HR, 16-12-2008, nr. 07/10650

Nr. 07/10650

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008(1)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's- Gravenhage wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 aanhef en onder B van de Opiumwetzaak gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 21 maanden waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar, en een geldboete van 2.400 euro, subsidiair 29 dagen hechtenis.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Hof te Den Haag, een middel van cassatie voorgesteld.

Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegengesproken en een middel van cassatie voorgesteld.

Namens de verdachte heeft voorts mr. P.H. Ruys, advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel van mr. Plas heeft betrekking op de strafoplegging. De middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld, hebben betrekking op de bewezenverklaring. Daarom bespreek ik die eerst.

4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 01 januari 2000 tot en met 08 december 2004 te Zoetermeer en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd hoeveelheden cocaïne en MDMA en/of MDA en/of amfetamine, zijnde middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

5. Voor het bewijs van de extasy-handel heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. L1551/2004/16233-213, d.d. 14 december 2004 (opgenomen in het dossier op pagina 629 e.v.) opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als de op 14 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:

[Medeverdachte 2] en ik hebben extasypillen aan [betrokkene 1] verkocht in de periode september 2004 tot anderhalve week voor de aanhouding van [betrokkene 1]. Dit waren extasypillen, met een kroontje erop.

la. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1551/2004/16233-290, d.d. 10 januari 2005 (opgenomen in het dossier op pagina 667 e.v.) opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als de op 10 januari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [medeverdachte 2]:

Ik heb samen met [verdachte] vanaf ongeveer september 2004 XTC-pillen verkocht aan [betrokkene 1]. De keren dat [verdachte] en ik de XTC-pillen aan [betrokkene 1] hebben verkocht, hebben de leveringen in Zoetermeer plaatsgevonden.

2, Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1551/2004/16233-43, d.d. 16 november 2004 (opgenomen in het dossier op pagina 299 e.v.), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als de op 16 november 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Bij [medeverdachte 2] en [verdachte] koop ik gemiddeld 200 extasypillen per week.

Dit zijn de extasypillen met het kroontje erop afgebeeld.

3. Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2004.11.26.013, d.d. 15 december 2004 (opgenomen in het dossier op pagina 831 e.v.), opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. H. Huizer, apotheker.

Dit rapport houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als relaas van deze deskundige:

Verdachte [betrokkene 1]

- 30 roodbruine gleuftabletten, diepdruk, kroon, in een gripzakje: bevat amfetamine, MDA en MDMA

- een beige gleuftablet, diepdruk kroon, in een gripzakje: bevat MDA en een geringe hoeveelheid amfetamine

- twee beige gleuftabletten, diepdruk kroon, in een gripzakje: bevat amfetamine, MDA en MDMA,

4. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1551/2004/16233-241, d.d. 30 december 2004 (opgenomen in het dossier op pagina 654 e.v.), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als de op 30 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

[Betrokkene 3] verkocht op grote schaal cocaïne en extasypillen vanuit een adres in Zoetermeer. [Betrokkene 3] had ook mensen voor hem rijden. Hiermee bedoel ik dat er personen waren die in zijn opdracht cocaïne en extasy verkochten. Dit waren [verdachte] en [medeverdachte 2]. Ik spreek dan over de periode vanaf het jaar 2000. Vanaf het jaar 2000 gingen [verdachte] en [medeverdachte 2] drugs voor [betrokkene 3] verkopen. Ik weet dat zij in elk geval drugs hebben verkocht tot het moment dat mijn relatie met [betrokkene 3] uitging, begin 2003."

6. In het verkorte arrest heeft het Hof onder het kopje "Bewijsvoering" overwogen:

"Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. Wat de extasy betreft leidt het hof uit de samenstelling van de bij een afnemer gevonden pillen en zijn verklaringen waaruit blijkt dat de verdachte en zijn maat hem telkens dergelijke pillen hebben geleverd, af dat de in beslag genomen pillen van de verdachte en zijn maat afkomstig waren."

7. Het middel van mr. Baumgardt klaagt dat het Hof bij zijn verwerping van een namens verdachte gevoerd verweer heeft verwezen naar de verklaringen van een afnemer, terwijl het Hof slechts één verklaring van die afnemer ([betrokkene 1]) voor het bewijs heeft gebruikt en ook niet met voldoende mate van nauwkeurigheid in de overwegingen heeft aangegeven het wettig bewijsmiddel waaraan de betreffende omstandigheid is ontleend.

8. Of er naast de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] nog andere verklaringen van hem zijn waaruit hetzelfde blijkt, is voor de bewijsvoering weinig relevant, in aanmerking genomen dat de betrouwbaarheid van [betrokkene 1]s verklaring zoals die voor het bewijs is gebezigd, door de verdediging niet is betwist. Ik houd het er daarom op dat het Hof per abuis "verklaringen" heeft geschreven in plaats van "verklaring". De Hoge Raad kan 's Hofs overweging verbeterd lezen. Hierdoor komt de feitelijke grondslag aan het middel te vervallen.

