HR, 23-06-2017, nr. 16/02965

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

In subonderdeel 1.1 wordt, aanhakend bij rov. 4.6(1.), de vraag opgeworpen op welke rechtsgrond het hof de vorderingen van [eiser] had moeten beoordelen. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte, nl. in strijd met artikel 25 Rv, geen toepassing heeft gegeven aan de regeling inzake de last onder bestuursdwang in afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het handelen van de gemeente dient nl. opgevat te worden als het uitvoering geven aan een last onder bestuursdwang. Die bepalingen in afdeling 5.3.1 Awb vormen, zo wordt gesteld, dwingend recht en het van die afdeling deel uitmakende artikel 5.29 schrijft met betrekking tot door een bestuursorgaan meegevoerde en opgeslagen goederen het betrachten van een zorg voor die [eiser] een grotere rechtsbescherming biedt.

Op de afdeling 5.3.1 Awb is bij de rechtbank noch bij het hof een beroep gedaan. In appel zijn door [eiser] in het kader van zijn grieven tegen het eindvonnis van de rechtbank slechts als rechtsgronden aangevoerd primair onrechtmatige daad en subsidiair zaakwaarneming/bewaarneming. Daardoor zijn voor wat de rechtsgronden van de vorderingen van [eiser] betreft de grenzen van de rechtsstrijd in appel door [eiser] zodanig getrokken dat daarbinnen alleen die algemeen civielrechtelijke rechtsgronden in aanmerking zijn te nemen. Daaraan is het hof als appelrechter gebonden. Zou de afdeling 5.1.3 Awb en meer in het bijzonder artikel 5.29 Awb recht van openbare orde zijn, dan zou het hof wel buiten die grenzen hebben kunnen en moeten treden en toepassing aan artikel 5.29 Awb hebben moeten geven.(2.) Ook indien artikel 5.29 Awb dwingend recht zou bevatten, dan kan niet al daarom worden gezegd dat het in dat artikel gaat om recht van openbare orde. Daarvan is pas sprake bij recht waarbij zo fundamentele belangen spelen dat de toepassing en handhaving ervan niet kan worden overgelaten aan de personen op wie het recht van toepassing is. Van die aard is de regeling in artikel 5.29 Awb niet. Het hof valt dan ook niet het verwijt te maken dat het niet ambtshalve ertoe is overgegaan dat artikel als grondslag van de vorderingen van [eiser] aan te houden.

In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd over onvoldoende motivering door het hof, doordat niet blijkt of het hof zich rekenschap heeft gegeven van het bestaan van de lex specialis van artikel 5:29 Awb, althans doordat het hof niet motiveert waarom het kon voorbijgaan aan de dwingendrechtelijke regeling in afdeling 5.3.1 Awb of waarom aan die regeling geen waarde kan worden toegekend bij de civielrechtelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser] . Ook voor deze klacht geldt wat hiervoor in 2.3 is opgemerkt, te weten dat in appel wegens de in appel in acht te nemen grenzen van de rechtsstrijd er voor het hof geen ruimte was om de vorderingen van [eiser] te beoordelen op de voet van afdeling 5.3.1. Bijgevolg bestond er voor het hof geen aanleiding om in zijn arrest aan afdeling 5.3.1 aandacht te schenken. Dus ook de klacht in subonderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 2

Het uit zes subonderdelen bestaand onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.9, waarin het hof naar aanleiding van grief 2 uiteenzet dat en waarom de gemeente als zaakwaarneemster voldoende zorg heeft betracht.

De klacht in subonderdeel 2.1 komt hierop neer dat het hof bij de beoordeling van de door de gemeente te betrachten en betrachte zorg als zaakwaarneemster blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de zorgplicht van de gemeente. Het hof heeft miskend dat vanwege de bijzondere positie en de verder gaande (wettelijke) bevoegdheden van de gemeente op haar een zorgplicht rust die groter is dan die van een ‘burger’-zaakwaarnemer en afgestemd moet worden op de uit afdeling 5.3.1 Awb voortvloeiende zorgplicht. Ook deze poging om het hof, maar nu langs indirecte weg, te verwijten dat het ten onrechte de afdeling 5.3.1 AWB niet als rechtsgrond van de vorderingen van [eiser] heeft aangehouden, strandt op wat hiervoor in 2.3 is opgemerkt over de procesrechtelijke beletselen voor het hof om afdeling 5.3.1 Awb als grondslag voor de vorderingen van [eiser] in aanmerking te nemen. Hetzelfde lot treft de klachten in subonderdeel 2.2, sub d en f. Bij die klachten wordt ook er van uitgegaan, dat het hof aan afdeling 5.3.1 Awb toepassing had moeten geven.

