ABRvS, 22-02-2017, nr. 201601791/1/A1

201601791/1/A1.

Datum uitspraak: 22 februari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Buko Bouw & Winkels B.V., gevestigd te Zaltbommel, Ahold Europe Real Estate en Construction B.V. en Albert Heijn B.V., beide gevestigd te Zaandam, (hierna gezamenlijk: Buko en anderen)

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 januari 2016 in zaak nrs. 15/2689 en 15/2759 in het geding tussen:

1. [partij sub1] en anderen;

2. [partij sub 2A] en [partij sub 2B]

en

het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch.

Procesverloop

Bij besluit van 4 maart 2015 heeft het college aan Buko Bouw & Winkels (hierna: Buko) een omgevingsvergunning voor de duur van tien jaar verleend voor de activiteiten bouwen en strijdig gebruik ten behoeve van het uitbreiden en in stand houden van een tijdelijk winkelcentrum aan de locatie Vlietduik, Mosasingel en Groote Wielenlaan te Rosmalen (hierna: het winkelcentrum).

Bij besluit van 28 juli 2015 heeft het college het door [partij sub1] en anderen en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 4 maart 2015 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 27 januari 2016 heeft de rechtbank het door [partij sub1] en anderen en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2015 vernietigd en het besluit van 4 maart 2015 herroepen voor zover daarbij is beslist dat de omgevingsvergunning wordt verleend voor tien jaar na de datum van het bestreden besluit, bepaald dat de omgevingsvergunning wordt verleend tot 8 juli 2018 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Buko en anderen hoger beroep ingesteld.

Het college en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] hebben gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven.

Buko en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2017, waar Buko en anderen, vertegenwoordigd door mr. J.C. van Oosten, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.J.H. van Goch, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [partij sub1] en anderen, bijgestaan door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, en [persoon], alsmede [partij sub 2A] en [partij sub 2B], vertegenwoordigd door [partij sub 2A], gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1. Het college heeft bij besluit van 8 juli 2008 met toepassing van artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) voor de duur van vijf jaar vrijstelling verleend voor het bouwen en in stand houden van het winkelcentrum. Het winkelcentrum is na afloop van deze termijn blijven bestaan. Ahold Europe Real Estate huurt het bouwwerk waarin het winkelcentrum is gevestigd van Buko en verhuurt dat op haar beurt onder aan Albert Heijn die in het winkelcentrum een supermarkt exploiteert. In het, bij besluit van 28 juli 2015 in stand gelaten, besluit van 4 maart 2015 heeft het college met toepassing van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) een omgevingsvergunning voor de duur van tien jaar verleend voor het uitbreiden en in stand houden van het winkelcentrum. [partij sub1] en anderen en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] wonen in de nabijheid van het winkelcentrum. Zij ondervinden overlast van het winkelcentrum.

De rechtbank heeft in het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak onder meer overwogen dat deze omgevingsvergunning slechts kan worden verleend, mits de totale tijdsduur dat wordt gehandeld in afwijking van het bestemmingsplan niet meer dan tien jaar bedraagt. Volgens de rechtbank heeft het college dat niet onderkend. Omdat de rechtbank van oordeel is dat het winkelcentrum niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, heeft zij, na vernietiging van het besluit van 28 juli 2015 en gedeeltelijke herroeping van het besluit van 4 maart 2015, zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de gevraagde omgevingsvergunning wordt verleend tot 8 juli 2018 en dus tien jaar na verlening van het besluit van 8 juli 2008. Buko en anderen zijn het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Zij menen dat de omgevingsvergunning kan worden verleend tot 4 maart 2025.

Kwestie van openbare orde

2. [partij sub1] en anderen hebben ter zitting van de Afdeling het standpunt ingenomen dat uit artikel 5, zesde lid, van bijlage II van het Bor volgt dat artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor niet van toepassing is op een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit mer). Volgens hen moet het vergunde project worden beschouwd als een aanleg dan wel de wijziging van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in kolom 1 van categorie 11.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer, zodat het college niet bevoegd was de omgevingsvergunning met toepassing van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor te verlenen.

