HR, 23-09-2011, nr. 10/01687

In zijn arrest van 17 november 2009 geeft het hof Amsterdam de relevante feiten in rov. 3.2.1–3.2.24 als volgt weer.

Fiat is de Nederlandse importeur voor de automerken Fiat en Lancia en was dat tot 1 juni 2005 ook van Alfa Romeo.

Voormalig dealer van de door Fiat gevoerde automerken is ‘de [A] Groep’.

Tot deze groep behoren de vennootschappen Beleggings- en Handelsmaatschappij Badhoevedorp B.V. (hierna: Badhoevedorp), B.V. [B] (hierna: [B]), [C] B.V., Olanda Lease B.V., B.V. [D], [E] B.V., [F] B.V., [G] B.V, (hierna: [G]), tevens handelend onder de naam [H], [I], [J] en [K], en [L] B.V., tevens handelend onder de naam [M] (alle vennootschappen hierna gezamenlijk ook te noemen: de [A] Groep).

Aan het hoofd van de [A] Groep staat [betrokkene 1]. [betrokkene 1] is bestuurder van [B] en Badhoevedorp.

[B] is bestuurder van [G], [E], [L] en [F].

Fiat heeft vanaf 1999 verschillende dealerovereenkomsten (per automerk) gesloten met [B].

Fiat heeft verschillende auto's (‘Contract Voertuigen’) en onderdelen (‘Contract Onderdelen’) aan (een aantal vennootschappen van) de [A] Groep geleverd.

Vorderingen van Fiat op haar dealers worden voldaan via een rekening-courantverhouding tussen de dealer en een dochtervennootschap van Fiat, Fidis Dealer Services B.V. (hierna ook: Fidis). Zustervennootschap van Fidis is Fidis Nederland B.V.

In een — door [betrokkene 1] voor akkoord ondertekende — brief van Fiat van 12 augustus 2002 aan [J] B.V. met als onderwerp ‘Bevestiging afspraken ten behoeve van condities inzake toevoeging van het rayon Zwolle voor de merken Fiat/Alfa Romeo/Lancia personenauto's’ zijn de volgende ‘condities voor de toevoeging van het rayon Zwolle’ vermeld:

Aan de in voornoemde brief van 12 augustus 2002 onder 1 en 2 genoemde condities is niet (tijdig) voldaan.

Bij brief van 15 augustus 2002 heeft [eiser] aan Fiat bericht:

[Eiser] heeft zich vervolgens bij brieven van 13 september 2002, 8 oktober 2002, 22 januari 2003, 16 juni 2003, 1 december 2003 en 25 mei 2004, in gelijke zin doch voor andere bedragen en andere geldigheidsduur, borg gesteld jegens Fiat, waarbij hij vanaf 22 januari 2003 telkens alle eerder afgegeven borgstellingen heeft herroepen.

Bij brief van 4 november 2003 heeft Fiat onder meer het volgende aan [G] ter attentie van [betrokkene 1] bericht:

Bij brief van 10 november 2003 heeft [eiser] aan Fidis Nederland B.V. bericht:

Bij brief van 14 november 2003 heeft Fiat het volgende bericht aan [G] ter attentie van [betrokkene 1]:

Een e-mail bericht van [betrokkene 2] van Fidis Nederland B.V. van 10 december 2003 aan (onder meer) Fiat vermeldt onder meer:

Bij fax van 31 maart 2004 heeft [eiser] aan Fidis Nederland B.V./Fiat bericht:

Bij brief van 13 april 2004 heeft Fiat onder meer het volgende aan (Cantor Holding B.V. t.a.v.) [eiser] bericht:

Bij brief van 8 december 2004 heeft Fiat, zakelijk weergegeven, aan ([betrokkene 1] van) [G] bevestigd hetgeen tijdens de bespreking tussen [betrokkene 1], [eiser], Fidis Nederland B.V. en Fiat op 10 november 2004 is besproken. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

Bij brief van 10 december 2004 heeft [eiser] het volgende aan Fiat meegedeeld:

Op 11 maart 2005 verkreeg Oesterdal B.V. een belang van 49% in Badhoevedorp. [Eiser] houdt in deze B.V. indirect een belang. Hij is geen directeur van Oesterdal B.V. [eiser] was nimmer bestuurder van een [A] vennootschap, of van een vennootschap die zaken deed met [A].

Fiat heeft de dealerrelatie met de [A] Groep beëindigd per 31 mei 2005.

