CBb, 28-01-2010, nr. AWB 06/720, nr. AWB 08/531

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/720 en 08/531 28 januari 2010

13950

Uitspraak in de zaken van:

1. dr. A (hierna ook: A), te B

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,

en

2. de Orde van Medisch Specialisten, te Utrecht, (hierna ook: de Orde)

gemachtigde: mr. M.E. Gelpke, advocaat te ’s-Gravenhage,

appellanten,

tegen

de Nederlandse Zorgautoriteit, te Utrecht, verweerster, (hierna ook: NZa)

gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te ’s-Gravenhage.

1. De procedure

A heeft bij brief van 28 september 2006, bij het College binnengekomen op 29 september 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van het College tarieven gezondheidszorg (hierna: Ctg), rechtsvoorganger van NZa, van 18 augustus 2006.

Bij brief van 27 oktober 2006 heeft A de gronden van het beroep aangevuld.

Dit beroep is bij het College is geregistreerd onder het nummer AWB 06/720.

Bij voormeld besluit heeft het Ctg de bezwaren van A tegen de declaratiemethodiek, voorgeschreven in de tariefbeschikkingen (houdende maximumtarieven medisch specialisten) met kenmerken 5600-1900-05-1 en 5600-1900-05-2 van 27 december 2004 en in de tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 met kenmerk 5600-1900-05-3 en

5600-1900-05-4, ongegrond verklaard.

NZa heeft bij brief van 23 januari 2007 een verweerschrift ingediend en haar verweer bij brief van 13 augustus 2007 nader aangevuld.

Bij brief van 28 december 2007 heeft de Orde het College meegedeeld dat ook zij bezwaar heeft gemaakt tegen tariefbeschikkingen waartegen A is opgekomen en dat NZa daarop nog niet heeft beslist. De Orde heeft daarbij tevens verzocht in de gelegenheid te worden gesteld als belanghebbende partij aan het geding tussen A en NZa deel te nemen. Bij brief van 31 december 2007 heeft het College dat verzoek afgewezen.

Op 17 januari 2008 heeft is het beroep van A voor de eerste maal ter zitting behandeld. Aldaar was ook de Orde vertegenwoordigd door haar gemachtigde.

Het onderzoek is op die datum beperkt gebleven tot de vraag of behandeling van het beroep van A vooruitlopend op de afhandeling van het bezwaar van de Orde zinvol zou zijn. Met instemming van A en NZa heeft het College ter zitting besloten de behandeling van het beroep van A aan te houden in afwachting van een beslissing van NZa op het bezwaar van de Orde tegen de tariefbeschikkingen Ctg van 4 februari 2005 en een (eventueel) daartegen in te stellen beroep.

De Orde heeft bij brief van 18 juli 2008, bij het College binnengekomen op 21 juli 2008, beroep ingesteld tegen het besluit van NZa van 10 juni 2008, waarbij haar bezwaren tegen de hiervoor genoemde tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 met betrekking tot de daarin voorgeschreven declaratiemethodiek, deels gegrond en voor het overige ongegrond zijn verklaard. Het beroep van de Orde is geregistreerd onder zaaknummer AWB 08/531.

Nadat de Orde haar beroep bij brief van 19 augustus 2008 heeft aangevuld met gronden en bij brief van 9 september 2008 de daarbij behorende stukken aan het College heeft toegezonden, heeft NZa in die zaak bij brief van 16 januari 2009 een verweerschrift ingediend.

Op 10 september 2009 is het onderzoek ter zitting van het beroep van A voortgezet en heeft voorts het onderzoek ter zitting van het beroep van de Orde plaatsgehad.

De gemachtigden van partijen hebben daarbij hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Met ingang van 1 oktober 2006 is de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) in werking getreden. Het Ctg is met ingang van die datum opgegaan in de NZa.

Ingevolge artikel 123 Wmg wordt een op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) goedgekeurde beleidsregel gelijkgesteld met een ingevolge de Wmg vastgestelde beleidsregel. Op grond van genoemd artikel wordt een tarief dat onmiddellijk voor het tijdstip waarop de Wmg in werking is getreden rechtsgeldig in rekening werd gebracht, aangemerkt als een tarief dat ingevolge de Wmg tot stand is gekomen.

Ingevolge artikel 124, eerste lid, Wmg worden besluiten van het Ctg na inwerkingtreding van de Wmg aangemerkt als besluiten van de NZa.

De Wtg luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:

" Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. het College: het College tarieven gezondheidszorg (…)

(…)

h. tarief: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een orgaan voor gezondheidszorg.

Artikel 2

1. Het is een orgaan van gezondheidszorg verboden een tarief in rekening te brengen:

(…)

b. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld;

c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld;

(…)

Artikel 11

1. Met het oog op het uitvoeren van zijn taken, (…) stelt het College beleidsregels vast.

(…)

3. De beleidsregels kunnen inhouden welke prestatiebeschrijving moet worden gehanteerd bij het in rekening brengen van een tarief.

(…)

5. De beleidsregels kunnen inhouden aan wie, door wie en op welke wijze en met inachtneming van welke voorwaarden, voorschriften en beperkingen een tarief in rekening wordt gebracht."

De Wmg luidt voor zover hier van belang als volgt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

j. prestatie: de levering van zorg door een zorgaanbieder (…)

k. tarief: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of een geheel van prestaties van een zorgaanbieder;

(…)

Artikel 35

1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

(…)

b. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 56 is vastgesteld;

c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of 52 is vastgesteld;

(…)

e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.

Artikel 37

De zorgautoriteit kan regels vaststellen, inhoudende aan wie, door wie of op welke wijze, onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een tarief in rekening wordt gebracht."

In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp voor de Wmg (Kamerstukken II, 30 186, nr. 3) is omtrent laatstgenoemd artikel (toen nog artikel 35) het volgende opgemerkt:

" Ingevolge de artikelen 44 en 49, tweede lid, doen partijen zelf een voorstel inzake de wijze waarop het declaratieverkeer onderling is geregeld. (…) Die declaratiewijze wordt in beginsel aan partijen overgelaten maar in bijzondere gevallen kan de zorgautoriteit nadere regels stellen over de wijze waarop wordt gedeclareerd; te denken valt aan een centraal punt waar de declaraties worden verzonden en geïnd en waar de inkomsten aan de rechthebbenden worden toegedeeld (een clearing-house-constructie). (…)

