Rb. Rotterdam, 18-02-2016, nr. ROT 15/2770

Bij besluit van 14 juli 2014 (het primaire besluit, hierna ook: vaststellingsbesluit) heeft verweerder vastgesteld dat - onder meer - de exploitatie van sportaccommodaties en ander maatschappelijk vastgoed plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 19 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder - onder aanvulling van de motivering - het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Deze rechtbank heeft het beroep ter behandeling doorgezonden aan de rechtbank Rotterdam.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. M.P. Blokpoel.

1. Verweerder heeft het primaire besluit genomen op grond van hoofdstuk 4b (artikelen 25g t/m 25ma) van de Mw, dat per 1 juli 2012 in werking is getreden. Dit brengt op grond van artikel 8:7, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 7 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak, mee dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is van het beroep kennis te nemen.

2. Hoofdstuk 4b van de Mw - ook wel Wet Markt en Overheid genoemd - bevat vier gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. Eén van die gedragsregels houdt in dat overheden ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven moeten doorberekenen. Er is voorzien in een overgangsperiode van twee jaar vanaf de inwerkingtreding (tot 1 juli 2014) voor bestaande situaties, waarin overheden de uitvoering van economische activiteiten in overeenstemming kunnen brengen met hoofdstuk 4b van de Mw. Door vast te stellen dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang, is hoofdstuk 4b van de Mw niet van toepassing op die activiteit. De bevoegdheid daartoe is door de wetgever neergelegd bij de gemeenteraad.

3. Eiser is sinds 1977 binnen de gemeente Zoetermeer actief in de schermsport en eigenaar van een schermschool met sportzaal. Deze sportzaal is in 1979 door eiser in overleg met de gemeente opgericht, omdat de gemeente destijds geen zalen te huur had. Sportverenigingen konden met subsidie gebruikmaken van de ruimte. Door veranderde wetgeving is die subsidie in de jaren negentig afgebouwd en uiteindelijk niet meer verleend. Vanaf 1980 is de gemeente zelf ook bij scholen gymnastiekzalen gaan oprichten. Verweerder verhuurt thans een aantal binnensportaccomodaties, waaronder gymlokalen, sportzalen en sporthallen.

Eiser heeft, naar aanleiding van de inwerkingtreding van hoofdstuk 4b van de Mw, een klacht ingediend bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM), die inhoudt dat de door de gemeente Zoetermeer gehanteerde tarieven voor de verhuur van binnensportaccomodaties aan verenigingen niet kostendekkend zijn. Hierdoor is volgens eiser sprake van oneerlijke concurrentie en een situatie die in strijd is met hoofdstuk 4b van de Mw.

Naar aanleiding van deze klacht heeft ACM op verzoek van de gemeente Zoetermeer onderzocht of met de verhuur van binnensportaccommodaties door de gemeente de integrale kosten worden doorberekend in de verhuurtarieven. Mede uit dit onderzoek van ACM is gebleken dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed door de gemeente geschiedt in strijd met hoofdstuk 4b van de Mw, omdat verhuur onder de kostprijs plaatsvindt.

Bij het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang. Verweerder stelt dat men ernaar streeft alle sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed in de toekomst kostendekkend te exploiteren maar dat dit op korte termijn nog niet lukt. Omdat een kostendekkende huurprijs voor veel verenigingen en organisaties niet zonder verhoging van de contributie of aanvullende subsidie op te brengen is, kan verhoging van de huurprijs ten koste gaan van deelname aan sport-, sociaal-culturele en (milieu)educatieve activiteiten door de inwoners van de gemeente Zoetermeer. De verbindende, sociale functie van deze activiteiten weegt voor verweerder zwaarder dan de eventuele belangen van andere (markt)partijen die ook ruimten verhuren.

In het bestreden besluit heeft verweerder daaraan toegevoegd dat met de vaststelling dat de betreffende activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang, het maatschappelijke belang van volksgezondheid en het sociale aspect voor alle Zoetermeerse sporters wordt gediend. Tegenover dit belang staan de belangen van ondernemers die sportexploitaties exploiteren. Volgens verweerder is in Zoetermeer echter momenteel nauwelijks of geen sprake van aanbod van sportaccommodaties door private partijen volgens de specificaties zoals de gemeente Zoetermeer deze aanbiedt. Verweerder is van mening dat het maatschappelijk belang, in dit geval de volksgezondheid en het sociale aspect, zwaarder weegt dan de eventuele belangen en nadelige gevolgen voor ondernemers. Eisers bezwaar, inhoudende dat het vaststellingsbesluit zou leiden tot oneerlijke concurrentie, leidt niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging omdat dit individuele belang niet door het vaststellingsbesluit zelf wordt geschaad, ook zonder het vaststellingsbesluit wordt geschaad en het ontstaan daarvan reeds in 2007 van verweerders zijde is betwist.

