op de planten van [appellant] die al jaren verboden zijn in Nederland voortkomen uit de zaden. Ook wanneer dat NCB-zaden zijn. Door dit incident is een onderzoek gestart naar NCB-zaden. Een onderzoeker uit Wageningen heeft onderzoek gedaan, en daarbij is gebleken dat residuen in biologische planten het gevolg kunnen zijn van NCB-zaad. NCB-zaad is gangbaar zaad dat onder een conventioneel regime geteeld wordt. Daardoor kan het voorkomen dat in dat zaad residuen aanwezig zijn van bestrijdingsmiddelen die in de gangbare teelt zijn toegestaan. Maar als het zaad elders in de wereld geteeld is, kan het zijn dat er bestrijdingsmiddelen in voorkomen die in Nederland of Europa niet meer zijn toegestaan. Ik kan niet beamen dat alle bij [appellant] op de planten aangetroffen bestrijdingsmiddelen zijn aangetroffen in NCB-zaden. Als je naar de verschillende overzichten kijkt naar de residuen die zijn aangetroffen, dan zie je dat tolclophos-methyl een stof is die wel op de planten is aangetroffen, maar niet in het zaad. Het is mogelijk dat er onderzoeken zijn gedaan die ik niet ken, maar waarin die stof wel is aangetroffen in NCB-zaad. Dit acht ik echter onwaarschijnlijk omdat tolclophos-methyl niet gebruikt werd in het zaadbedrijf waar het NCB-zaad was betrokken. (…) De concentraties die aangetroffen worden in planten, kunnen nooit hoger zijn dan de concentratie die is aangetroffen in zaad. Een stof kan zich immers niet vermeerderen. Het gaat dus om de verhouding tussen het gewicht van het zaad en dat van de plant. Door het groeien neemt het gewicht van de plant toe, en daardoor worden de aanwezige residuen verdund. Middelen breken in de loop van de tijd af (…) Ook hierdoor zal de concentratie in de plant lager zijn dan die in het zaad. (…) Ik denk dat tolclophos-methyl niet uit het NCB-zaad voortkomt. En (…) piponul butoxine komt ook niet voort uit NCB-zaad, maar dit is een middel dat gebruikt mag worden in de biologische teelt. Chloorpyrifos kan naar mijn mening wel uit NCB-zaad voortkomen. Met de kennis van nu (…) meen ik dat concentraties tussen de 0,01 en de 0,8 kunnen voorkomen in (…) NCB-zaad. (…) Bij nader inzien denk ik dat het percentage 0,8 vrij arbitrair is. (…) Als je kijkt naar de waarden van tolclophos-methyl dan is die een stuk hoger dan de andere waarden. Van dit middel is uiteindelijk ook door WPL zelf aangegeven dat het is ingezet bij de gangbare teelt en dat mogelijk daarbij een fout is gemaakt.. Van de overige middelen acht ik mogelijk dat deze voortkomen uit NCB-zaden. (…) De laatste controle voor de affaire [appellant] is op 23 oktober 2006 geweest. Een van de constateringen waar het bedrijf ook een ernstige waarschuwing voor heeft gekregen is dat gangbare planten tussen biologische planten stonden op een afdeling die niet bij ons bekend was. (…) Wij hebben zware verdenkingen dat door WPL in 2007 tolclophus-methyl actief gebruikt is, maar het kan ook een menselijke fout zijn."

[certificeerder Abcert] verklaarde met betrekking tot de gevonden residuen: "Wij, althans het laboratorium, hebben in de planten stoffen gevonden die niet in het materiaal van de pillen zaten. Het gaat om de stoffen tebuconazol, iprodion, chloorpyrifos en etridiazol. Deze kwamen niet in de pillen voor. De stoffen zouden van NCB materiaal kunnen zijn, maar de concentraties gedeeltelijk niet. We hebben concentraties aangetroffen tussen het bereik van 0,02 en 0,76. 0,02 zou van NCB materiaal afkomstig kunnen zijn, dus uit de behandeling van de moederplant. Bij de waarde van 0,76 zou ik dat niet voor mogelijk houden."

In de door WPL eerst bij memorie van enquête (prod. 62) overgelegde brief van 20 juli 2007 van Skal aan WPL is onder meer het volgende gesteld:

"Deze maand - juli 2007 – is onderzoek gedaan in de opkweek in afdeling D. Uit de toegestuurde informatie blijkt dat vier van de zeven middelen die in de opkweek gevonden zijn, door West Plant gebruikt worden. De residuen die in drie bemonsterde zaadpartijen gevonden zijn, worden niet aangetoond in de planten. Het is derhalve onwaarschijnlijk dat hier de bron van de aangetoonde residuen ligt. (…)

Skal heeft de indruk dat er geen middelen gebruikt zijn tijdens de opkweek. Wel heeft Skal het vermoeden dat er sprake is van contaminatie. Dit vermoeden baseren wij op het overzicht van gewasbeschermingsmiddelen die West Plant in de kas gebruikt, in combinatie met de constatering dat er in de oudere partijen (leveringsdatum bereikt) meer residuen gevonden dan in de jongere partijen. (…)

Indien de contaminatie niet wordt opgeheven, zal Skal overwegen de certificatie van het hele bedrijf op te schorten dan wel het hele bedrijf te decertificeren"

In de brief van 4 september 2007 van Skal aan WPL staat onder meer:

"Van de residuen die gevonden zijn, geeft u aan dat tolclofos-methyl, spinosad en imidacloprid intensiever gebruikt zijn in de gangbare teelt. De geconstateerde concentraties wijzen in de richting van contaminatie. Deze conclusie deelt Skal met u. In geval van gebruik zouden deze concentraties hoger liggen."

Op grond van bovengenoemde verklaringen acht het hof genoegzaam aangetoond dat een deel van de in de planten van [appellant] aangetroffen residuen is terug te voeren op het gebruik van NCB-zaad.

Uit de diverse verklaringen blijkt echter ook dat op de planten van [appellant] residuen zijn aangetroffen van stoffen die niet zijn aangetroffen in de onderzochte NCB-zaden. Daar het hof het niet mogelijk acht dat als geen residuen worden gevonden in het zaad, er wel residuen worden gevonden in de plant die te herleiden zouden zijn tot het zaad, betekent dit dat de planten van [appellant] ook op andere wijze met gewasbeschermingsmiddelen zijn besmet. Op grond van de verklaringen van [certificeerder Abcert] acht het hof voorts aannemelijk dat van een aantal stoffen aangetroffen op de planten van [appellant] de concentratie zo hoog was, dat het om die reden niet aannemelijk is dat deze is terug te voeren op NCB-zaad.