De in artikel 35 neergelegde bevoegdheid van de zorgautoriteit tot het stellen van regels over het betalingsverkeer maakt geen inbreuk op de rechten en plichten van degenen die de prestatie en het tarief mogen declareren, degenen die de betaling van de declaratie verschuldigd zijn en degenen die geacht worden de declaratie te betalen. Ieder blijft krijgen wat hem toekomt. Een ingevolge dit artikel vast te stellen regel kan wel de weg veranderen waarlangs de declaratie of betaling verloopt; bijvoorbeeld dat een zorgaanbieder niet rechtstreeks bij een patiënt declareert of dat een declaratie niet rechtstreeks aan een zorgaanbieder wordt betaald maar via een derde. Dan moet worden vastgesteld aan welke derde (aan wie) de zorgaanbieder declareert, dat de derde de declaratie aan de patiënt uitbrengt (door wie), dat de derde de betalingen ontvangt en deze doorgeeft aan de zorgaanbieder voor welke de tussenpersoon heeft gedeclareerd (voorwaarden) en dat de zorgaanbieder niet meer buiten die derde om alsnog rechtstreeks declareert (beperkingen). De bevoegdheid is ten eerste nodig om het declaratie- en betalingsverkeer te kunnen stroomlijnen en zo de administratieve lasten te beperken. Bovendien is wettelijke verankering nodig om te voorkomen dat publieke waarborgen van een kwalitatief goede zorg in gevaar komen doordat zorgaanbieders en verzekeraars zoals boven geschetst een geschil blijven houden over de wijze waarop die zorg bekostigd en getarifeerd moet worden. Het declaratieverkeer is onlosmakelijk verbonden met de maatregelen die de zorgautoriteit treft in het kader van de bekostiging en tarifering van zorg. Het betreft vanwege die verbondenheid en gezien het feit dat deze bevoegdheid geen inbreuk maakt op essentiële rechten, een organisatorische maatregel van (zeer) technische aard die (...) aan de zorgautoriteit kan worden opgedragen."

In de achtereenvolgende versies van de Beleidsregel 'Declaratiebepalingen DBC-tarieven en overige tarieven medisch specialistische zorg door of vanwege de zorginstelling' (hierna ook: Beleidsregel), zoals die door de (rechtsvoorganger van) verweerster sinds de met ingang van 1 februari 2006 (bij de Wtg ExPres) gewijzigde Wtg zijn vastgesteld, is onder 2.1 een diagnosebehandelingcombinatie (hierna ook: DBC) als volgt gedefinieerd:

" De diagnosebehandelingcombinatie (DBC) typeert het geheel van prestaties van zorginstelling en medisch specialist, voortvloeiend uit de zorgvraag waarvoor de patiënt de medisch specialist in de zorginstelling consulteert."

Onder 3.1, derde alinea, van deze Beleidsregel, zoals deze luidde ten tijde van de vaststelling van de tariefbeschikkingen waartegen appellanten bezwaar hebben gemaakt, was bepaald:

" De zorginstelling declareert het totale DBC-tarief, inclusief het honorarium voor de in de instelling werkzame specialisten. Intramurale specialisten declareren de honorariumbedragen aan de zorginstelling."

De Beleidsregel is gewijzigd met ingang van 1 februari 2006 (Beleidsregel CI-884).

Met betrekking tot de manier van declareren is sindsdien bepaald dat de intramurale specialisten de in de laatste zinsnede bedoelde honorariumbedragen niet alleen "aan" maar ook "via" de zorginstelling kunnen declareren. Deze wijziging is bij circulaire van 5 december 2005 van het Ctg als volgt toegelicht:

" De beleidsregels en nadere regels inzake de declaratie van DBC’s zullen per 1 januari 2006 zodanig worden aangepast dat de medisch specialist (nog steeds) als zelfstandig ondernemer kan worden aangemerkt. Dit naar aanleiding van een afspraak tussen de Ministeries van VWS en Financiën en CTG/ZAio over het fiscaal kunnen aanmerken van medisch specialisten als ondernemer in het DBC-tijdperk.

Voor het fiscaal ondernemerschap is bepalend wat er in de Medisch Toelatingsovereenkomst (MTO, een afspraak tussen medisch specialist en ziekenhuis) wordt afgesproken over de verdeling van de gelden en de risico’s. Onderdeel van de afspraak is ook dat de DBC-nota maar één bedrag zou mogen omvatten mits in de beleidsregels maar helder is hoe dit bedrag wordt verdeeld en dat de medisch specialist via het ziekenhuis declareert."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Met ingang van 1 januari 2005 is voor medisch specialistische zorg in ziekenhuizen als nieuw bekostigings- en financieringssysteem de DBC-systematiek ingevoerd.

Een ziekenhuis kan vanaf genoemde datum voor de kosten van het ziekenhuis zelf en voor de honorariumkosten van de aan het ziekenhuis verbonden medisch specialisten slechts de tarieven in rekening brengen volgens de DBC-systematiek, zoals die in beleidsregels is uitgewerkt en in diverse tariefbeschikkingen is neergelegd.

- Het Ctg heeft op 29 december 2004 de tariefbeschikkingen, met kenmerken 5600-1900-05-1 en 5600-1900-05-2, van 27 december 2004 bekendgemaakt.

- Bij deze tariefbeschikkingen is onder meer bepaald dat met ingang van 1 januari 2005 door de medisch specialist die werkzaam is in een instelling - met inachtneming van de declaratievoorschriften zoals opgenomen in de Beleidsregel - "aan die instelling waarin hij werkzaam is" maximaal de honorariumbedragen die van toepassing zijn voor zijn specialisme "vermeld achter de desbetreffende prestaties, zoals omschreven in de lijst DBC-Bedragen en overige bedragen medisch specialistische zorg door of vanwege de zorginstelling" rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht.

Deze (honoraria)tarieven hebben betrekking op de zogeheten segmenten A en B, waarbij die in segment A zijn gereguleerd en die in segment B vrij zijn. Eerstbedoelde tarieven zijn voor alle ziekenhuizen gelijk en vormen zoveel mogelijk een benadering van de gemiddelde kostprijs van de desbetreffende DBC. Zij vormen het voorwerp van regeling in de beschikking 5600-1900-05-1. De tarieven van segment B komen, behoudens met betrekking tot de honorariumcomponent van medisch specialisten, tot stand op basis van onderhandeling tussen verzekeraar en zorgaanbieder en zijn voorwerp van regeling in de beschikking 5600-1900-05-2.

- In voormelde tariefbeschikkingen is tevens bepaald dat indien de specialist werkzaam is "als solist buiten een instelling" de bedoelde bedragen aan de patiënt of diens verzekeraar in rekening worden gebracht.

- A is anesthesioloog, verbonden aan het Sint Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein.

- Bij brief van 14 december 2004 heeft A bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) een klacht ingediend inzake de tariefstructuur DBC. In die brief heeft A het volgende meegedeeld:

" Als Anesthesioloog, uit dien hoofde zorg-aanbieder en als Zorg-gebruiker wil ik u op de hoogte stellen van de ontwikkelingen in de tariefstructuur van de Diagnose Behandel Combinaties zoals deze nu door het CTG worden uitgewerkt.

Deze tariefstructuur werkt kostenverhogend is niet concurrentiebevorderend en is onbillijk. In de ziekenhuiszorg onderscheid[t] men poort-specialisten, zij die polikliniek houden en ondersteunende specialisten, de niet polikliniek houdende. Dit zijn Microbiologen, Anesthesiologen, Radiologen.

Ik zal mijn klacht tegen de nieuwe CTG tariefstructuur door middel van een voorbeeld aan u duidelijk maken.