Eiser stelt in beroep allereerst dat het primaire besluit is genomen 14 dagen na het verstrijken van de overgangstermijn op 1 juli 2014, zodat niet is voldaan aan de gestelde termijn van het overgangsrecht.

De rechtbank overweegt dat aan het verstrijken van de overgangstermijn geen andere gevolgen zijn verbonden dan dat overheden zich na die datum ook wat voor 1 juli 2012 bestaande economische activiteiten betreft aan de in hoofdstuk 4b neergelegde gedragsregels moeten houden. Hieruit volgt dat verweerder in die 14 dagen bij de exploitatie van sportaccommodaties en ander maatschappelijk vastgoed mogelijk artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. ACM zou dan op grond van 70c van de Mw kunnen verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld of de gemeente een last onder dwangsom kunnen opleggen. Dat ACM van deze bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt ligt overigens niet voor de hand, omdat het raadsbesluit vóór 1 juli 2014 al in voorbereiding was en ACM daar ook van op de hoogte was.

Ter zitting heeft eiser gesteld dat hij zich er in kan vinden dat verweerder heeft vastgesteld dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed een activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang. Hij is echter van mening dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4 van de Awb doordat daarin zijn belangen onvoldoende zijn meegewogen en als zodanig niet zijn gehonoreerd, waardoor er sprake is van concurrentievervalsing gezien het voordeel dat de vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen hebben ten opzichte van het enige (door hem) commercieel gedreven sportlokaal. Eiser stelt dat hij zonder financiële compensatie onevenredig zwaar wordt getroffen door het bestreden besluit.

Gelet hierop beperkt de rechtbank de verdere behandeling van het beroep dan ook tot deze beroepsgrond.

In zijn verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat er in de gemeente - behalve eiser - geen ondernemers aanwezig zijn die gymlokalen verhuren aan sportverenigingen. Anders dan de gemeentelijke gymzalen is de zaal van eiser door de geringe hoogte en de andere maatvoering niet geschikt voor balsporten en is sportinventaris van andere sporten er niet beschikbaar. De zaal van eiser is slechts geschikt voor een zeer beperkt aantal activiteiten (bewegingsonderwijs, yoga, dansen en schermen). Verweerder stelt dat, ook al zou hij wel kostendekkende tarieven hanteren, deze tarieven nog steeds onder het door eiser gehanteerde tarief zouden liggen. Het is dan ook de vraag of de gemeentelijke sportverenigingen dan wel bij eiser zouden huren, nog daargelaten dat de mogelijkheden van eisers zaal beperkter zijn. Dit alles afwegende is verweerder van oordeel dat het belang van eiser om zijn sportzaal te kunnen verhuren aan een beperkt aantal potentiële huurders, minder zwaar weegt dan het belang om de gemeentelijke sportaccommodaties, meer in het bijzonder de gymlokalen, voor een redelijk tarief aan álle mogelijke sportverenigingen te kunnen verhuren. Eisers stellingen houden met zoveel woorden in dat het tarief van alle 37 gemeentelijke gymlokalen aanzienlijk zouden moeten worden verhoogd om op deze wijze ook eiser een kans te geven op deze verhuurmarkt. Dit zou betekenen dat de gemeente het belang van alle sportverenigingen om tegen een laag tarief te huren opzij zou zetten voor het belang van één ondernemer. Van een gemeente kan niet worden verwacht dat zij de maatregelen die noodzakelijk zijn om vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk beleid te realiseren, achterwege laat om een kunstmatige markt in het leven te roepen ten faveure van één ondernemer.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid na afweging van alle betrokken belangen tot het vaststellingsbesluit kunnen komen. De door eiser gestelde door het bestreden besluit veroorzaakte schade, voor zover daarvan sprake is, is niet zo ernstig dat verweerder het vaststellingsbesluit enkel op een zorgvuldige wijze had kunnen nemen door eiser tegelijkertijd compensatie aan te bieden. Daarbij betrekt de rechtbank mede dat eisers zaal door de specifieke inrichting en maatvoering maar beperkt geschikt is voor andere verenigingen en er in die zin dan ook geen sprake is van (ten opzichte van eisers zaal voordeel hebbende) vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen.

Omdat verweerder de wijze waarop hij de belangen heeft afgewogen niet in het bestreden besluit, maar pas bij het verweerschrift toereikend heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding het bestreden besluit te vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, maar de rechtsgevolgen in stand te laten.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en

mr. D. Brugman, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.