WPL heeft naar het oordeel van het hof het bewijsvermoeden dat de planten op het bedrijf van WPL met deze middelen besmet zijn geraakt niet weerlegd. Daartoe overweegt het hof als volgt:

- op 23 oktober 2006 heeft WPL een ernstige waarschuwing gekregen van Skal omdat gangbare planten tussen biologische planten stonden op een afdeling die niet bij haar bekend was als biologische afdeling. Dit is in strijd met de biologische productiemethode daar in bijlage III bij de Vo onder "Specifieke bepalingen" is bepaald: "De productie moet plaatsvinden in een eenheid waarvan de productieruimten (…) de plaatsen voor opslag van gewassen, plantaardige producten, (,,,) grondstoffen en productiemiddelen duidelijk gescheiden zijn van die van iedere andere eenheid die niet overeenkomstig de regels van deze verordening produceert.";

- ook de productiemiddelen voor de gangbare en biologische teelt waren bij WPL blijkens de verklaring van [schade expert] niet volledig gescheiden. Een en ander blijkt ook uit de brief van 29 augustus 2007 van WPL aan Skal (prod. 52 bij conclusie na tussenvonnis in conventie en in reconventie van [appellant] ) waarin WPL schrijft: "De gewasbescherming in de biologische afdeling vindt plaats door middel van een spuitrobot. Deze spuitrobot wordt ook gebruikt in de gangbare afdelingen";

- de biologische afdeling van Venlo bevond zich ook volgens de verklaring van [teeltmanager WPL] in een kas zonder (vaste) fysieke scheiding tussen de afdelingen, hetgeen het risico van contaminatie met gewasbeschermingsmiddelen vergroot;

- volgens de verklaringen van [schade expert] en [certificeerder Skal] heeft ook daadwerkelijk op enkele momenten zulke contaminatie plaatsgevonden. Uit de correspondentie van Skal blijkt dat op diverse locaties van WPL (te) hoge concentraties van diverse gewasbeschermingsmiddelen zijn aangetroffen op diverse soorten biologische planten. Dit duidt erop, dat geen sprake is van een eenmalige vergissing, maar veeleer van een systeemfout, die zo ernstig is dat Skal heeft gedreigd het gehele bedrijf van WPL te decertificeren (zie de hiervoor onder 4.8 deels geciteerde brief van 20 juli 2007);

- [certificeerder Skal] heeft zware verdenkingen dat door WPL in 2007 tolclophus-methyl actief is gebruikt, maar zij sluit een menselijke fout niet uit;

- contaminatie en gebruik van niet-toegestane middelen zijn te beschouwen als een fatale afwijking van het biologisch proces (zie ook de brief van Skal van 28 juni 2008, geciteerd in het tussenarrest onder 1.12).

Ten aanzien van de besmetting van planten in de kassen van WPL met tolclofos-methyl hebben zowel [schade expert] als [certificeerder Skal] verklaart dat – volgens eigen onderzoek door WPL – deze door een menselijk fout op biologische planten is beland. Dit strookt het hetgeen WPL bij brief van 14 augustus 2007 aan Skal (productie 50 bij conclusie na tussenvonnis in conventie en in reconventie van [appellant] ) schreef: "Door de hoge druk van rhizolctonia afgelopen seizoen is er veel rizolex gedoseerd. In de biologische afdeling hebben ook gangbare planten (die biologisch zijn opgekweekt) gestaan. Op eigen initiatief en tegen de regels in heeft een gewasverzorger rizolex gedoseerd op de gangbare planten in de biologische afdeling. De gewasverzorger heeft de biologische planten (5% van het totaal) over het hoofd gezien. Na het doseren van rizolex op de gangbare planten in de biologische afdeling is er water gegeven op de biologische venkelplanten. Aangezien de leiding nog vol zat met risolex is dat ook op de biologische venkelplanten terecht gekomen." Hieraan kunnen de verklaringen van [directeur WPL] en [teeltmanager WPL] , dat WPL om haar certificering veilig te stellen wel een verklaring moest geven aan Skal en daarom de menselijke fout heeft genoemd hoewel hiervan niets was gebleken, niet afdoen. Daargelaten wat een dergelijke houding van WPL jegens Skal en [schade expert] zegt over de bedrijfscultuur, vindt het hof deze verklaring van [directeur WPL] en [teeltmanager WPL] weinig geloofwaardig. Het hof wijst er daarbij op dat tolclophos-methyl blijkens de bijlage bij de brief van 20 juli 2007 niet is aangetroffen in het zaad, maar wel bij de opkweek, terwijl het middel ook in gebruik was bij WPL en voorts dat de aangetroffen concentratie bij de oudere planten hoger was dan bij de jongere planten. Dit alles duidt op contaminatie uit andere bron dan het zaad.

Dat bovengenoemde bevindingen niet zagen op de aan [appellant] geleverde planten, maar op andere planten uit de kassen van WPL, kan WPL niet baten. Ook op (enkele partijen van) planten van [appellant] was – blijkens de verklaring van Eckart – de concentratie van diverse middelen zo hoog, dat dit duidt op andersoortige contaminatie dan via het zaad. Het hof wijst er in dit verband ook op dat WPL in haar bovengenoemde brief van 14 augustus 2007 schreef: "Naar aanleiding van een Duits onderzoek is er geconstateerd dat er werkzame stoffen zijn gevonden in de biologisch opgekweekte planten. (…) Naar aanleiding van deze eerste resultaten (…) zijn Skal en WPg(lees: WPL, hof) onderzoeken gestart. (…) Uit de ingestelde onderzoeken (…), welke beide bestonden uit bemonstering van planten en zaad, is gebleken dat in de planten op de tray de werkzame stof toclophus-methyl aanwezig was. Skal heeft aan de hand van de onderzoeksresultaten vastgesteld dat deze contaminatie naar alle waarschijnlijkheid binnen WPg is ontstaan". Bovendien zijn door Skal bij planten uit meerdere afdelingen van WPL residuen van bestrijdingsmiddelen aangetroffen, hetgeen veeleer duidt op een systeemfout dat op een enkele menselijke vergissing. Het bewijsvermoeden is derhalve ook op dit punt niet ontkracht.

Dat bij de jaarlijkse SKAL-controle door [keurmeester] betreffende het seizoen 2007 geen ernstige afwijkingen zijn geconstateerd, leidt niet tot een ander oordeel gelet op de aard van de controle.