Een particulier verzekerde patient met een hoog eigen risico komt met een klacht bij een gastro-enteroloog op zijn polikliniek, met maag/darm problemen. Deze specialist opent de bijbehorende DBC en besluit tot een gastroscopie. Hierbij vindt hij een enigszins on[t]stoken maagslijmvlies en geeft daar therapie voor. Patient neemt zijn medicijnen, komt terug op de poli, en hij vertelt dat de klachten over zijn. De DBC wordt gesloten.

Het ziekenhuis stuurt dan namens ziekenhuis-organisatie en specialisten een rekening naar deze patient.

In het nieuwe stelsel gaat de rekening zelfs direct naar de verzekering van patient, zodat deze geen zicht meer heeft op zijn eigen risico.

Afhankelijk van de DBC code kan daar een anesthesioloog vermeld staan voor een bedrag van 0,15 0,30 8,20 of 9,20 euro. Terwijl deze anesthesioloog meestal niet aanwezig is geweest, geen prestatie heeft geleverd en uit hoofde van de Wet Tarieven Gezondheidszorg dus ook niet mag declareren c.q. laten declareren.

(…)

Het nieuwe tarief is tot stand gekomen doordat het CTG kijkt naar een bepaalde DBC en hoe vaak landelijk daarbij in het verleden anesthesie is gegeven. Aantal keren anesthesie maal bedrag gedeeld door aantal DBC levert nieuw tarief.

Deze werkwijze leidt ertoe dat specialisten die de prestatie leveren te weinig honorarium krijgen en anderen automatisch honorarium ontvangen zonder tegenprestatie.

Dit zelfde gebeurt met de tarieven van microbiologen en radiologen.

Welnu: Als vrije ondernemer wens ik niet betaald te krijgen voor iets wat ik niet gedaan heb, En als patient wil ik niet betalen voor iets wat ik niet gekregen heb.

Als verzekerde patient wordt mijn eigen risico hier onnodig opgesoupeerd, door specialisten met wie ik volgens de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst nooit een contract heb afgesloten en die dien tengevolge ook niet mogen declareren."

- Bij brief van 25 januari 2005 heeft de NMa deze klacht aan het Ctg doorgezonden.

- Op 4 februari 2005 heeft het Ctg twee nieuwe tariefbeschikkingen vastgesteld (met kenmerken 5600-1900-05-3 (A-segment) en 5600-1900-05- 4 (B-segment).

Deze tariefbeschikkingen bevatten geen materiële wijzigingen, maar zijn door het Ctg afgegeven in verband met het verwijzen naar de nieuwe wetsartikelen die gelden op grond van de per 1 februari 2005 gewijzigde Wtg (Wtg ExPres).

- Bij brief van 25 februari 2005 heeft het Ctg A verzocht binnen drie weken aan te geven of zijn brief van 14 december 2004 aan NMa dient te worden aangemerkt als bezwaarschrift tegen de hiervoor vermelde tariefbeschikkingen van 27 december 2004. Daarbij is onder meer het volgende opgemerkt:

" De honorariumbedragen in segment A zijn berekend op basis van de omzetgegevens per specialisme en de gevalideerde normtijden. De normtijden gelden in segment A als een wegingsfactor en in segment B als absolute norm.

De DBC’s zijn opgesteld op basis van landelijke profielen en tevens zijn de DBC’s in segment A ingedeeld in productgroepen. Het tarief van een productgroep is bepaald op basis van het gewogen gemiddelde (…) van de kostprijzen en honoraria van de onderliggende DBC’s. Alle DBC’s in een bepaalde productgroep hebben hetzelfde DBC-tarief.

Aangezien het vaste tarieven op basis van gemiddelde profielen zijn die het ziekenhuis in rekening brengt bij de verzekeraar, is het mogelijk dat er in een specifiek geval een honorariumbedrag voor bepaalde specialismen wordt gedeclareerd terwijl de betreffende specialist in werkelijkheid in het desbetreffende geval niet bij de DBC betrokken is geweest. Dit wordt veroorzaakt door een beleidsmatige keuze om in het A-segment met normprofielen te werken. Deze keuzes zijn indertijd bewust en met instemming van alle betrokken partijen gemaakt.

In segment B zijn de DBC’s niet geclusterd in productgroepen. In segment B kan onderhandeld worden over de kostenbedragen en over het profiel voor ondersteunende en overige producten. Voor het poortspecialisme en het specialisme anesthesiologie is echter wel sprake van vaste tarieven. Dit betekent dat het ziekenhuis in segment B voor het poortspecialisme en voor de anesthesioloog de vaste tarieven in rekening moet brengen. Voor de medisch specialist geldt dat, de tarieven die de medisch specialist in rekening bij het ziekenhuis brengt, maximumtarieven zijn. Dit geldt voor zowel segment A als segment B."

- Bij brief, binnengekomen bij het Ctg op 11 maart 2005, heeft A verzocht zijn brief aan NMa te beschouwen als een bezwaarschrift tegen meergenoemde tariefbeschikkingen van 27 december 2004.

- Bij brief van 15 maart 2005 heeft de Orde bij het Ctg een bezwaarschrift ingediend tegen de hiervoor aangeduide tariefbeschikkingen van 4 februari 2005.

- Bij brief van haar gemachtigde aan het Ctg van 6 juli 2005 heeft de Orde haar bezwaren nader toegelicht. Hierbij is onder meer het volgende aangevoerd:

" 2. De tariefbeschikking hangt samen met de inwerkingtreding van de DBC-systematiek per 1 januari jl. en de WTG ExPres per 1 februari jl.. Zij vormt een ernstige en mogelijk zelfs fatale bedreiging voor het behoud van het vrije beroep, zulks terwijl tussen Uw College, de Minister van VWS, en cliënte, in confesso is, dat het vrije beroep behouden dient te blijven.

3. In de tariefbeschikking is bepaald, dat de medisch specialist vrij beroepsbeoefenaar die werkzaam is in een instelling, zijn honorariumbedrag declareert aan de instelling waar de specialist werkzaam is (...)

Intramurale specialisten kunnen dus niet meer zelfstandig honoraria aan zorgverzekeraars of patiënten in rekening brengen, maar declareren de honorariumbedragen nog maar aan één wederpartij, te weten aan de zorginstelling, aldus de beleidsregel.

4. Mede gelet op eerdere contacten met het Ministerie van Financiën en de Belastingdienst, welke een aanvang hebben genomen tijdens de discussie met het Ministerie van VWS over de Integratiewet, een aantal jaren geleden, en in het licht van de eisen die gebruikelijk gesteld worden aan de status van ondernemerschap in het kader van de fiscale en sociale verzekeringswetten, is aannemelijk dat deze door Uw College voorgeschreven declaratiemethodiek een ernstige bedreiging oplevert voor het vrije beroep in de zin van de fiscale en sociale verzekeringswetten, en daarvoor zelfs fataal kan zijn.