Fiat heeft bij brief van 3 juni 2005 aan [eiser] geschreven dat zij genoodzaakt is de door hem afgegeven persoonlijke borgstelling in te roepen, omdat de [A] Groep al geruime tijd niet aan haar verplichtingen jegens Fiat voldoet, en hem verzocht binnen zeven dagen € 2.500.000,- aan haar te betalen.

[B], [G], [D], [E] B.V., [L] B.V., [F] B.V. en Olanda Lease B.V, zijn op of omstreeks 12 en 13 juli 2005 in staat van faillissement verklaard.

Fiat heeft [eiser] gedagvaard en gevorderd dat hij wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.500.000, te vermeerden met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Na op 10 oktober 2007 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 12 maart 2008 de vordering van Fiat toegewezen.

[Eiser] heeft tegen beide vonnisen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 17 november 2009 de vonnissen bekrachtigd.

[Eiser] heeft bij dagvaarding van 17 februari 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen Fiat is verstek verleend.

Middel I keert zich blijkens onderdeel 1.1 (dat geen zelfstandige klacht bevat) tegen de rov. 4.4, 4.8–4.22 en 4.26 (in samenhang met de rov. 4.31–4.33 en het dictum), waarin het hof de borgtocht van 10 december 2004 (zie rov. 4.9 en 4.18) uitlegt en het beroep op dwaling van [eiser] beoordeelt.

Het middel voert in essentie aan dat het hof de gemeenschappelijke bedoeling van partijen heeft miskend. Het hof heeft, zo voert het middel aan, bij de uitleg van de borgtochtovereenkomst en bij zijn beoordeling van het dwalingsberoep het profijtaspect niet betrokken (onderdeel 1.6). Het profijtaspect ziet erop dat Fiat en [A] profijt hebben van het voortzetten van de dealerovereenkomst, en wel om de volgende reden: ‘naar mate [A] meer verkoopt, profiteert Fiat, en omdat Fiat profiteert, beloont zij [A]’ (onderdeel 1.2). Die profijtelijkheid stond bij partijen voorop. Toen [A], de dealer, in een situatie van betalingsachterstanden kwam te verkeren, heeft Fiat [A] verzocht te garanderen dat de bedrijfsvoering feitelijk gecontinueerd kon worden (onderdeel 1.3). In dat kader is de borgstelling afgegeven door [eiser], omdat op deze wijze de continuatie van de bedrijfsvoering voor alle partijen profijtelijk zou zijn en blijven. Wanneer Fiat de overtuiging had gehad dat voortzetting door [A] niet in het belang van Fiat was, had zij de dealerovereenkomst moeten beëindigen. Door de dealerovereenkomst voort te zetten heeft Fiat tot uitdrukking gebracht dat zij de bedrijfsvoering nog steeds profijtelijk achtte (onderdeel 1.4). De borgstelling door [eiser] gegeven moet uitsluitend vanuit dit profijtaspect worden begrepen. [eiser] was niet van plan zich sterk te maken voor een bedrijf indien dit bedrijf geen enkele financieel gezonde toekomst zou hebben (onderdeel 1.5). Door partijen was verder niet beoogd dat met de borgstelling de kans op voldoening van de vordering werd vergroot, zoals het hof in rov. 4.12 overweegt (onderdeel 1.7). [eiser] heeft dus niet beoogd een borgstelling af te geven voor alle schulden van [A] (onderdeel 1.8). Het hof hanteert dan ook een verkeerde maatstaf bij de uitleg van de borgtochtovereenkomst (onderdeel 1.5–1.6) en bij zijn beoordeling van het dwalingsberoep in rov. 4.20 (onderdeel 1.9).

Deze klachten kunnen niet slagen. Voor zover het profijtaspect al door [eiser] in feitelijke instanties zou zijn aangevoerd, verzuimt het middel de vindplaatsen van de stukken in de feitelijke instanties aan te geven waar zulks zou zijn gebeurt (de enkele verwijzing in de onderdelen 1.2 en 0.3 naar een aantal producties is daartoe onvoldoende). Het onderdeel voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. In cassatie kunnen het profijtaspect en de feitelijke stellingen die het middel daarbij aanvoert niet voor het eerst worden voorgedragen, aangezien de beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vragen waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarmee falen de onderdelen 1.2 – 1.9.