9. Het middel van mr. Ruys klaagt dat het Hof ten onrechte de aan verdachte tenlastegelegde handel in MDMA en/of MDA voor de periode 1 januari 2001 tot en met 8 december 2004 bewezen heeft verklaard omdat dit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

10. De bewezenverklaring moet, voor zover die betrekking heeft op de handel in extacypillen, gezien de strafmotivering zo worden verstaan dat de verdachte in ieder geval één keer dertig extacypillen heeft verkocht. Waarom het Hof niet bewezen heeft kunnen achten dat die ene keer plaatsvond in de periode van 1 januari 2000 t/m 8 december 2004 ontgaat me. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

11. Voorts wordt aangevoerd dat [betrokkene 1] niet heeft verklaard dat de bij hem inbeslaggenomen 30 extasypillen met een kroontje van verdachte afkomstig waren, terwijl uit het dossier zou blijken dat [betrokkene 1] ook van andere verkopers pillen betrok. Derhalve kan de samenstelling van de inbeslaggenomen pillen niet noodzakelijkerwijs gelijk worden gesteld met de door verdachte aan [betrokkene 1] verkochte pillen, zodat niet vaststaat dat de door verdachte verkochte pillen MDMA en/of MDA bevatten.

12. Het Hof is in zijn nadere bewijsoverweging uitdrukkelijk op het in het middel aangesneden punt ingegaan. Het middel gaat daaraan geheel voorbij. Daarom meen ik kort te mogen zijn. De conclusie die het Hof uit de verklaring van [betrokkene 1] heeft getrokken, is niet onbegrijpelijk.

13. Het middel van mr. Ruys faalt.

14. Het middel van Advocaat-Generaal Plas bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd overeenkomstig art. 359 lid 2 Sv de reden op te geven die ertoe hebben geleid af te wijken van het door het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de keuze van de strafsoort, gevangenisstraf, en de duur van de straf.

15. Blijkens de ter zitting van 24 november 2006 overgelegde requisitoiraantekeningen heeft de Advocaat-Generaal ten aanzien van de te vorderen straf het volgende aangevoerd:

"De meervoudige strafkamer van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 6 oktober 2005 de verdachten vrijgesproken van de bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde handel in XTC-pillen en hen terzake van het medeplegen van handel in cocaïne opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

(...)

IV. De op te leggen straf

Als gevolg van de handel in cocaïne en XTC-pillen wordt de volksgezondheid geschaad. Ter bekostiging van dit slopend gif moeten verslaafden veelal hun toevlucht nemen tot het plegen van vermogensmisdrijven. Over al deze bijkomstigheden hebben verdachten zich niet bekreund. Het heeft hen er in ieder geval niet van weerhouden zich gedurende lange tijd bezig te houden met deze handel. Het was een financieel lucratieve handel.

De officier van justitie heeft in haar appelmemorie aangegeven dat de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] qua hiërarchie gerangschikt kunnen worden boven de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 4]. Eerstgenoemde [betrokkene 1] heeft voor de handel in cocaïne, gedurende één jaar, een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk opgelegd gekregen. [Betrokkene 1] had een strafblad. De verdachte [betrokkene 4] (zonder strafblad) heeft voor handel in cocaïne gedurende één jaar een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk opgelegd gekregen. Bij deze stand van zaken wekt de door de rechtbank in deze zaak opgelegde straffen (21 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk) - zelfs indien wordt uitgegaan van alleen handel in cocaïne - verbazing, mede als uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij deze handel al ongeveer vijf jaren (2000, 2001, 2002, 2003, 2004) hebben gevoerd.

De zgn. BOS-richtlijn (aan dit requisitoir gehecht) schrijft bij drugshandel gedurende vijf jaren een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en negen maanden voor. Het openbaar ministerie wijst nog op een vonnis van de meervoudige strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 2 maart 2006, waarin een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren is opgelegd (voor drie jaar dealen in, o.a. cocaïne; weliswaar enerzijds recidive, maar anderzijds een kortere dealperiode). Hof 's Hertogenbosch heeft op 29 maart 2002 een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren opgelegd voor het verkopen en afleveren van diverse soorten harddrugs voor een periode van vijf jaren. Deze uitspraken zijn ook aan dit requisitoir gehecht.

Bij deze stand van zaken verdient de ernst van de feiten, de periode waarin de verdachten in cocaïne en - zoals door het openbaar ministerie in hoger beroep gerequireerd - XTC-pillen een hogere straf als in eerste aanleg is opgelegd. De omstandigheid dat verdachten niet eerder wegens misdrijven uit de Opiumwet zijn veroordeeld weegt onvoldoende zwaar om een lagere of andersoortige straf te vorderen.