In subonderdeel 2.2 wordt er over geklaagd dat het hof ten onrechte de in dat subonderdeel onder a t/m f vermelde omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken, althans onvoldoende heeft doen blijken die omstandigheden in aanmerking te hebben genomen, zodat zijn arrest niet voldoende is gemotiveerd.

Hierboven is in 2.6 en met name aan het slot daarvan al uiteengezet waarom het hof geen aandacht heeft hoeven schenken aan de sub d en f genoemde, met afdeling 5.3.1 Awb verband houdende omstandigheden.

Wat de omstandigheid sub a betreft, reeds uit de feiten, die het hof in rov. 4.2 sub a en c vermeldt, valt af te leiden dat hof zich ervan bewust is geweest dat de afgevoerde woonwagen een door [eiser] bewoonde woonwagen was. Het arrest geeft geen aanleiding om aan te nemen dat het hof deze omstandigheid verder als een niet van belang zijnde omstandigheid buiten beschouwing heeft gelaten.

De sub b vermelde omstandigheden heeft het hof in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft in rov. 4.9 in aanmerking genomen, dat de gemeente de woonwagen niet onder eigen toezicht heeft kunnen nemen maar elders op een afgesloten terrein heeft moeten laten opslaan en dat het te ver gaat om van de gemeente en de beheerder van het terrein te verlangen dat maatregelen zouden zijn genomen ter voorkoming van een brandstichting als heeft plaatsgevonden.

Aan de sub c vermelde omstandigheid van het verzekeren van de opgeslagen woonwagen schenkt het hof in rov. 4.9 ook aandacht. Het hof acht het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid van [eiser] , nu die woonwagen diens eigendom was.

Van de omstandigheden, die sub e worden genoemd, wordt melding gemaakt bij de opsomming van de feiten in rov. 4.2(3.). Met de sub e genoemde omstandigheden wordt, zo schijnt het toe, vooral beoogd de aandacht te vestigen op de omstandigheid dat [eiser] uiteindelijk is vrijgesproken van wat hem eerder strafrechtelijk ten laste was gelegd in verband met de vondst van harddrugs in de woonwagen. Ook in rov. 4.9 maakt het hof van die omstandigheid geen melding. Dat doet het oordeel dat de gemeente voldoende zorg heeft betracht, niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. De vrijspraak vond plaats op 13 februari 2013, derhalve geruime tijd na het besluit van de gemeente tot sluiting voor één jaar van de woonwagen (7 januari 2011), de strafrechtelijke veroordeling van de rechtbank (24 februari 2011), het door de rechtbank afgewezen beroep tegen het besluit tot sluiting (27 juli 2011) en de door Woonwenz geïnitieerde en ook in een appelprocedure geaccordeerde ontruiming (18 oktober 2011). Deze gang van zaken rechtvaardigt om ervan uit te gaan dat, toen de gemeente op 18 oktober 2011 medewerking aan de ontruiming verleende door ervoor te zorgen dat de woonwagen voor opslag elders zou kunnen worden vervoerd, daarvan niet had moeten afzien wegens een mogelijke strafrechtelijke vrijspraak ten gunste van [eiser] . Dit is overigens door [eiser] in de vorige instanties ook niet gesteld.

In subonderdeel 2.3 wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het verzekeren van de goederen, die de gemeente op 18 oktober 2011 naar elders heeft laten vervoeren, een aangelegenheid was van [eiser] , een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, aangezien die omstandigheid niet relevant is voor het oordeel omtrent de zorgplicht van de gemeente. Een eventuele verzekering van [eiser] doet, zo wordt betoogd, niet af aan de door de gemeente ten aanzien van de meegevoerde en opgeslagen woonwagen zorg heeft te betrachten. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft bij de beoordeling of de gemeente voldoende haar zorglicht met betrekking tot de woonwagen is nagekomen, niet slechts de vraag onder ogen gezien op wie de last rustte om het verzekeren van de woonwagen te regelen. Het hof heeft ook andere aspecten in zijn beoordeling betrokken zoals het aspect of de gemeente wel voor een voldoende veilige opslagplaats heeft gezorgd. Het hof heeft derhalve niet miskend dat de gemeente, ook al was naar zijn oordeel het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid die [eiser] aanging, toch nog op andere gronden wegens onvoldoende zorg voor de woonwagen aansprakelijk voor de schade van [eiser] zou kunnen zijn.