Onderdeel 1.10 voert aan dat het gaat om een persoonlijke borgstelling, zodat rov. 4.4 is gebaseerd op gronden welke 's hofs oordeel ter zake niet kunnen dragen.

Het hof is blijkens rov. 4.3–4.4 voorbij gegaan aan de stelling dat [eiser] de borgtocht heeft afgesloten als particulier, kennelijk, zoals omschreven in artikel 7:857 BW. Het hof heeft wel gesproken over [eiser] als een professionele partij (rov. 4.9) respectievelijk als zeer ervaren zakenman (rov. 4.20). De klacht van onderdeel 1.10 faalt, reeds omdat zij ten onrechte veronderstelt dat een borgtocht die in persoon is afgesloten hetzelfde is als een particuliere borgtocht zoals omschreven in artikel 7:857 BW.

Middel II keert zich blijkens onderdeel 2.1 (dat geen zelfstandige klacht bevat) tegen de rov. 4.27–4.33 en het dictum. Het middel stelt dat [eiser] verschillende verrekeningsaanspraken heeft, dat [eiser] daarom een beroep op een opschortingsrecht toekomt en dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft verworpen. De verrekeningsaanspraken worden door het middel gebaseerd op te verrekenen bonussen (onderdeel 2.2), betalingen zijdens Cantor Holding BV aan Fidis BV1. (onderdeel 2.3) en kasstortingen2. (onderdeel 2.4). Ik lees in het middel de volgende klachten.

In de eerste plaats concludeert onderdeel 2.5 (eerste deel), verwijzend naar de betalingen zijdens Cantor Holding BV (onderdeel 2.3) en de kasstortingen (onderdeel 2.4), dat zich aldus reële verrekeningsaanspraken voordoen en klaagt het onderdeel erover dat het hof ten onrechte anders overweegt en oordeelt.

Het hof bespreekt in rov. 4.27 en 4.28 onder meer het beroep van [eiser] op enige betalingen door dan wel ten behoeve van de [A] Groep die bestemd waren voor Fiat en zijn afgeboekt op de tussen de [A] Groep en Fidis Dealer Services bestaande rekening-courantverhouding. Blijkens de MvG nr. 130 e.v. ziet dit op een kasstorting (MvG nr. 150) en op betalingen zijdens Cantor Holding BV (MvG nrs. 151–157).

In rov. 4.28 oordeelt het hof dat de stelling over het onjuiste afboeken als onvoldoende onderbouwd moet worden gepasseerd. In dit feitelijke debat heeft het hof de stellingen van Fiat gevolgd. Het hof verwijst naar MvA nrs. 117 en 119 (deze maken deel uit van het betoog over de aard van de verhoudingen tussen Fiat, Fidis en [A] in MvA nrs. 109–129), naar het ontbreken van klachten (MvA nr. 125) en naar het niet overleggen van specificaties (MvA nr. 124). Het middel bevat slechts een herhaling van (een gedeelte van) dit debat in hoger beroep zonder aan te geven waarom het oordeel van het hof onjuist (gemotiveerd) zou zijn. De onderdelen 2.3 t/m 2.5 (eerste deel) falen daarom.

Voor zover het middel in onderdeel 2.5 (tweede deel) beoogt te klagen over een verkeerde toepassing van artikel 6:139 BW, faalt het op de door het hof in rov. 4.30 aangegeven gronden.

Volgens onderdeel 2.6 komt [eiser] een opschortingsrecht toe zolang hij (op de voet van artikel 7:852 lid 1 BW) bestaan en inhoud van de vordering van Fiat betwist en volgens het onderdeel heeft Fiat haar vordering niet deugdelijk onderbouwd en gespecificeerd.

In rov. 4.27 en 4.28 bespreekt het hof onder meer een door Fidis erkende fout in de rekening-courant van € 62.942,60. Daarover oordeelt het hof in rov. 4.28 dat dit niet relevant is gezien, kort gezegd, de aanspraak van Fiat zoals die blijkt uit de door [eiser] niet, althans onvoldoende, bestreden producties 51 en 52. Het hof verwijst hier naar de producties 51–52 bij MvA. Productie 51 is het (op dat moment) meest recente overzicht van de openstaande facturen van Fiat en vermeldt een totaalbedrag van € 3.639.748,72.3. De niet nader uitgewerkte klacht van onderdeel 2.6, dat Fiat haar vordering niet deugdelijk heeft onderbouwd en gespecificeerd, stuit hier op af. Daarmee ontvalt ook de basis aan de redenering van het onderdeel 2.6, dat een en ander tot een opschortingsbevoegdheid zou leiden.