5. De tariefbeschikking is voorts in strijd met de gewijzigde Model Toelatingsovereenkomst (MTO) en het bijbehorend Document Medische Staf (DMS), welke zijn opgesteld door cliënte en de NVZ [Vereniging van Ziekenhuizen, CBb] gezamenlijk, en welke vervolgens door de Minister van VWS, ten behoeve van het behoud van het vrije beroep, ter fiattering aan de Minister van Financiën zijn voorgelegd. (...)

6. In de gewijzigde MTO/DMS staat evenals voorheen beschreven, dat de medisch specialist zijn honorarium in een aantal gevallen declareert "via het ziekenhuis". Deze constructie is juist tot stand (…) gebracht in verband met het behoud van het vrije beroep. De thans door uw College voorgeschreven declaratiemethodiek maakt deze constructie onmogelijk.

7. In de gewijzigde MTO/DMS staat tevens zoals voorheen beschreven, dat de medisch specialist honorarium declareert "voor verrichte werkzaamheden".

Onder deze formulering kan niet het in uw tariefbeschikking besloten liggende nieuwe fenomeen begrepen worden, dat een specialist de DBC-prijs meedeclareert terwijl hij in feite niet bij de concrete behandeling betrokken is geweest.

(…)

9. De eventuele teloorgang van de ondernemersstatus heeft onder meer tot gevolg:

- verlies van fiscale ondernemersfaciliteiten (zoals zelfstandigenaftrek, integrale aftrek van de meeste kosten, investeringsaftrek, eigen pensioenopbouw, herinvesteringsreserve etc.);

- belastingheffing over de stakingswinst; verplichte deelname aan systeem van werknemersverzekeringen (duurder en minder nuttige dekking);

- verlies van goodwill;

- dienstbetrekking met het ziekenhuis, waardoor het ziekenhuis loonbelasting en (het werknemersdeel van) premies werknemersverzekeringen zal moeten inhouden (en afdragen) op het aan de medisch specialist te betalen honorarium. Ten onrechte niet ingehouden premies werknemersverzekeringen kunnen niet achteraf op de werknemer worden verhaald;

- voor medisch specialisten die de praktijk middels een BV uitoefenen: heffing over eventuele stille en fiscale reserves alsmede liquidatie of verkoop van de BV (en mogelijk ongedaanmaking van gefacili[t]eerde fiscaal geruisloze inbreng in BV).

10. Aangezien het verlies van de ondernemersstatus in strijd is met de gerechtvaardigde belangen van de medisch specialisten vrij beroeps-beoefenaren, en tevens in strijd is met één- en andermaal uitgesproken en bevestigde beleidsdoelstellingen en toezeggingen van de Minister van VWS dienaangaande, heeft Uw College bij een afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot vaststelling van de onderhave tariefbeschikking kunnen komen.

11. Tevens is sprake van een uiterst onzorgvuldige voorbereiding door Uw College van de onderhavige tariefbeschikking, aangezien Uw College niet vooraf zeker heeft gesteld dat deze tariefbeschikking in overeenstemming is met de wettelijke eisen voor het behoud van het vrije beroep, resp. in overeenstemming is met hetgeen - voor het behoud van het vrije beroep - is neergelegd in de gewijzigde MTO/DMS, welke door de Minister van VWS aan de Minister van Financiën ter fiattering is voorgelegd.

12. Cliënte adviseert U met klem, de tariefbeschikking (en de onderliggende beleidsregels) met terugwerkende kracht te herroepen, en te vervangen door een tariefbeschikking (met onderliggende beleidsregels), waarvan door middel van een beschikking van de Minister van Financiën, op basis van volledige en juiste gegevens, is komen vast te staan dat het behoud van het vrije beroep gewaarborgd is.

13. Indien in het kader van de DBC-systematiek vastgehouden wordt aan het in de tariefbeschikkingen besloten liggende fenomeen dat een specialist de

DBC-prijs meedeclareert terwijl hij in feite niet bij de concrete behandeling betrokken is geweest, dient de te verkrijgen beschikking van de Minister van Financiën uitdrukkelijk ook op dat aspect betrekking te hebben.

14. Indien de Minister van Financiën daartoe niet bereid zou zijn, zullen aanvullende maatregelen in de tarievensfeer moeten worden getroffen, bijvoorbeeld door in de DBC-systematiek voor de betreffende situaties aparte producten te definiëren."

- Op 27 oktober 2005 is een hoorzitting gehouden waarbij A is gehoord.

- Vervolgens is, op dezelfde datum, een hoorzitting gehouden, waarbij de Orde is gehoord. Daarbij is, blijkens het verslag, door de Orde (in het verslag aangeduid als OMS) onder meer het volgende naar voren gebracht:

" De OMS is van oordeel dat geen sprake is van een zorgvuldige voorbereiding van besluitvorming nu het zelfstandig declaratierecht, dat is besloten in het 'via' declareren, is afgeschaft zonder de consequenties ervan te bezien. Een mogelijke consequentie is dat de ondernemersstatus van de medisch specialisten in gevaar komt. De aan/via constructie is essentieel voor de relatie medisch specialist-ziekenhuis.

Hoewel op dit moment sprake is van overleg tussen VWS, Financiën en CTG/ZAio aangaande dit onderwerp, heeft het bezwaar te maken met de toekomst en de mogelijke consequenties van verlies van het fiscaal ondernemerschap met terugwerkende kracht. Hoewel sprake zou zijn dat het fiscaal ondernemerschap wordt veiliggesteld, wil de OMS de afspraken zwart op wit zien.(…)"

- Het Ctg heeft bij besluit van 18 augustus 2006 beslist op de bezwaren van A.

- Bij brief van 24 augustus 2006 heeft het Ctg, met verwijzing naar de met ingang van 1 februari 2006 gewijzigde Beleidsregel en tengevolge daarvan per 1 januari 2006 gewijzigde tariefbeschikkingen, op grond waarvan specialisten niet alleen 'aan', maar ook 'via' de zorginstelling kunnen declareren, de Orde verzocht aan te geven waartegen haar bezwaren zich nog richten, nu met die wijziging naar zijn mening nagenoeg volledig aan het bezwaar tegemoet is gekomen.

- Bij brief van 23 oktober 2006 heeft de Orde geantwoord dat met de per 1 januari 2006 gewijzigde tariefbeschikkingen wel gedeeltelijk aan haar bezwaren tegemoet is gekomen, in zoverre dat het "via het ziekenhuis" declareren in ere is hersteld, maar dat de nieuwe tariefbeschikkingen geen terugwerkende kracht hebben gekregen, zonder dat duidelijk is gemaakt om welke redenen de geconstateerde onjuistheid tot het moment van inwerkingtreding van de nieuwe tariefbeschikkingen in stand zou mogen blijven. De Orde verzoekt NZa dan ook de in bezwaar bestreden tariefbeschikkingen met terugwerkende kracht te herroepen. Voorts heeft de Orde gewezen op haar andere punt van bezwaar, namelijk het fenomeen van de niet meewerkende maar wel meedeclarerende specialist; de zogenaamde spooknota’s.