Zelfs indien het hof in hoger beroep niet de handel in XTC-pillen (bewezen) zou achten, is het openbaar ministerie van oordeel dat de enkel voor de jarenlange handel in cocaïne door de rechtbank te dezen opgelegde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van dat feit, mede ook in het licht van de aan medeverdachten en elders in den lande opgelegde (gevangenis)straffen.

V. Slotsom

Het openbaar ministerie heeft de eer te requireren dat het het hof zal mogen behagen de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het aan de verdachten tenlastegelegde (verkoop, aflevering, vervoer van cocaïne en XTC-pillen) bewezen te verklaren en aan hen daarvoor op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht."

16. Het Hof heeft vervolgens 21 maanden gevangenisstraf waarvan zeven maanden voorwaardelijk en een geldboete van 2.400 euro opgelegd. Het heeft deze straf als volgt gemotiveerd:

"Strafmotivering

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het tenlastegelegde (verkoop, aflevering en vervoer van cocaïne en extasy) tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte is sinds 2000 betrokken geweest bij de verkoop van cocaïne, aanvankelijk als loopjongen. Pas sinds 2002 handelde hij zelfstandig.

Hoewel het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, ook, in ieder geval één keer, de verkoop van dertig extasypillen bewezen acht, ziet het hof hierin geen reden om een hogere gevangenisstraf op te leggen dan in eerste aanleg. Gelet echter op de bewezenverklaarde handel en het winstoogmerk dat de verdachte en zijn mededader ertoe heeft gebracht het bewezenverklaarde te begaan, is het hof - alles overwegende - van oordeel dat, mede uit het oogpunt van speciale preventie, naast een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur, een geheel onvoorwaardelijke geldboete van navermelde hoogte een passende en geboden reactie vormt.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, afgeleid van zijn verdiencapaciteit."

17. Laat ik vooropstellen dat de keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoord aan alle daarvoor in aanmerking genomen factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(2)

18. Het standpunt van de Advocaat-Generaal was dat een hogere straf moest worden opgelegd dan de Rechtbank in eerste aanleg oplegde, en geen lagere of andersoortige straf. Dat laatste voegde niets toe, omdat een andersoortige straf dan gevangenisstraf per definitie een lagere straf is. Niet betoogd is dat - laat staan waarom - de hogere straf niet zou mogen bestaan in een combinatie van gevangenisstraf en geldboete. In zoverre is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt geen sprake.

19. Van het standpunt dat een hogere straf dan in eerste aanleg moest worden opgelegd, is het Hof niet afgeweken. Wel van het standpunt dat die hogere straf uit vier jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf diende te bestaan. Maar of dat standpunt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt had moeten worden aangemerkt, lijkt mij de vraag. Daarvoor is het betoog mijns inziens te weinig klemmend. Een vergelijking met straffen die door andere rechters in moeilijk vergelijkbare zaken zijn opgelegd, is altijd een beetje hachelijk, waar nog bijkomt dat het Hof aan die strafoplegging niet is gebonden. Sterker was het betoog geweest als een beroep was gedaan op landelijke of ressortelijke oriëntatiepunten. Bovendien wordt in het betoog niet ingegaan op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waarvoor wel aanleiding was nu de verdachte - zoals hij ter zitting aanvoerde - de door de Rechtbank opgelegde straf inmiddels had uitgezeten en werk had gevonden bij [A].

20. Dat in aanmerking genomen, bevat de strafmotivering voldoende aanknopingspunten die begrijpelijk maken waarom het Hof niet op vier jaar gevangenisstraf is uitgekomen. Het Hof heeft, "alles afwegende", wél rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden. Bovendien is het Hof uitdrukkelijk ingegaan op de rol van de verdachte waarbij het - anders dan de Advocaat-Generaal - in aanmerking nam dat verdachte aanvankelijk alleen als loopjongen optrad en pas "sinds 2002" (hetgeen gelet op bewijsmiddel 5 kennelijk moet worden begrepen als: vanaf begin 2003) zelfstandig handelde. Voorts heeft het Hof uitdrukkelijk overwogen in de bewezenverklaring van de verkoop van 30 extacypillen geen reden te zien een hogere gevangenisstraf op te leggen dan in eerste aanleg. Ook geeft het Hof uitdrukkelijk aan, met het oog op speciale preventie, een geldboete aangewezen te achten. Daarmee maakt het Hof in mijn ogen duidelijk waarom het niet kiest voor een hogere gevangenisstraf. Het Hof verwacht daar kennelijk geen heil van, hetgeen niet onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat verdachte werk had gevonden.

21. Het middel van de Advocaat-Generaal faalt derhalve eveneens.

22. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak 07/10653 waarin ik heden ook concludeer.

2 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 234 en de daar genoemde jurisprudentie.