Onderdeel 2.2 stelt dat sprake is van een (rechts)vermoeden dat er nog bonussen te verrekenen zijn.

Onderdeel 2.2 voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen (zoals die zijn aangegeven bij 3.2) en moet daarom falen.

Onderdeel 2.7 klaagt dat het hof geen duidelijke reactie geeft op grief 12. Volgens onderdeel 2.7 volgt een verrekeningsafspraak rechtstreeks uit ‘de rechtsrelatie Van Assel Groep en Fiat/Fidis’ als bedoeld in MvG nrs. 202–203 en komt [eiser] daarom een opschortingsrecht toe.

Onderdeel 2.7 bouwt voort op onderdeel 2.2. In de toelichting op grief 12 vermeldt de MvG nr. 203, dat door [A] geen beroep hoeft te worden gedaan op verrekening, omdat verrekening voortvloeit uit de financiële voorwaarden, zoals vastgelegd in de bijlage bij de dealerovereenkomst. Blijkens deze passage in de MvG gaat het hier om de in onderdeel 2.2 bedoelde bonussen.

Met het falen van onderdeel 2.2 ontvalt ook de basis aan de klacht van onderdeel 2.7. Ten overvloede merk ik op, dat voor zover onderdeel 2.7 veronderstelt dat sprake is van verrekening van rechtswege, het afstuit op het oordeel in rov. 4.30 (slotzin) dat de door [eiser] gepretendeerde bevoegdheid ook overigens niet uit enige wetsbepaling volgt. Daarmee brengt het hof kennelijk tot uitdrukking dat naar zijn oordeel in casu niet is voldaan aan de voorwaarden die in artikel 6:140 lid 1 BW zijn gesteld voor verrekening van rechtswege. Voor zover onderdeel 2.7 doelt op artikel 6:139 BW, faalt het op de door het hof in rov. 4.30 aangegeven gronden. De klacht van onderdeel 2.7, dat het hof geen duidelijke reactie geeft op grief 12, faalt eveneens. Het hof heeft immers blijkens rov. 4.29 onder ogen gezien dat [eiser] de verrekening baseert op de ‘financiële voorwaarden’ en daarop in rov. 4.30 gerespondeerd.

In onderdeel 2.8 wordt aangevoerd dat, gegeven het hiervoor gestelde, het hof het bewijsaanbod van [eiser] op onjuiste althans ongenoegzame wijze heeft verworpen, ondanks dat in de MvG nr. 208 sprake was van een specifiek bewijsaanbod.4.

In rov. 4.32 overweegt het hof dat het bewijsaanbod van [eiser] enerzijds, in het licht van de overwegingen van het arrest, als niet ter zake dienend kan worden gepasseerd en anderzijds, voor zover eerst gedaan bij pleidooi in hoger beroep, als onvoldoende specifiek en/of in deze stand van het geding als tardief wordt aangemerkt.

MvG nr. 208 vermeldt dat het bij het bewijsaanbod met name gaat om de stellingen genoemd onder 33, 55, 62, 152 en 159 van de MvG.

De klacht van onderdeel 2.8 behelst kennelijk dat dit wel relevante stellingen zijn met het oog op hetgeen in de onderdelen 2.1 t/m 2.7 is aangevoerd (kort gezegd, de verrekenings- respectievelijk opschortingsbevoegdheid). Het middel verzuimt aan te geven waarom dit zo is. Van de stellingen als opgenomen in MvG nrs. 33, 55, 62 en 159 is aanstonds duidelijk dat zij niet redengevend kunnen zijn voor een andere beslissing in hoger beroep.

De stelling in MvG nr. 152 betreft een betaling zijdens Cantor Holding BV. Hierop is gereageerd in de MvA (zie met name nr. 123). Over onder meer deze stelling heeft het hof in rov. 4.28 geoordeeld dat zij als onvoldoende onderbouwd moet worden gepasseerd. Hieruit volgt dat het hof ook het bewijsaanbod ter zake van deze stelling kon passeren. Nu de tegen rov. 4.28 gerichte klachten falen (zie hierboven bij 3.7), moet ook de klacht die tegen het passeren van het bewijsaanbod is gericht, falen.

Onderdeel 2.9 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Deze zaak komt m.i. in aanmerking voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G