Ook de omstandigheid dat andere telers die in het voorjaar van 2007 uit de kassen van WPL biologische planten geleverd hebben gekregen niet hebben geklaagd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Aan het uiterlijk van een plant is immers niet te zien of deze chemisch belast is. Dat de chemische belasting van de planten van [appellant] wel aan het licht is gekomen is louter omdat [voorzitter Bioland], de voorzitter van Bioland Baden Würtenberg deze heeft laten onderzoeken. [appellant] verklaarde hierover: "Deze zaak is begonnen met een bezoek van de [voorzitter Bioland] aan mijn bedrijf. Ik had hem niet uitgenodigd, hij kwam uit zichzelf. Hij heeft gezegd dat hij de planten van WPL heeft laten onderzoeken omdat hij niet vertrouwde dat die planten biologisch waren. De plantgroei was te uitbundig en te gelijkmatig. Ik had de [voorzitter Bioland] niet gevraagd de planten te onderzoeken. Een paar dagen eerder was een andere persoon in mijn bedrijf geweest en deze wilde twee kisten met planten. Een kist heeft hij gebruikt om zelf te planten, en de ander heeft hij aan de [voorzitter Bioland] gegeven zonder dat ik hiervan wist. De [voorzitter Bioland] is een deskundige op dit gebied en een concurrent van WPL. De [voorzitter Bioland] heeft mij de uitslag van het onderzoek laten zien van een laboratorium Sunlab. Hieruit bleek dat vier of vijf chemische belastingen op de planten te vinden waren. (…) Ik heb me door mijn vakorganisatie laten adviseren. Die berichtte mij dat als planten geen bioplanten zijn en ik geen aangifte doe ik mijn certificering verlies. De dag daarop heb ik mezelf bij de instanties aangegeven" .

Groene pillen

[certificeerder Skal] verklaarde bij haar eerste verhoor onder meer : "In Duitsland zijn groene pillen aangetroffen. We hebben naar de herkomst daarvan onderzoek gedaan. De zaadpartij die gebruikt is hebben we kunnen achterhalen. (…) De gesloten partij hebben we bij het laboratorium kunnen onderzoeken en daarin zijn geen groene pillen gevonden. De herkomst van de groene pillen hebben we daarom niet kunnen achterhalen.(…) NCB zaad zal als het niet ontsmet is blank moeten zijn, in ieder geval niet groen. (…) Als die plantjes (de plantjes waarbij Abcert groene pillen heeft aangetroffen, hof) afkomstig zijn (van) Westland en de groene pillen ook aanwezig waren bij de levering dan is niet voldaan aan de biologische normen. Wij hebben dat niet kunnen vaststellen, de pillen blijft een gek verhaal. Een zaadpartij die gebruikt is bij de opkweek voor de plantjes van [appellant] bevatte die pillen niet. Het kan zijn dat er bij [appellant] iets is gebeurd of dat Westplant toch niet de zaden heeft gebruikt die wij hebben onderzocht, ook kan bij transport iets zijn misgegaan. De groene pillen moeten ergens vandaan komen. Het meest waarschijnlijke is, dan moet ik speculeren, dat er iets bij de zaailijn is misgegaan of dat er groene pillen zaten in het zaad dat geleverd is door het zaadbedrijf. Als er groene pillen zaten in het zaad dat was uitgeleverd dan had Westplant zijn maatregelen moeten nemen en het zaad niet mogen gebruiken voor biologisch opgekweekte plantjes. Ik heb nooit informatie ontvangen hoeveel planten er bekeken zijn op groene pillen. Ik heb [verkoopleider WPL] gesproken, die zei dat het maar ging om een paar plantjes. Ik doe daar geen uitspraken over."

[directeur WPL] verklaarde met betrekking tot de groene pillen: "Ik heb geen verklaring voor de groene pillen. Ik weet 100% zeker dat die niet van ons bedrijf afkomen. Er zijn er ook maar weinig van gevonden. Wij gebruiken in de gangbare teelt de groene pillen. Ze kruisen elkaar nooit. (…) Wij hebben voor de bio planten witte pillen. Gangbare pillen zijn groen."

[teeltmanager WPL] verklaarde ten aanzien van de groene pillen onder meer: "Ik kan de groene pillen niet verklaren die bij de venkelplanten gevonden zijn bij meneer [appellant] . Ik heb echt geen idee. (…) Ik weet hoe er gewerkt en gezaaid wordt daarom weet ik dat je het meteen ziet als het fout is. Dat er gangbare planten zijn afgeleverd in plaats van biologische planten dat kan ik me niet goed voorstellen. Op de (het hof begrijpt: trays) staan partijkaartjes met klantnummer en alles erbij. Er is één afleverloods, niet een aparte voor biologische en gangbare teelt."

[verkoopleider WPL] verklaarde onder meer: "Ik ben toen (…) bij de heer [appellant] geweest. Ik kende hem toen nog niet. (…) Ik weet niet meer precies hoe de samenstelling op die dag van de groep was. (…) Wij zijn toen naar het veld gegaan, daar hebben we wat rondgereden en wat planten bekeken. De heer [naam] en ik hadden nog een andere afspraak met een andere teler. (…) Kwart voor één zijn we naar de andere kweker gegaan. (…) [naam] (heeft) [appellant] (…) gebeld om te vragen waar zij waren (…) Wij zijn toen naar het gezelschap van [appellant] gegaan, dat was ergens op een veld. Een van de eerste dingen die toen gebeurde is dat de heer [naam] en ik werden geconfronteerd met groene schilfertjes. Iemand deed dat maar ik weet niet meer wie en die vroeg wat (is) dit (…) en hoe kan dat? Ik belde mijn collega, [bedrijfsleider WPL] , dat is degene die de productie doet. Hij zei dat kan niet zo zijn. Er zijn maar een aantal schilfertjes gevonden. Ik vond dat allemaal heel raar, ik wilde zelf ook schilfertjes vinden. Wij zijn daar echt met z'n allen naar op zoek gegaan, maar hebben er niet één meer gevonden. Ik heb zelfs planten uitgetrokken want soms kan je dan nog wat vinden. Ik heb helemaal niks meer gevonden. (…) Wij krijgen regelmatig controle van Skal en Nakt en lopen zelf geregeld langs de planten. Je zou de groene pillen dan zo moeten zien liggen. Dat is nooit gebeurd want dan had Skal direct aan de bel getrokken. Als ik zo vrij mag zijn dan denk ik, ik gooi maar gewoon wat groene pilletjes op de grond en dan vindt iemand die vast. Maar in mijn aanwezigheid zijn er geen groene pillen gevonden. (…) Gekleurde pillen duiden meestal op een behandeling van het zaad. (…) De pillen zijn vrij groot, een ei van een halve centimeter. De pillen zijn felgroen gekleurd. (…) De pillen worden niet als zaadjes in de grond gestopt. Ze worden afgestrooid zodat het zaadje op zijn plek blijft. Het afstrooien is een dun laagje. Door de regen of water geven in de kas worden de pillen gedeeltelijk zichtbaar. (…) Ik werd met de pillen in de hand geconfronteerd. Ze zaten niet aan planten vast of iets dergelijks. Het waren er ook niet veel. Ik heb ze niet geteld, maar het ging om een paar schilfertjes, niet meer. (…) Ik was er niet bij toen de groene pillen werden gevonden. Dat kan zijn geweest toen de heer [naam] en ik weg waren, want zij hebben waarschijnlijk niet alleen koffie gedronken. Ik heb ook planten gezien die nog niet waren ingeplant, die stonden langs het huis van de heer [appellant] . Ik heb die planten even bekeken, maar ik kan mij niet herinneren dat daar toen onderzoek naar gedaan is. Er was verder niks raars aan die planten."