- Bij besluit van 10 juni 2008 heeft NZa beslist op de bezwaren van de Orde.

3. Het standpunt van NZa

3.1 Bij het bestreden besluit van 18 augustus 2006 zijn de bezwaren van A ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:

" Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder h, WTG wordt onder een tarief verstaan: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een orgaan voor gezondheidszorg. Ingevolge artikel 11, derde lid, WTG heeft CTG/ZAio in het kader van de Diagnose behandeling combinatie (DBC) prestatiebeschrijvingen vastgesteld die landelijk gelden.

Een prestatie kan worden opgedeeld in meerdere deelprestaties en aan elke deelprestatie kan een afzonderlijke tariefsoort worden gehangen of van tarifering door CTG/ZAio worden vrijgesteld. Een patiënt heeft recht op de inhoud van de prestatiebeschrijving voor het afgesproken tarief. De prestatie vormt het onderwerp van de overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling (artikel 7:446 BW). Tegenover een prestatie, als omschreven in een prestatiebeschrijving, staat een contraprestatie. Die contraprestatie wordt in artikel 7:461 BW 'loon' genoemd. De hoogte van de contraprestatie wordt door CTG/ZAio bepaald: dit is het tarief.

Aldus is het mogelijk dat CTG/ZAio een DBC-prestatiebeschrijving vaststelt (met een aantal behandelingen door verschillende medisch specialisten al dan niet gezamenlijk uit te voeren) en voor welke prestatie door het ziekenhuis een tarief in rekening wordt gebracht bij de patiënt en daarnaast een tarief vaststelt dat door de medisch specialist in rekening wordt gebracht bij het ziekenhuis voor de levering van de DBC-prestatie aan de patiënt.

(…) Het tarief van een DBC is gebaseerd op de kosten van de inzet aan mensen en middelen die gemiddeld nodig is en derhalve beschikbaar moet zijn voor het leveren van de betreffende prestatie. Afhankelijk van de gezondheidstoestand van de individuele patiënt worden de behandelingen waarin de DBC voorziet, gelet op de diagnose, verricht. Dat kan wisselen. De ene patiënt heeft meer zorg nodig dan de andere. Omdat in de praktijk bepaalde behandelingen die onderdeel zijn van de prestatie (DBC) niet hoeven te worden uitgevoerd en de DBC alleen voor het door CTG/ZAio vastgestelde tarief in rekening kan worden gebracht, kan het voorkomen dat op die DBC 'wordt overgehouden' terwijl bij een andere uitvoering van die DBC een tekort is.

Het systeem is echter rechtvaardig en kent een element van solidariteit in die zin dat het tarief voor die DBC op gemiddelden is gebaseerd. De kosten van alle behandelingen worden gedekt en iedere patiënt betaalt evenveel. Er wordt immers op grond van dezelfde anamnese een diagnose gesteld die leidt tot een prestatie, een DBC, waarvoor één tarief in rekening wordt gebracht. Het hele proces van anamnese, diagnose, DBC en tarief maakt onderdeel uit van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Het gestelde over de kosten geldt zowel voor de kosten die het ziekenhuis maakt als de vergoeding voor de diensten van de medisch specialist. Verder wijst CTG/ZAio er op dat de keuze om te werken met gemiddelde normprofielen indertijd bij de invoering van de DBC-systematiek bewust en met instemming van alle betrokken partijen is gemaakt.

(...)

De heer A heeft, samengevat, bezwaar gemaakt tegen de declaratiemethodiek die uit de DBC-systematiek voortvloeit, de daaruit voortvloeiende strijdigheid met de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, met name over de geneeskundige behandelingsovereenkomst en valsheid in geschrifte. Deze bezwaargronden worden hierna gezamenlijk behandeld.

Voor zover de heer A hiernaast bezwaar heeft gemaakt in de hoedanigheid van patiënt, is CTG/ZAio van oordeel dat hij geen belanghebbende is voor wie ingevolge artikel 35 WTG beroep openstaat tegen de tariefbeschikkingen. Het bezwaar is in dat opzicht dan ook niet-ontvankelijk.

(...) Uit de DBC-bekostigingssystematiek volgt dat de DBC één te declaren prestatie is: er worden geen afzonderlijke verrichtingen (die deel uitmaken van een DBC) gedeclareerd. Het maakt daarbij niet uit welke behandelingen al of niet daadwerkelijk zijn verricht.

CTG/ZAio heeft het verbaasd dat (…) A aanvoert [dat hij] als vrije ondernemer niet betaald wenst te krijgen voor diensten die hij niet heeft verricht. CTG/ZAio heeft namelijk geconstateerd dat (…) A voor wat betreft zijn productie in het segment A deelneemt aan een lokaal initiatief.

In dat lokaal initiatief is als onderdeel de lumpsum-systematiek voor medisch specialisten opgenomen, waarin ook slechts een indirecte relatie bestaat tussen uitgevoerde werkzaamheden en de uiteindelijk door de specialist te verkrijgen lumpsum. Daartegen zijn bij CTG/ZAio geen bezwaren van (…) A bekend.

Met betrekking tot de door (…) A aangevoerde eis van aanwezigheid bij de behandeling als voorwaarde voor het kunnen declareren van een DBC merkt CTG/ZAio het volgende op. Naast hun mogelijk directe aanwezigheid maken medisch specialisten bij hun werkzaamheden in een ziekenhuis ook gebruik van de zogenoemde verlengde arm constructie. Dit houdt in dat ondersteunend personeel, bijvoorbeeld een arts-assistent of een verpleegkundige, de werkzaamheden voor een specialist verricht. Hieruit volgt dat een specialist niet altijd zelf de volledige tijd besteed[t] aan geneeskundige zorg waarvoor hij wel wordt gehonoreerd.

Met betrekking tot de stellingen inhoudende dat het declareren op de huidige manier in strijd zou zijn met de WGBO [wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, toev. CBb] en dat sprake zou zijn van valsheid in geschrifte, wijst CTG/ZAio op het hiervoor beschreven kader inzake de bevoegdheden van CTG/ZAio met betrekking tot prestatiebeschrijving, prestatie en tarief en de rol van de DBC en het DBC-tarief als onderwerp van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. CTG/ZAio is derhalve van oordeel dat geen sprake is van tegenstrijdigheid van de DBC-systematiek en de bepalingen van de WGBO (…). In de geneeskundige behandelings-overeenkomst die de specialist sluit met de patiënt komt deze overeen dat een DBC wordt geleverd die voor de diagnose is aangewezen. Die DBC wordt geleverd en in rekening gebracht. Dat niet altijd alle zorgelementen die bij een DBC horen ook daadwerkelijk zijn genoten doet daar, gelet op de DBC-systematiek en de verdiscontering van de noodzakelijke beschikbaarheid van die elementen, niet aan af. Wat overeengekomen is - de DBC -, is geleverd - de DBC-. Gelet op het voorgaande is derhalve geen strijd met de bepalingen van de WGBO noch zou hierbij sprake zijn van de gestelde valsheid in geschrifte."