In subonderdeel 2.3 wordt ook nog aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de kwestie van de verzekering niet in de onderhavige procedure maar in de schadestaat-procedure aan de orde dient te komen. Deze klacht strandt hierop dat de verzekeringskwestie mede was opgeworpen in verband met de vraag of de gemeente wegens onvoldoende zorg aansprakelijk zou zijn te houden voor de door [eiser] geleden schade. Die vraag van aansprakelijkheid hoort thuis in de onderhavige hoofdprocedure en niet in de schadestaatprocedure.

De derde klacht in subonderdeel 2.3 houdt in dat het oordeel dat het verzekeren van de woonwagen tot de zorg van [eiser] behoorde, onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] niet wist waar de woonwagen was opgeslagen. Deze klacht faalt om de volgende reden. Het hof acht aan het slot van rov. 4.9 het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid van [eiser] , omdat hij de eigenaar van de woonwagen was. Daarin ligt besloten dat, zo [eiser] als nog steeds de eigenaar van de woonwagen zijnde zou hebben gewild dat de woonwagen na afgevoerd te zijn verzekerd zou worden, het dan aan [eiser] was om daarvoor te zorgen en dat hij, voor zover dat nodig was, bij de gemeente navraag naar de plaats van opslag had kunnen doen. Niet is gesteld of gebleken dat de gemeente geweigerd zou hebben aan [eiser] die plaats mee te delen, indien hij te kennen had gegeven dat hij de woonwagen wilde verzekeren. Anders gezegd, de onbekendheid van [eiser] met de plaats van opslag hoefde voor het hof geen reden te zijn om het verzekeren van de woonwagen niet als een zorg van [eiser] te beschouwen.

In de subonderdelen 2.4 en 2.5.1 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat het te ver gaat om van de gemeente en het bedrijf, waaraan de woonwagen in opslag was gegeven, te verlangen dat zij er voor zorg dragen dat een actie als een kennelijk juist op de woonwagen gericht brandstichting wordt voorkomen.

In subonderdeel 2.4 wordt dat oordeel geacht niet goed verenigbaar te zijn met het ook in rov. 4.9 voorkomende oordeel dat van de gemeente en het bedrijf mag worden verwacht dat zij toereikende maatregelen treffen om diefstal te voorkomen. Vanwege zijn omvang was diefstal van de woonwagen evenmin goed voorstelbaar. Waarom kunnen dan wel maatregelen tegen diefstal en niet tegen brandstichting worden verlangd?

De klacht mist, naar het voorkomt, feitelijke grondslag. Bij zijn oordeel betreffende de diefstal heeft het hof het niet zozeer over het wegnemen van een woonwagen als die van [eiser] als wel over het wegnemen door derden van goederen die zich voor wegnemen lenen. Met een dergelijke diefstal is rekening te houden, zodat maatregelen daartegen kunnen worden verlangd. Maar het bewust in brandsteken van een op het terrein geplaatste woonwagen als die van [eiser] acht het hof een zo onvoorzienbaar gebeuren dat de gemeente en het opslagbedrijf daarop niet bedacht hadden hoeven te zijn. Anders gezegd, de klacht gaat ten onrechte ervan uit dat het hof gelijkwaardige zaken met elkaar vergelijkt.

Het oordeel dat de gemeente geen rekening hoefde te houden met een tegen de woonwagen van [eiser] gerichte brandstichting, wordt niet verenigbaar geacht met het feit dat de gemeente besloten had om uit veiligheidsredenen de woonwagen buiten Venlo onder te brengen en om [eiser] niet in kennis te stellen van de plaats van opslag. Aan deze omstandigheden wordt de conclusie verbonden dat de gemeente dus wel degelijk er rekening mee hield dat er iets met de woonwagen zou kunnen gebeuren. In verband met de zojuist genoemde omstandigheden wordt op blz. 7 van de cassatiedagvaarding in noot 9 verwezen naar de memorie van antwoord d.d. 24 maart 2015, posita 29 en 30. Daar is wel van de kant van de gemeente opgemerkt dat de woonwagen om veiligheidsredenen buiten Venlo in opslag is gegeven, maar daarmee is niet gegeven dat de gemeente ook nog bij de opslag in Ermelo rekening had moeten houden met een op de woonwagen van [eiser] gerichte brandstichting. De opslag in Ermelo strekte er veeleer toe om het lopen van risico met betrekking tot de woonwagen te vermijden. Van de gestelde onverenigbaarheid is dan ook geen sprake. De klacht in subonderdeel 2.5.1 slaagt dus niet.