[bedrijfsleider WPL] verklaarde onder meer: "Ik stuur het zaaigebeuren aan. Er komen orders bij ons binnen. Die worden door de administratie verwerkt. Dan bestel ik de zaden een week voor het zaaien. Ik controleer of ik binnen krijg wat ik heb besteld. Vervolgens berg ik ze op in het zaadhok, waar het zaad bewaard wordt. In het zaadhok is een apart gedeelte waar ik de biologische of NCB-zaden opsla. Er is één zaadhok. De gangbare zaden worden in het zaadhok, maar helemaal apart bewaard. Vervolgens draai ik de zaailijsten uit. Ik schrijf met de hand op deze lijsten of deze zaden voor de bio-teelt bestemd zijn. Dat deed ik indertijd ook al. Als er gezaaid moet worden, zet ik het zaad klaar met de zaailijsten erbij. De zaadmeester kan het pakken en zaaien. (…) Als ik een verkeerd zaad neerzet, ziet de zaadmeester dat nog. Op ieder zaadzakje staat een LOT-nummer met wat de inhoud van het zakje is. De zaadmeester kan dan zien of het klopt. (…) Ik weet zeker dat er geen fout is gemaakt met het zaaien."

[appellant] verklaarde ten aanzien van de gevonden groene pillen: "Op twee percelen van mijn land heeft de heer [certificeerder Abcert] ook groene pillen ontdekt. Ik heb twaalf velden. Toen we bij het laatste veld kwamen belde ik [naam] op dat we bijna klaar waren en dat hij moest komen (…) Hij en [verkoopleider WPL] kwamen. De heer [certificeerder Abcert] confronteerde [verkoopleider WPL] met de pillen. [verkoopleider WPL] belde iemand op, ik weet niet wie. [verkoopleider WPL] bevestigde de heer [certificeerder Abcert] dat de groende pillen chemisch bewerkt zaaigoed was. [verkoopleider WPL] keek toen ook op de akker maar hij heeft zelf niets gevonden. Ik heb de indruk dat hij niet erg intensief gezocht heeft. Daarna reden we terug naar mijn bedrijf. Daar stonden planten die net gearriveerd waren van WPL, en deze werden ook gecontroleerd op de trays (…) De planten van de trays zijn venkel en slaplanten. Hier zijn geen groene pillen aangetroffen. (…) Er zijn dertig of veertig pillen gevonden. Het waren geen hele pillen, je moet het voorstellen als schilfers van eieren. Deze schilfers zijn over het gehele veld aangetroffen, bij [naam] en op een aantal van mijn akkers."

[certificeerder Skal] verklaarde bij haar tweede verhoor: "Wij hebben ons in de zaak [appellant] geconcentreerd op de residuen. Wij hebben zaad opgevraagd bij de zaadleverancier en geconstateerd dat in die zaadpartij geen groende zaden zaten. Daaruit kunt u concluderen dat het NCB-zaad dat gebruikt zou zijn in het geval van [appellant] niet groen van kleur was, maar waarschijnlijk kleurloos. (…) Over die groene pillen heb ik te weinig informatie om daar uitspraak over te doen. Ik heb van de heer [certificeerder Abcert] geen informatie gekregen over de hoeveelheid groene pillen die gevonden (is). Het groene pillen verhaal hebben wij niet kunnen bevestigen. Ik heb ook niet geprobeerd om te achterhalen hoeveel pillen er gevonden zijn. In het onderzoek hebben wij ons geconcentreerd op de residuen die er zijn gevonden. Als er een behoorlijke hoeveelheid groene pillen gevonden zou zijn, dan is dat relevant."