3.2 Bij het besluit van 10 juni 2008 zijn de bezwaren van de Orde voor zover die betrekking hebben op de voorgeschreven declaratiemethodiek - inhoudende dat de intramurale specialisten niet meer zelfstandig kunnen declareren aan zorgverzekeraars of patiënten, maar dat de zorginstelling het totale tarief declareert (door NZa samengevat onder de term: ‘aan wie declareren’) - gegrond verklaard. Daartoe heeft NZa onder meer het volgende overwogen:

" 'Aan wie declareren'

Ten aanzien van het verzoek van de Orde om de tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 met terugwerkende kracht te herroepen en te vervangen door een tariefbeschikking waarvan door middel van een beschikking van de Minister van Financiën, is komen vast te staan dat het behoud van het vrije beroep gewaarborgd is, oordeelt de NZa als volgt.

De NZa stelt voorop dat het in het kader van de tariefregulering niet aan haar is een oordeel te vellen omtrent het fiscaal ondernemerschap van de medisch specialisten en de daarmee samenhangende beoordeling van de MTO/DMS, nu de WTG noch de WMG hiervoor een grondslag biedt. Bij de uitvoering van de wettelijke taken van de NZa vormt de fiscale positie van medisch specialisten dan ook geen doel op zich. Dit neemt uiteraard niet weg dat de NZa waar mogelijk wel rekening houdt met de voorwaarden die de fiscus stelt aan het vrije ondernemerschap. Echter voor het fiscaal ondernemerschap is het standpunt van het Ministerie van Financiën dat medisch specialisten, die een overeenkomst met het ziekenhuis sluiten die overeenkomt met de MTO en het DMS, en die ook daadwerkelijk hiernaar handelen, in fiscale zin als ondernemer kunnen worden aangemerkt. De door de Orde bestreden tariefbeschikkingen zijn derhalve niet bepalend voor het vrije ondernemerschap. Desondanks overweegt de NZa als volgt.

Met ingang van 1 februari 2006 is de Beleidsregel 'declaratie DBC-bedragen en overige bedragen medische specialistische zorg door of vanwege de zorginstelling' (…) gewijzigd vastgesteld. In onderdeel 3.1 is opgenomen dat intramurale specialisten de honorariumbedragen aan of via de zorginstelling declareren. Deze wijziging is ingegeven door een afspraak tussen de Ministeries van Financiën en VWS over het fiscaal kunnen (blijven) aanmerken van medisch specialisten als ondernemer. De constructie om via het ziekenhuis te declareren houdt in dat het ziekenhuis namens de medisch specialist honorarium in rekening brengt en ontvangt. In de circulaire van 5 december 2005 (…) is deze wijziging toegelicht. In de tariefbeschikkingen van 16 december 2005 (…), die gelden met ingang van 1 januari 2006, is opgenomen dat - kort gezegd - de medisch specialist werkzaam in een instelling aan of via de instelling het DBC-tarief in rekening brengt. Ingevolge vast beleid van de NZa worden tarieven niet met terugwerkende kracht vastgesteld.

Omdat met de voornoemde beschikkingen van 16 december 2005 materieel gedeeltelijk is tegemoetgekomen aan het bezwaar heeft de NZa de Orde verzocht om aan te geven waartegen het bezwaar nog is gericht. In de brief van 23 oktober 2006 heeft de Orde desgevraagd aangegeven dat met de nieuwe tariefbeschikkingen (en de onderliggende beleidsregel) gedeeltelijk is tegemoetgekomen aan de bezwaren. Deze tariefbeschikkingen hebben echter - volgens de Orde ten onrechte - geen terugwerkende kracht gekregen.

Nu duidelijk is dat het fiscaal ondernemerschap niet afhankelijk is van de tariefbeschikkingen, is het belang van de OMS bij dit onderdeel van de bezwaarprocedure komen te vervallen. De bestreden tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 evenals het feit dat de tariefbeschikkingen van 16 december 2005 geen terugwerkende kracht hebben gekregen, brengen daarin geen verandering.

Desalniettemin besluit de NZa om de (…) bestreden tariefbeschikkingen per 2005 alsnog aan te passen door de toevoeging van het woordje 'via'.

Als bijzondere omstandigheid hiervoor heeft te gelden dat zoals hiervoor aangegeven de NZa het door de Orde geschetste mogelijke effect nimmer heeft beoogd. Omdat het woordje 'via' met ingang van 2006 is toegevoegd, ziet de NZa geen reden om dit niet alsnog met terugwerkende kracht te repareren en in die zin tegemoet te komen aan de bezwaren van de Orde op dit punt, hoewel dit zoals hiervoor aangegeven niet strict noodzakelijk is gelet op het oordeel van de terzake bevoegde organen. Materieel heeft het aanpassen van de tariefbeschikkingen voor 2005 met terugwerkende kracht ook geen effect omdat aannemelijk is dat de feitelijke declaraties inmiddels hebben plaatsgevonden. Om die reden heeft het toepassen van terugwerkende kracht in casu geen ongewenste effecten.

Gelet op het voorgaande heeft de Raad van Bestuur van de NZa besloten dat de tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 (…) zo gelezen moeten worden dat waar 'aan:' staat moet worden gelezen 'aan of via:'. In zoverre worden de bestreden besluiten herroepen."

3.3 Voor zover de bezwaren van de Orde zich richten tegen het in de tariefbeschikkingen besloten liggende fenomeen dat een specialist de DBC-prijs mee declareert terwijl hij niet bij de concrete verrichting betrokken is geweest, zijn deze in het besluit van 10 juni 2008 ongegrond verklaard. Daartoe heeft NZa onder meer het volgende overwogen:

" 'Wat en wanneer declareren'

Met betrekking tot het bezwaar voor zover dit is gericht tegen het DBC-systeem en de daarmee inherente declaratievoorschriften oordeelt de NZa als volgt. Afhankelijk van de gezondheidstoestand van de patiënt en de werkwijze van de aanbieder kan op individueel niveau sprake zijn van afwijking tussen de feitelijk uitgevoerde verrichtingen en de verrichtingen die in de DBC zijn opgenomen. (...) Het maakt daarbij niet uit of en welke verrichtingen die in een DBC zijn opgenomen, daadwerkelijk zijn verricht. Uiteraard wordt bij de berekeningen van de tarieven per DBC rekening gehouden met alle verrichtingen die in een DBC voorkomen. De NZa maakt bij de tariefstelling gebruik van berekeningen door DBC-Onderhoud.

Op basis van door zorgaanbieders aangeleverde praktijkinformatie over profielen, casemix (beide afkomstig uit het zogenoemde DBC-Informatiesysteem (DIS), normtijden, kostprijzen en informatie afkomstig van de wetenschappelijke verenigingen worden de berekeningen uitgevoerd. Uit deze benadering vloeit voort dat de berekende DBC-tarieven representatief zijn en dat alle onderliggende verrichtingen in de DBC voorkomen.