Voor de veronderstelling waarop de klacht in subonderdeel 2.5.2 stoelt, is in het arrest geen steun te vinden. De klacht treft bijgevolg wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.

Ter afsluiting van de bespreking van onderdeel 2 zij nog opgemerkt dat het hof in rov. 4.9 op voldoende duidelijke wijze uiteenzet dat en waarom de gemeente naar zijn oordeel voldoende zorg heeft betracht ten aanzien van de woonwagen, met name voor wat betreft de plaats en wijze van opslag van de woonwagen, en ook voor wat betreft het niet afsluiten van een verzekering in verband met de woonwagen. Het gaat hier om een feitelijk oordeel. Het oordeel is begrijpelijk en komt voor verdere toetsing in cassatie niet in aanmerking.

Onderdeel 3

De toewijzing van de reconventionele vordering van de gemeente inzake de vergoeding aan haar van de aan de zaakwaarneming verbonden kosten wordt in subonderdeel 3.1 bestreden met een klacht, waarin ook weer aangehaakt wordt bij de Awb bestuursrecht. Om de hiervoor in 2.6 vermelde reden slaagt die klacht niet. Bovendien houdt zij een ongeoorloofd novum in.

In het kader van grief 3 heeft [eiser] onder meer het verweer gevoerd dat de gemeente onnodig hoge kosten heeft gemaakt door de woonwagen niet in of nabij Venlo onder te brengen maar naar Ermelo te laten vervoeren. De gemeente heeft aldus handelende haar plicht tot beperking van de schade verzaakt. Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe in rov. 4.12 onder meer: “Door [eiser] is in algemene zin te kennen gegeven dat de gemeente de kosten had moeten beperken maar heeft nagelaten dit verweer te voorzien van enige onderbouwing, bijvoorbeeld in de vorm van een concrete berekening of begroting van kosten waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente gekozen heeft voor een duurdere aanpak dan nodig was geweest.” Het hof voegt daaraan nog toe dat [eiser] de juistheid van voldoende gespecificeerde facturen, die de gemeente na het voeren door [eiser] van genoemd verweer in het geding heeft gebracht, niet heeft betwist

Blijkens het zojuist weergegeven citaat verwerpt het hof het verweer in de eerste plaats op de algemene grond dat het verweer enige onderbouwing ontbeert. Daarin ligt besloten, dat [eiser] naar het oordeel van het hof niet heeft aangegeven dat er voor de gemeente geen goede reden was om de woonwagen naar Ermelo af te voeren in plaats van naar een terrein in of nabij Venlo. In verband hiermee, zo lijkt het althans, wordt aan het slot van subonderdeel 3.2 als klacht aangevoerd dat ’s hofs oordeel niet in stand kan blijven, voor zover uit veiligheidsredenen is besloten om de woonwagen naar Ermelo over te brengen. Deze reden betreft immers een omstandigheid die niet aan [eiser] is toe te rekenen, want door de gemeente is niet gesteld dat de bedreigingen, die voorafgaande aan de ontruiming zijn geuit, van [eiser] afkomstig waren of dat [eiser] in die bedreigingen de hand heeft gehad. Deze klacht faalt. Ook indien [eiser] zelf niet de hand heeft gehad in de bedreigingen, kan de goede zorg voor de woonwagen de gemeente hebben doen besluiten om de woonwagen in verband met bedreigingen van anderen om veiligheidsredenen naar Ermelo te doen brengen. Er zijn door [eiser] geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit duidelijk blijkt dat daarmee verband houdende veiligheidsredenen niet tot die stap noopten. Bij die stand van zaken heeft het hof kunnen oordelen dat het op verzaking van de schadebeperkingsplicht stoelend verweer van [eiser] in dat opzicht niet onderbouwd is.

In subonderdeel 3.2 wordt de verwerping door het hof van genoemd verweer van [eiser] ook nog bestreden, voor zover het hof die verwerping stoelt op het ontbreken van een concrete berekening of begroting van kosten waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente heeft gekozen voor een duurdere aanpak dan nodig was geweest. Betoogd wordt dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in die zin dat het hof aan de betwisting van [eiser] te hoge eisen stelt.

Ook deze klacht baat [eiser] niet. Nu [eiser] zich erop beriep, dat de gemeente te hoge kosten in rekening bracht, en de gemeente dat aan de hand van facturen gemotiveerd betwistte, was het aan [eiser] om ook in cijfermatig opzicht duidelijk te maken waarom de gemeente meer kosten had gemaakt dan nodig was.

Ook voor onderdeel 3 geldt dat het niet tot cassatie van het arrest van het hof kan leiden.