[certificeerder Abcert] verklaarde met betrekking tot de vondst groene pillen onder meer als volgt: "Wij kwamen in de vroege middag op het bedrijf aan. We hebben planten gezien die op trollies stonden en nog niet waren uitgeplant. (…) We keken nauwkeurig naar deze planten. Bij de venkelplanten kon je af en toe een groen pilletje zien. Het kwam alleen bij heel weinig planten voor. (…) Wij liepen vervolgens over de akkers van de ene kant naar de andere en hebben hier en daar monsters genomen. Wij begonnen bij de oudere venkelplanten (…) en kwamen uit bij de jonge plantjes. Bij de jonge planten heb ik een venkelplantje uit de grond getrokken. Ik heb (… de) wortelkluit verbrokkeld en vervolgens had ik een groene zaadpil in mijn hand. Ik vroeg aan [verkoopleider WPL] wat de groene kleur van de pil betekent. Hij zei eigenlijk betekent het dat het zaadgoed chemisch behandel is en het zou er niet mogen zijn. [verkoopleider WPL] was erbij toen ik de planten uit de grond haalde. Dat weet ik zeker. Wij hebben hier ook over gesproken en hebben vervolgens in dezelfde rij van deze plant verdere planten uit de grond getrokken om naar groene pillen te zoeken. Wij vonden toen alleen maar witte pillen dat betekent niet chemisch behandeld. Wij waren het eens dat op 100.000 witte pillen één groene pil ertussen voor kan komen. Dit is niet iets bijzonders. Door vermenging in een machine zou zoiets gewoon een keer kunnen gebeuren. Vervolgens gingen wij naar het volgende veld. Daar heb ik weer planten uit de grond getrokken en daar waren alle planten die ik uit de grond getrokken heb voorzien van groene pillen. Ik denk dat ik 5, 10 of 15 planten uit een rij heb getrokken. Ik heb meneer [verkoopleider WPL] gevraagd wat dit betekent. Hij trok zijn mobieltje uit zijn broekzak en liep 20 of 25 meter van mij vandaan zodat wij hem niet meer konden horen spreken. Hij telefoneerde temperamentvol en kwam even laten weer naar ons terug en zei: ik geef vanaf nu geen commentaar meer met betrekking tot deze groene pillen. Wij liepen nog verder over de velden en hebben nog meer planten met groene pillen gevonden. (…) Tegen het eind waren wij op een akker met de naam Rollweg. Aan de kant van deze akker was een hoop en daar lagen heel erg veel groene pillen. Als je met een plantenmachine over de akker rijdt bevinden zich op die machine dozen met jonge planten. Een persoon die op die machine zit pakt de planten en zet ze in de machine en de plantenmachine plant deze plantjes in de grond. Als je de jonge planten uit deze dozen pakt, kan het voorkomen dat een plant kapot gaat, wortelkluit kapot gaat of dat iets afbreekt. Deze resten van planten blijven op de machine liggen en worden of aan het begin van de akker of het einde van de akker van de machine afgehaald. Bij de akker Rollweg bevond zich een hoopje van afgekeurde planten. Het was heel gemakkelijk om een hand vol groene pillen met de hand op te pakken, de groene pillen in een zakje te doen om als monster te laten onderzoeken. Voor mij respectievelijk voor ons bestond er geen twijfel dat de Rollwegakker was beplant met jonge venkel geproduceerd uit chemisch behandeld materiaal. Bij de akker Rollweg was het erg duidelijk net zo goed als op de twee andere velden die wij daarvoor gecontroleerd hadden. Op de twee andere velden die wij daarvoor gecontroleerd hadden kwamen net zo veel groene pillen voor maar je vond niet deze hoopjes aan het begin of einde van de akker. Blijkbaar is de plantenmachine daar niet leeg gehaald met afgekeurd plantenmateriaal. (…) Wij hebben de groene pillen verzameld en naar het laboratorium van Bolap gebracht en ik denk dat Lufa het onderzoek heeft gedaan. Lufa is een onderzoekinstantie van de overheid. (…) Wij hebben geen monsters naar Skal opgestuurd. Wij hebben Skal slechts de resultaten laten weten. (…) In de groene pillen kwamen vijf plantenbeschermingsmiddelen voor. (…) Het ging om iprodion, metalaxyl, toclophos-methyl en de andere twee herinner ik mij nu niet meer. Dit zijn stoffen die in de ecologische akkerbouw niet toegestaan zijn (…). Ik herinner mij niet dat meneer [verkoopleider WPL] gedurende de dag weg is geweest. Ik kan niet uitsluiten dat hij weg is geweest, maar hij was erbij toen ik de eerste groene pil vond.(…) Hij was er ook bij toen wij een hele rij met groene pillen hebben gevonden. Want op grond van deze rij met groene pillen ging hij bellen. Daarna heeft hij niet veel meer gesproken en heeft hij relatief snel erna afscheid genomen. Ik kan mij niet voorstellen dat iemand een handje met groene pillen op de akkers zou hebben gestrooid. Ik teken een plant zoals wij die aantroffen, de groene pil zat midden in de kluit. Het kan dus niet zo zijn dat de groene pil op het land is uitgestrooid. (…) Ik had jarenlang twee van deze planten gedroogd in mijn kantoor staan om aan onze controleurs die in opleiding zijn te laten zien dat ze de wortelkluit moeten verkruimelen om de groene pil te kunnen vinden. Het klopt dat niet alle onderzochte planten een groene pil hadden. Je kon geen verschil zien tussen de planten met groene pillen en de planten met witte pillen. (…) De groene pillen komen uit verschillende leveringen. Er was toen maar een conclusie mogelijk namelijk dat het zeer twijfelachtig is dat de venkel plantjes die op het bedrijf van [appellant] voorkwamen in overeenstemming met de eco richtlijn zijn geproduceerd. Daarom was het voor ons ook duidelijk dat het verkopen van deze venkelplanten onder de naam bio niet toegestaan is. (…)

Gelet op de verklaring van met name [certificeerder Abcert] , die geheel in lijn is met de brief van Abcert aan [appellant] van 15 juni 2007 en de informatie die door Abcert in 2007 is verstrekt aan Skal, en die in essentie spoort met de verklaringen van [verkoopleider WPL] en [appellant] , acht het hof genoegzaam vaststaan dat op de velden van [appellant] waar de jonge venkelplanten waren gepoot een relevant aantal groene schilfers is aangetroffen, deels in de kluit van de jonge planten. Het hof hecht veel belang aan de verklaring van [certificeerder Abcert] , daar deze als certificeerder van Abcert als ter zake deskundig beschouwd mag worden, terwijl hij voorts – anders dan de andere getuigen – geen enkel persoonlijk belang heeft bij zijn verklaring. Dat de verklaring van [certificeerder Abcert] op enkele ondergeschikte punten afwijkt van de verklaring van de andere getuigen (te weten de aan- cq. afwezigheid van [verkoopleider WPL] bij de vondst van de groene pillen, de plaats waar de eerste groene pil gevonden is en de vraag of ook de velden van [naam] bezocht zijn) wijt het hof aan het tijdsverloop sinds 2007. Uit de verklaringen van alle getuigen (behalve die van [keurmeester] ) blijkt voorts dat groene schilfers duidt op het gebruik van gangbaar chemisch behandeld zaad, terwijl het gebruik van gangbaar chemisch behandeld zaad ten ene male verboden is in de bioteelt. Het hof gaat hiervan dan ook uit. [keurmeester] verklaarde: "Het is mij niet bekend of NCB-zaad een kleur heeft. Groene pillen zegt mij wat, in die pil zit een zaadje dat een kleur heeft gekregen of een ontsmetting. Er gaat mij geen belletje rinkelen dat een groen pilletje expliciet biologisch moet zijn." Deze verklaring acht het hof vooral opmerkelijk, omdat [keurmeester] namens Skal de controles op de biologische productieproces uitvoerde. De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat ook om voornoemde reden er niet vanuit kan worden gegaan dat de aan [appellant] geleverde zogenoemde biologische planten, zijn geproduceerd volgens de biologische productiemethode.