Ten aanzien van de - volgens de Orde - noodzakelijk geachte verfijning van de DBC’s, oordeelt de NZa dat dit in hoge mate afbreuk zou doen aan één van de essentiële uitgangspunten van de DBC-systematiek te weten één prestatiebeschrijving en één tarief voor één diagnose en één gemiddelde behandeling. Het faciliteren dat afzonderlijke verrichtingen (die deel uitmaken van een DBC) apart gedeclareerd kunnen worden is contrair aan het DBC-systeem. Hoewel de Orde aangeeft voorop te stellen dat tarifering voor volledige DBC’s moet plaatsvinden, kan de NZa deze bezwaargrond niet anders opvatten dan dat dit betekent dat deelprestaties worden getarifeerd.

De door de Orde aan de orde gestelde problematiek, die niet ziet op de variabiliteit rond de normtijd in de geleverde prestatie maar betrekking heeft op het al dan niet een prestatie leveren als onderdeel van een DBC, geldt niet alleen voor anesthesiologie maar voor alle onder-steunende specialismen, dus bijvoorbeeld ook voor klinisch chemici en radiologen.

De NZa is van oordeel dat met het afzonderlijk declarabel maken van verrichtingen door ondersteunende specialismen, wederom een beleidsmatig niet gewenst verrichtingensysteem zou worden geïntroduceerd. Dit terwijl het niet (meer) adequaat functioneren van het vóór 2005 gehanteerde verrichtingensysteem (onder andere vanwege een gebrek aan doelmatigheid en integrale prijzen) juist de aanleiding is geweest voor de invoering van de DBC-systematiek. Bovendien zou bij het maken van producten met en zonder ondersteunende specialismen vervolgens de vraag aan de orde zijn waar de grens moet worden getrokken, nu het aantal mogelijke combinaties oneindig is. Hiermee zou het aantal DBC's uit de hand lopen en daarmee zijn doel (een transparant aanbod van prestaties waarover onderhandeld kan worden) ver voorbij schieten. (...)

Voor zover deze bezwaargrond tevens ziet op het mogelijke verlies van het fiscaal ondernemerschap benadrukt de NZa nogmaals dat het niet aan haar is een oordeel te vellen omtrent het fiscaal ondernemerschap van de medisch specialisten en de daarmee samenhangende beoordeling van de MTO/DMS,

nu de WTG noch de WMG hiervoor een grondslag biedt."

3.4 Nza heeft in haar verweerschriften en ter zitting - samengevat - haar standpunt als volgt toegelicht.

De prijs van een DBC wordt vastgesteld aan de hand van het gemiddelde zorgprofiel.

Het feit de bij de bepaling van de prijs van een DBC meerdere activiteiten een rol spelen, betekent niet dat een DBC slechts ten volle in rekening mag worden gebracht als alle activiteiten die bij de bepaling van de prijs in aanmerking zijn genomen, ook zijn verricht. De wetgever was zich hier terdege van bewust. In het kader van de WTG ExPres is de Wtg zelfs aangepast om het DBC-systeem te kunnen faciliteren. Bovendien gaan appellanten eraan voorbij dat ook afzonderlijke verrichtingen een bepaald abstractieniveau van de werkelijkheid kennen. Als voorbeeld noemt NZa het eerste polikliniek bezoek (EPB), dat niet voor iedere patiënt exact hetzelfde zal zijn. Soms zal onderzoek noodzakelijk zijn, soms volstaat een gesprek. Maar steeds wordt een EPB gedeclareerd, ongeacht de aard of omvang van het bezoek.

NZa benadrukt voorts dat men bij de totstandkoming van de DBC-systematiek niet over één nacht ijs is gegaan en dat, zoals gebruikelijk, alle partijen daarbij zijn betrokken, dus ook de Orde. De systematiek is mede op instigatie van de Orde ingevoerd. NZa heeft nader uiteengezet waarom de gekozen systematiek haars inziens redelijk en rechtmatig is, daarbij wijzend op de efficiency die door het systeem zou worden bevorderd. Volgens NZa is het onvermijdelijk dat er bij een tarief dat gebaseerd is op bepaalde veronderstellingen over de inhoud van de dienst en de kosten daarvan, verschillen zijn tussen de activiteiten waarop de prijsstelling is gebaseerd en de activiteiten die in het individuele geval worden ondernomen. NZa stelt dat niet de eis kan worden gesteld dat het tarief een exacte afspiegeling vormt van de activiteiten die in een concreet geval zijn verricht en de kosten die daarmee samenhangen en wijst erop dat de Wtg en de Wmg een ruim tariefbegrip kennen. Het tarief omvatte onder de Wtg onder andere ook het abonnementstarief voor de huisarts, dat in rekening kon worden gebracht ongeacht of deze diensten leverde.

De Wmg heeft een tariefbegrip geïntroduceerd dat niet alleen de bestaande tariefvormen omvatte maar dat daarnaast ook ruimte bood voor nieuwe tariefvormen. Een en ander impliceert naar de mening van NZa dat - wanneer daarvoor goede redenen bestaan - een tarief kan worden vastgesteld dat ook in rekening mag worden gebracht en vergoed in gevallen waarin de desbetreffende zorgaanbieder geen diensten heeft verleend.

Hierbij komt dat de Wmg is toegeschreven op de DBC-systematiek.

Met betrekking tot het bezwaar dat het kan voorkomen dat patiënten moeten betalen voor diensten die zij niet hebben ontvangen heeft NZa, in verband met de vraag hoe dit moet worden bezien in het licht van de privaatrechtelijke verhoudingen, onder meer het volgende opgemerkt.

Hetgeen door NZa wordt bepaald over het in rekening te brengen tarief leidt tot publiekrechtelijke verplichtingen voor de betrokken partijen. Het ligt buiten de invloedsfeer van de NZa de privaatrechtelijke verhoudingen tussen zorgaanbieders, patiënten en zorgverzekeraars te regelen. Een tariefbeschikking roept geen recht op betaling in het leven. De tariefbeschikking geeft ‘groen licht’ voor het in rekening brengen van het tarief, maar de verschuldigdheid van een tarief vloeit daar niet uit voort.

Het is aan de zorgaanbieder en patiënt en/of zorgverzekeraar zelf om aan de privaatrechtelijke verhoudingen vorm en inhoud te geven. NZa zal daarbij ook tot op zekere hoogte rekening moeten houden met de mogelijkheden van partijen. De vraag door wie of aan wie publiekrechtelijk een tarief in rekening mag worden gebracht is echter een wezenlijk andere dan de vraag wie jegens wie recht op betaling heeft.