2.1. [partij sub1] en anderen hebben geen hoger beroep of incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 27 januari 2016. Dat betekent dat zij slechts kunnen wijzen op kwesties van openbare orde.

Anders dan [partij sub1] en anderen betogen, betreft de vraag of artikel 5, zesde lid, van bijlage II van het Bor in de weg staat aan de verlening van de omgevingsvergunning op grond van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor geen kwestie van openbare orde over de bevoegdheid van het college de omgevingsvergunning te verlenen, maar een beweerdelijk gebrek in de toepassing van die bevoegdheid. Gelet hierop kan dit punt niet ambtshalve worden getoetst.

Het begin van de termijn van tien jaar

3. Buko en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omgevingsvergunning voor tien jaar had kunnen worden verleend. Volgens hen is met artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor niet beoogd de jurisprudentie over artikel 17 van de WRO voort te zetten, zodat de rechtbank bij de uitleg van het genoemde artikel uit bijlage II van het Bor ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel van de WRO. Uit de geschiedenis van totstandkoming van het Besluit tot wijziging van het Bor en diverse andere algemene maatregelen van bestuur in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Staatsblad 2014, 333 (hierna: Besluit pChw)) volgt volgens hen dat met de wijziging van artikel 5.18 van het Bor zoals dat gold tot 1 november 2014 is beoogd te breken met de jurisprudentie over artikel 17 van de WRO. Buko en anderen stellen voorts onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Kamerstukken II, 2011/12, 33 135, nr. 3; hierna: Wet pChw)) en het Besluit pChw dat de termijn voor tijdelijke planologische afwijkingen slechts wordt gereguleerd door artikel 2.23, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).Voorts is de maximale termijn van tien jaar die volgt uit artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor volgens de tekst van die bepaling specifiek gerelateerd aan de grondslag van de omgevingsvergunning en niet aan de datum waarop het met het bestemmingsplan strijdige gebruik aanvangt, aldus Buko en anderen.

3.1. Artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor luidt:

"Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:

11. ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar."

3.2. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de geschiedenis van totstandkoming van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor overwogen dat de wetgever heeft beoogd te bepalen dat slechts voor een periode van maximaal tien jaar met gebruik van de bevoegdheid van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor kan worden afgeweken van het bestemmingsplan. Gelet op dit uitgangspunt van de wetgever is de rechtbank van oordeel dat de termijn van tien jaar begint op de datum waarop de met het bestemmingsplan strijdige bouw of het daarmee strijdige gebruik een aanvangt neemt. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie over artikel 17 van de WRO. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het gebruik van de bevoegdheid in artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor met minder waarborgen is omkleed dan wanneer de omgevingsvergunning zou worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo. De rechtbank constateert dat bij de wijziging van het Bor van 1 november 2014 geen overgangsrecht is opgenomen, maar daaruit leidt de rechtbank niet af dat de wetgever heeft beoogd voor bestaande legale of illegale afwijkingen van het bestemmingsplan een nieuwe aanvangsdatum in het leven te roepen, omdat dit ertoe zou leiden dat de totale tijdsduur van de afwijking veel langer zou kunnen zijn dan de door de wetgever beoogde tien jaar en dat bestaande illegale situaties door een procedure met minder rechtswaarborgen zouden kunnen worden voortgezet.