De verklaring van [verkoopleider WPL] , dat het maar om enkele schilfers ging die iemand op het land gestrooid zou kunnen hebben, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof acht met name van belang dat [certificeerder Abcert] heeft verklaard dat het ging om een relevante hoeveelheid groene schilfers (blijkens zijn verklaring was hij door de vondst van een enkele groene pil nog niet verontrust, maar wel toen hij meerdere planten op rij uittrok waarbij hij telkens een groene pil aantrof in de kluit) en dat het niet kon gaan op schilfers die door iemand op het land waren gestrooid, juist omdat hij de schilfers aantrof in de wortelkluit van de jonge planten.

De stelling dat de groene schilfers afkomstig zouden kunnen zijn van planten van andere afnemers dan WPL, omdat [appellant] veel meer hectare grond had dan nodig was voor de venkelplanten van WPL, wordt door het hof verworpen. WPL was uitgenodigd bij de controle op 14 juni 2007. [verkoopleider WPL] en [naam] zijn bij het onderzoek aanwezig geweest en hebben de inrichting en de uitkomsten van het onderzoek geaccepteerd blijkens een door hen ondertekende "vereinbarung / anerkennung" (prod. 59 bij conclusie na tussenvonnis in conventie en in reconventie van [appellant] ). Indien zij meenden dat de onderzochte planten niet de door WPL onderzochte planten betroffen, hadden zij dat op dat moment kenbaar moeten maken, hetgeen zij niet hebben gedaan.

Dat de controle bij WPL op gebruik van biologisch dan wel NCB-zaad ten tijde van belang – anders dan uit de verklaring van [bedrijfsleider WPL] (zie hiervoor onder 5.5) zou moeten blijken – niet waterdicht was, blijkt voorts uit de brief van 14 augustus 2007 van WPL aan Skal waarin zij schrijft: "Er is vanuit de klant een aanvraag voor Kitare biologisch gekomen, deze is opgevraagd en bleek niet beschikbaar waarna er gekozen is voor Kitare NCB zaad. Door de zadenleverancier is er conventioneel Kitare zaad geleverd wat ook op de afleverbon staat echter wat niet volgens de geplaatste bestelling was. (…) Een tijdelijke medewerker (inmiddels niet meer in dienst) heeft dit bij de ingangscontrole niet opgemerkt en daarna deze zaden klaargezet als Katare biologisch. Deze zijn gezaaid (en) biologisch opgekweekt. (…) Vervolgens zijn deze partijen geleverd als Kitare biologisch.

Om dit in de toekomst te voorkomen worden er bestelbonnen gebruikt waar groot 'biologisch' op staat en deze worden separaat van de bestelbonnen voor het gangbare bewaard."

Bewijsvermoeden niet weerlegt

Op grond van de bewijslevering is het bewijsvermoeden dat de door WPL aan [appellant] geleverde planten niet de vereiste biologische kwaliteit bezaten eerder bevestigd dan weerlegd. Immers: WPL heeft niet aangetoond dat zij beschikte over een ontheffing voor het gebruik van NCB-zaad voor de aan [appellant] geleverde venkelplanten, hetgeen reeds betekent dat de planten niet met de aanduiding biologisch op de markt mogen worden gebracht. Daarnaast heeft het hof de indruk dat de biologische richtlijnen door systeemfouten niet voldoende zijn gewaarborgd, dan wel opzettelijk zijn genegeerd. WPL heeft immers al in 2006 een ernstige waarschuwing gehad, maar dit heeft niet geleid tot een zodanige aanpassing van haar werkwijze dat contaminatie werd voorkomen. Niet alleen is aannemelijk geworden dat door contaminatie (of zelfs actief gebruik) een deel van de aan [appellant] geleverde biologische planten besmet is geraakt met verboden gewasbeschermingsmiddelen, maar ook moet worden aangenomen dat een deel van de als biologisch planten aan [appellant] geleverde planten in feite gangbare planten waren, immers gekweekt uit gangbaar chemisch behandeld zaad (een andere plausibele verklaring voor de groene pillen is immers niet gegeven). Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat WPL is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering van biologische planten aan [appellant] .

Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat WPL – naar zij bij herhaling heeft aangegeven – niets wezenlijks in haar bedrijfsvoering heeft veranderd naar aanleiding van de kwestie [appellant] en dat zij nog steeds – onder hetzelfde nummer – is gecertificeerd bij Skal. Het roept eerder de vraag op of dit terecht is. Uit de verklaringen van [certificeerder Skal] leidt het hof af dat Skal zich in 2007 bij het onderzoek naar aanleiding van de kwestie [appellant] vooral heeft gericht op de aangetroffen chemische belasting. Bij dit onderzoek is Skal op tekortkomingen gestuit. Skal heeft toen kennelijk geen nader onderzoek gedaan naar de vraag of WPL ontheffing had voor het gebruik van NCB-zaad en evenmin heeft zij navraag gedaan bij Abcert naar de op de akkers van [appellant] gevonden groene pillen.

[certificeerder Skal] heeft in haar eerste getuigenverhoor met betrekking tot certificering verklaard: "Misschien is het goed om stil te staan bij wat certificering inhoudt. Dat is geen 100% garantie dat het goed zit, de verantwoordelijkheid ligt uiteindelijk bij het bedrijf zelf. Skal geeft geen partijcertificaat af, maar een procescertificaat. Op basis van bedrijfsbezoeken die wij doen beoordelen wij de procedures in het bedrijf. Garantie dat er geen residuen zijn kunnen wij niet geven. Het bedrijf zelf is hiervoor verantwoordelijk. (…) Wij zijn wettelijk verplicht om elk jaar minimaal één controle uit te voeren op elk biologisch bedrijf in Nederland. (…) Certificering vindt plaats op basis van vertrouwen. Met een certificaat spreek je een vertrouwen uit in het bedrijf. (…) We controleren maar één keer per jaar. Op basis van die controle nemen we een certificatiebesluit. Het bedrijf wordt gecertificeerd als het zijn procedures voor elkaar heeft en in ieder geval tijdens de inspectie geen aanleiding is gevonden om het vertrouwen op te zeggen. (...) Het is mogelijk dat na de controle dingen gebeuren die aan het zicht van Skal onttrokken zijn."

Het hof gaat voorbij aan het verweer van WPL dat zij nimmer in verzuim kan zijn geraakt, aangezien [appellant] op basis van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden reeds eerder in verzuim was geraakt door de facturen niet binnen de afgesproken betalingstermijn van 30 dagen na aflevering te betalen. Aangezien de planten reeds bij levering aan [appellant] niet de overeengekomen biologische kwaliteit bezaten, gaat deze tekortkoming vooraf aan die van [appellant] . Dit geldt eens te meer omdat partijen niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] volgens afspraak de facturen uiterlijk op 1 juli 2007 zou moeten voldoen. Daar komt bij dat verzuim bij blijvende onmogelijkheid niet nodig is.

WPL heeft nog aangevoerd dat nu [appellant] niet binnen 7 dagen na levering van de planten een voorbehoud heeft gemaakt ter zake van onzichtbare gebreken (de gebrekkige biologische kwaliteit van de plantjes) op grond van artikel 30 CRM-verdrag wordt de goederen te hebben ontvangen in de staat als omschreven in de vrachtbrief. Het hof overweegt dat daargelaten dat hij niet vermag in te zien dat het CMR-verdrag in deze relevant is, daar de verwijten die [appellant] WPL maakt niet zien op het vervoer van de planten, ook artikel 30 CRM-Verdrag uit gaat van een vermoeden waartegen tegenbewijs is toegelaten.

Aan de in de pleitnota gedane bewijsaanbiedingen gaat het hof voorbij als zijnde te laat – WPL is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs – en in strijd met de goede procesorde. De genoemde getuigen zijn gehoord, niets had eraan in de weg gestaan dat WPL de getuigen had bevraagd op de punten waarop zij dat thans kennelijk nog wenst te doen. Dat zij dat niet heeft gedaan, dient voor haar risico te komen. Uitgaande van een tekortkoming aan de zijde van WPL ten aanzien van de biologische kwaliteit van de aan [appellant] geleverde planten, zal het hof thans de diverse vorderingen over en weer beoordelen.

Vordering WPL tot betaling van de onbetaalde facturen

Bij inleidende dagvaarding vorderde WPL allereerst betaling van de door [appellant] onbetaald gelaten facturen ad € 120.727,08, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand. [appellant] heeft zich tegen deze vordering verweerd en onder meer aangevoerd dat WPL op 20 juni 2007 een deel van de geleverde groenteplanten heeft teruggenomen, dat een ander deel moest worden vernietigd omdat die zelfs niet als conventionele planten vermarkt konden worden en dat hij de overige planten niet als biologische planten heeft kunnen vermarkten, maar slechts als gangbare planten, tegen een veel lagere prijs. In verband hiermee heeft [appellant] zich beroepen op opschorting, het hof neemt aan met het doel de vordering te verrekenen met zijn schade. Opschorting doet immers een vordering niet teniet gaan, ook niet wanneer sprake is van wanprestatie.

In artikel 4, lid 8 van de op de achterzijde van de opdrachtbevestiging gedrukte algemene voorwaarden, waarvan in hoger beroep niet langer ter discussie staat dat deze tussen partijen zijn overeengekomen, is opschorting en verrekening uitgesloten. Dit betekent dat het beroep op opschorting (en verrekening) faalt.

Wanneer sprake is van wanprestatie kan de wederpartij een beroep doen op ontbinding van de overeenkomst. Hierdoor vervalt wel de vordering. [appellant] heeft de koopovereenkomsten partieel ontbonden, te weten voor wat betreft de teruggenomen en vernietigde planten. Uit de omstandigheid dat – zoals hiervoor is geoordeeld – sprake was van een tekortkoming aan de zijde van WPL was [appellant] tot deze ontbinding bevoegd. Het verweer van WPL dat deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt omdat niet sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming, wordt als volstrekt buiten de orde verworpen. Ook verwerpt het hof het verweer dat geen sprake was van verzuim, omdat WPL bereid was de teruggenomen plantjes te vervangen. Het kwaad was immers al geschied en de kwestie betrof niet enkel de door WPL teruggenomen plantjes. De partiële ontbinding heeft betrekking op een bedrag van € 19.229,46 (conclusie na tussenvonnis in conventie en in reconventie onder 47). WPL heeft in eerste aanleg haar eis verminderd met € 5.979,58 ter zake van teruggenomen planten. De partiele ontbinding betreft nu dus nog slechts het bedrag van de vernietigde planten (te weten: € 13.249,88).

Dit betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat voor toewijzing gereed ligt een bedrag van € 101.427,62.

Contractuele rente

[appellant] is opgekomen tegen de door de rechtbank toegewezen contractuele rente van 2% per maand. Deze rente werd, aldus [appellant] , niet met zoveel woorden overeengekomen, maar werd weggestopt in de algemene voorwaarden. Een rente van 24% per jaar is naar het oordeel van [appellant] echter exorbitant en zou moeten worden gematigd tot het bedrag van de ook internationaal aanvaarde wettelijke handelsrente.

Het hof begrijpt het verweer als een beroep op artikel 6:233, lid 1 BW. Naar het oordeel van het hof is inderdaad sprake van een onredelijk bezwarend beding, dat door [appellant] vernietigd kon worden. Immers, vaststaat dat over de betalingsvoorwaarden niet apart is onderhandeld, terwijl – als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken – een rente van 24% per jaar bovenmatig kan worden genoemd, zeker in een periode waarin de bancaire rente historisch gezien buitengewoon laag is en de bedongen rente een veelvoud is van de bancaire rente. Mede gelet op de overige omstandigheden van het geval is een beroep op de bedongen rente in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voorts onaanvaardbaar. Het hof zal daarom in plaats van de contractuele rente, de wettelijke handelsrente over genoemd bedrag toewijzen.

Vordering van WPL tot veroordeling [appellant] tot vergoeding van door haar geleden schade

WPL heeft gevorderd [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de onterechte beschuldigingen van "Bio-skandal". Volgens WPL heeft [appellant] haar ervan beschuldigd dat zij bewust en opzettelijk de biologische regelgeving zou negeren en/of daarmee in strijd zou handelen. [appellant] heeft daarbij de media, diverse overheidsinstanties, branchegenoten en zelfs potentiele afnemers benaderd, waarbij WPL ten onrechte in een kwaad daglicht is gesteld, aldus WPL.

Naar het oordeel van het hof kan deze vordering reeds niet worden toegewezen, omdat de in deze procedure gebleken feiten voldoende onderbouwing bieden voor de beschuldiging van "Bio-skandal". Voor zover WPL meent dat [appellant] zich onnodig grievend en daarom onrechtmatig heeft uitgelaten, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld.