3.3. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor (nota van toelichting, blz. 55 en 56, Stb. 2014, 333) is onder meer opgenomen: "Indien het een planologisch strijdig gebruik betreft dat niet is genoemd in de onderdelen 1 tot en met 10, kan voor een tijdelijk gebruik met een duur van maximaal tien jaar, de vergunning ingevolge artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II verleend worden met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo. […] De in de vergunning gestelde termijn op de grondslag van artikel 4, onderdeel 11, kan maximaal tien jaar bedragen. Indien een vergunning voor een langere tijdsduur moet worden verleend, kan (behoudens de mogelijkheden met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1° en 2°, van de Wabo), slechts met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo, vergunning worden verleend. De termijn in de vergunning kan worden verlengd, of er kan opnieuw voor dezelfde activiteit vergunning worden verleend, mits de totale tijdsduur van tien jaar niet wordt overschreden. Op de grondslag van artikel 4, onderdeel 11, kan dus niet telkens opnieuw voor een duur van tien jaar vergunning worden verleend. […]."

3.4. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat uit artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor volgt dat slechts voor een periode van maximaal tien jaar met gebruik van de bevoegdheid uit het genoemde artikel kan worden afgeweken van het bestemmingsplan. Uit de strekking van het hiervoor geciteerde deel van de nota van toelichting heeft de rechtbank terecht afgeleid dat de termijn van tien jaar als bedoeld in artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor in dit geval is aangevangen op de datum waarop met toepassing van artikel 17 van de WRO vrijstelling is verleend voor de met het bestemmingsplan strijdige bouw en het daarmee strijdige gebruik. Daarbij heeft zij terecht van belang geacht dat het gebruik van de bevoegdheid om een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan voor ten hoogste tien jaar met minder waarborgen is omkleed dan wanneer de omgevingsvergunning zou worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo.

Hetgeen Buko en anderen aanvoeren, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Buko en anderen betogen weliswaar terecht dat artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor niet als opvolger van artikel 17 van de WRO heeft te gelden en dat in dat de toelichting op het vervallen van artikel 2.12, tweede lid, van de Wabo is vermeld dat de termijn waarvoor een tijdelijke omgevingsvergunning kan worden verleend slechts wordt gereguleerd door artikel 2.23 van de Wabo, maar de door hen in dat verband aangehaalde gedeelten uit de memorie van toelichting op de Wet pChw en de nota van toelichting op het Besluit pChw hebben betrekking op het vervallen van artikel 2.12, tweede lid, van de Wabo en het wijzigen van artikel 5.18 van het Bor en niet op artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor, terwijl dat laatste artikel de grondslag vormt voor de ter beoordeling voorliggende omgevingsvergunning. Ten slotte wordt aan de woorden "op de grondslag van artikel 4, onderdeel 11" uit de nota van toelichting niet de betekenis gehecht die Buko en anderen daaraan gehecht wensen te zien. Uit de nota van toelichting blijkt dat de nadruk in artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor ligt op de termijn van ten hoogste tien jaar waarvoor de omgevingsvergunning kan worden verleend voor ander planologisch strijdig gebruik dan in artikel 4, eerste tot en met tiende lid, van bijlage II van het Bor en niet op de grondslag van deze vergunning.

Het betoog faalt.

Het besluit van 27 september 2016

4. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft Buko op 26 februari 2016 een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het uitbreiden en in stand houden van het winkelcentrum tot uiterlijk 8 juli 2023. Het college heeft deze aanvraag bij besluit van 27 september 2016 vergund, waarbij het de omgevingsvergunning op verzoek van Buko heeft verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo. Buko en anderen hebben de Afdeling verzocht dit besluit, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet onderwerp te laten zijn van dit geding, omdat het besluit van 27 september 2016 betrekking heeft op hetzelfde project.

Ter zitting van de Afdeling is gebleken dat [partij sub1] en anderen bij de rechtbank beroep hebben ingesteld tegen het besluit van 27 september 2016 en dat de behandeling op zitting van dat beroep bij de rechtbank zal plaatsvinden op 13 maart 2017. Onder die omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat het, daargelaten of het besluit van 27 september 2016 een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is, thans aan de rechtbank is om op het beroep van [partij sub1] en anderen tegen het besluit van 27 september 2016 te beslissen.

Conclusie

5. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak voor zover aangevallen dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Duifhuizen, griffier.

w.g. Hagen w.g. Duifhuizen

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017

724.