Vordering van [appellant] tot veroordeling van WPL tot vergoeding van de door hem geleden schade.

[appellant] stelt dat hij als gevolg van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van WPL schade heeft geleden. Omdat de biologische markt bij uitstek is gebaseerd op vertrouwen, haakten binnen de kortste keren na het bekend worden van de ondeugdelijke leveringen zijdens WPL de grootste afnemers van [appellant] , Lidl en Pfalz Markt, af. [appellant] moest de geleverde biologische producten terugnemen en kon deze vervolgens ook niet meer vermarkten. [appellant] raakte in financiële problemen met uiteindelijk zijn faillissement als gevolg.

Daar – zoals hiervoor is overwogen – sprake is van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van WPL ter zake van de leveringen van biologische planten aan [appellant] , ligt de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat in beginsel voor toewijzing gereed. Onvoldoende weersproken is immers dat schade als gevolg van de tekortkomingen aannemelijk is.

Exoneratie

WPL heeft echter een beroep gedaan op de exoneratie uit artikel 8, lid 5 en 6 van haar algemene voorwaarden. Naar de mening van [appellant] komt WPL een dergelijk beroep niet toe, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof is het op dit punt met [appellant] eens. Gezien bovengenoemde omstandigheden heeft WPL door opzet dan wel bewuste roekeloosheid onaanvaardbare risico's genomen, waardoor het gevaar van schade als die van [appellant] is ontstaan, terwijl zij zich van dit gevaar bewust had moeten zijn. Dit geldt zeker nu WPL kan worden aangemerkt als een "gewaarschuwd mens". Op 23 oktober 2006 heeft zij immers al van Skal een ernstige waarschuwing gekregen.

Dat het in casu om onaanvaardbare risico's gaat, wordt naar het oordeel van het hof onderschreven door de deskundigen. [certificeerder Skal] verklaarde immers tijdens haar tweede verhoor op vragen van mr. Van Gastel: "Als u mij voorhoudt dat er blijkens de correspondentie met Abcert diverse manco's zijn aangetroffen bij WPL (groene pillen tijdens onderzoek Abcert, chemische belasting ook niet uit groene pillen, niet toegestane stoffen aangetroffen bij WPL op meerdere afdelingen) dan denk ik dat WPL het productieproces zo heeft ingericht dat ze bewust of onbewust risico's hebben genomen. Dit zijn onaanvaardbare risico's. (…) Ik denk dat Westland een aantal keuzes heeft gemaakt, waarvan zij zelf konden inschatten dat deze een verhoogd risico met zich meebracht. De plaatsing van biologische planten tussen gangbare planten en het gebruik van dezelfde machine voor gangbare behandeling als voor biologische behandeling bijvoorbeeld.", terwijl [certificeerder Abcert] verklaarde: "Het feit dat in meerdere leveringen groene pillen gevonden zijn duidt erop dat het niet om een kleine fout gaat. Er moet dan eigenlijk een systematische fout in de procedure zitten. (…) Als we ervan uitgaan dat de planten die bij [appellant] gepoot waren waarvan [verkoopleider WPL] heeft gezegd dat deze van Westplant afkomstig zijn en deze planten groene pillen hadden, dan heb ik geen verdere informatie over het productieproces van Westplant nodig. Hier is een duidelijke fout te zien. De oorzaak kan ik niet geven, dat is ook niet mijn taak."

Naar het oordeel van het hof had WPL zich ervan bewust moeten zijn dat de door haar gemaakt keuzes tot schade zou kunnen leiden als door [appellant] geleden. WPL wist immers dat de biologische markt een markt is die is gebouwd op vertrouwen en dat vertrouwen komt te voet en gaat te paard. WPL had er derhalve alles aan moeten doen om te voorkomen dat dit vertrouwen zou worden geschaad. Uit de hiervoor weergegeven opeenstapeling van fouten in het biologische proces, volgt dat WPL dit onvoldoende heeft gedaan, zodat sprake is van bewuste roekeloosheid.

Wettelijke rente

12 De door [appellant] gevorderde wettelijke rente is in beginsel toewijsbaar, maar daar de ingangsdatum per schadepost kan verschillen zal het hof deze thans niet toewijzen. Daarover zal in de schadestaatprocedure een beslissing moeten worden genomen.

Buitengerechtelijke kosten

[appellant] meent dat hij ten onrechte is veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten. Weliswaar hebben partijen veelvuldig overlegd, maar naar zijn mening hebben de door de advocaat van WPL verrichte werkzaamheden niet het karakter van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW.

Het hof overweegt dat duidelijk is dat partijen veelvuldig over de in geding zijnde kwesties hebben overlegd. Vaststaat ook dat WPL ter zake kosten heeft gemaakt, hoewel een deel van de in prod. 32 bij conclusie na tussenvonnis opgenomen kosten zal zien op verweer tegen de vordering van [appellant] . De toewijzing van het bedrag van € 2.482,-- aan buitengerechtelijke kosten zal het hof daarom in stand laten.

Slotsom

De slotsom van dit alles is dat het principaal beroep grotendeels slaagt en het incidenteel beroep faalt. Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven, behoudens wat betreft de in conventie toegekende hoofdsom. Daar [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 15 juli 2009 is zijn beroep in zoverre niet-ontvankelijk. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele eindvonnis vernietigen en het dictum herformuleren. Bij deze uitkomst past dat WPL wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, het principaal en het incidenteel appel en dat de kosten van de eerste aanleg in conventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Het hof:

- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 juli 2009;

- vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht van 17 maart 2010,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] tot betaling aan WPL van een bedrag van € 101.497,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 1 juli 2007 tot aan de datum van voldoening;

- veroordeelt [appellant] tot betaling aan WPL van een bedrag van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 april 2008 tot aan de datum van voldoening;

- veroordeelt WPL tot vergoeding aan [appellant] van de door hem geleden schade als gevolg van de ondeugdelijke biologische kwaliteit van de aan hem geleverde planten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- veroordeelt WPL in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot op 17 maart 2010 begroot op € 1.868,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt WPL in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 87,93 aan explootkosten, € 3.935,-- aan griffierecht, € 230,-- aan getuigentaxe, € 1.814,11 aan tolk/vertaalkosten en € 29.212,50 (7,5 punt tarief VII) aan salaris advocaat;

- veroordeelt WPL in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.947,50 (0,5 punt tarief VII) aan salaris advocaat;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M. Flipse en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.