Voor de beantwoording van de vraag of en met wie een geneeskundige behandelings-overeenkomst tot stand is gekomen, zijn feitelijke omstandigheden en de verwachtingen van partijen over en weer bepalend, zo stelt NZa met verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1997 (NJ 1998, 544). NZa wijst er in dit verband op dat in circa 2/3 van de gevallen de patiënt verzekerd is krachtens een natura-verzekering en dat in de medisch specialistische zorg de natura-zorgverzekeraars uitsluitend overeenkomsten sluiten met ziekenhuizen en zelfstandige behandelcentra (zbc) en niet met medisch specialisten. In die gevallen kan de medisch specialist uitsluitend een (contractueel) recht hebben op betaling van zijn honorarium tegenover het ziekenhuis (of zbc). Of dat het geval is hangt af van de inhoud en uitleg van de contractuele relatie tussen medisch specialist en ziekenhuis (of zbc). In het kader van die laatste contractuele relatie is het zeer wel denkbaar dat tussen specialist en ziekenhuis wordt overeengekomen dat de specialist recht heeft op de honorariumcomponenten die het ziekenhuis in rekening brengt, ook in de gevallen waarin de specialist in het geheel niet aan de behandeling heeft deelgenomen. Bij de restitutieverzekering is de gang van zaken feitelijk dezelfde als in de naturaverhoudingen.

De tariefbeschikkingen laten ruimte voor het in rekening brengen en vergoeden van honoraria in de verhouding medisch specialist-ziekenhuis. Medisch specialist en ziekenhuis hebben binnen het kader van de tariefbeschikkingen de mogelijkheid overeen te komen dat de medisch specialist recht heeft op bedragen die volgens de tariefbeschikkingen in rekening mogen worden gebracht. Of zij dat doen, en zo ja, hoe, is aan hen.

In het verweerschrift met betrekking tot het beroep van de Orde heeft NZa meer in het bijzonder met betrekking tot de grief inzake het vrije ondernemerschap nog het volgende opgemerkt. In artikel 20 van de model toelatingsovereenkomst (MTO) is bepaald dat medisch specialisten de hen toekomende honoraria ´via´ het ziekenhuis declareren bij de patiënt of diens verzekeraar. De staatssecretaris van Financiën heeft bepaald dat medisch specialisten die een overeenkomst met het ziekenhuis sluiten en daar ook daadwerkelijk naar handelen, in fiscale zin als ondernemer kunnen worden aangemerkt. Dat NZa in verband met deze fiscale ´goedkeuring´ niet een tariefbeschikking zou mogen nemen die naleving van de MTO onmogelijk maakt, acht NZa een onjuiste a contrario redenering.

De omstandigheid dat de staatssecretaris van Financiën de MTO heeft ´goedgekeurd´ betekent uiteraard niet dat medisch specialisten in iedere andere vormgeving van rechtsverhoudingen fiscaal niet als ondernemers aangemerkt zouden kunnen worden.

Eveneens is volgens NZa onjuist de stelling van de Orde dat het ´via´ het ziekenhuis declareren essentieel zou zijn voor het fiscaal ondernemerschap. Van belang is dat de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en dat ondernemersrisico wordt gelopen. NZa leidt uit de desbetreffende brieven van genoemde staatssecretaris af dat zowel in de ´via´- als in de ´aan´ -constructie sprake kan zijn van een zelfstandig declaratierecht.

4. De standpunten van appellanten

4.1 A en de Orde hebben ter zitting verklaard hebben dat zij zich over en weer aansluiten bij de grieven en argumenten die de ander heeft aangevoerd.

Zij zijn, samengevat weergegeven, van mening dat de DBC-systematiek onrechtmatig is, omdat deze impliceert dat de individuele specialist - die volgens deze systematiek gerechtigd blijft, op uitdrukkelijke wens van de Orde, om zelfstandig te declareren - verplicht zou zijn ook voor niet door hem verrichte zorg een tarief te rekenen, teneinde in totaliteit het aan hem verschuldigde honorarium te kunnen verwerven. Dit achten zij in strijd met het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), meer in het bijzonder de artikelen 7:446 e.v., waarin de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: gbo) is geregeld.

4.2.1 A heeft daartoe in beroep aangevoerd dat verweerster is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van de juridische relaties, die een rol spelen in de gbo enerzijds en bij de DBC anderzijds. In zijn visie komt de geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand tussen medisch specialist en patiënt. Van de gbo dient te worden onderscheiden op welke wijze voor verrichtingen wordt gefactureerd. Volgens A overweegt NZa in de door hem bestreden beslissing op bezwaar ten onrechte dat door de medisch specialist een tarief

"in rekening wordt gebracht bij het ziekenhuis voor de levering van de DBC-prestatie aan de patiënt". Dit is zijn inziens een onjuiste waardering van de aan de orde zijnde rechtsverhoudingen, nu deze geen titel bevatten op grond waarvan medisch specialisten een vordering zouden hebben op het ziekenhuis voor door hen verleende medisch specialistische zorg. Zou NZa het gelijk aan haar zijde hebben, dan zou dat grote consequenties hebben voor medisch specialisten, voor zover zij hun praktijk niet in dienstverband met het ziekenhuis voeren, omdat zij dan maar over één opdrachtgever zouden beschikken (het ziekenhuis) en zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving niet langer als vrijgevestigd ondernemer zouden kunnen worden aangemerkt.

4.2.2 Naar de mening van A kan voorts een prestatiebeschrijving niet verder gaan dan de prestatie waarop de beschrijving betrekking heeft. De (ten tijde van de beslissing op zijn bezwaar nog geldende) Wtg gaat zijns inziens uit van een samenhang tussen declaratie en prestatie. De benadering van NZa waarin de prestatie-beschrijving uitgaat buiten de in concreto geleverde prestatie is daarmee in strijd. Voor zover de prestatiebeschrijving bovendien normatief wordt geoordeeld voor het in rekening te brengen tarief en dus leidt tot een prijs voor verrichtingen die niet hebben plaatsgevonden, is de toepassing die verweerster aan de Wtg geeft tevens in strijd met de administratieverplichtingen van de Wtg en de voorschriften van de gbo. Er kan immers geen administratie worden gehouden van verrichtingen die niet hebben plaatsgevonden maar waarvoor wel een component in het tarief is opgenomen en evenmin is voor dergelijke verrichtingen toestemming verleend, zodat dus niet duidelijk is waarop dan de verplichting tot betaling berust. NZa miskent dat de gbo niet voorziet in de behandeling die - in de woorden van het Ctg - "voort kan komen" uit de diagnose, maar in de behandeling die medisch noodzakelijk is geïndiceerd op grond van de diagnose. De door verweerster uitgedragen opvatting brengt mee dat de patiënt niet alleen vergoeding betaalt voor medisch noodzakelijke verrichtingen waarvoor hij toestemming heeft gegeven, maar ook voor in zijn geval niet uitgevoerde verrichtingen, die dus ook niet medisch noodzakelijk waren en waarvoor hij dus ook geen toestemming heeft gegeven. De gedachte dat een tarief gebaseerd is op een gemiddelde behandeling vindt geen steun in de wet omdat er, naar de mening van A, een rechtstreeks verband bestaat tussen de prestatie - die verricht is in het kader van een tot stand gekomen gbo - en het daarvoor in rekening te brengen tarief. Verweerster miskent de betekenis van de gbo, die niet betrekking heeft op een DBC, maar op de medisch noodzakelijke behandeling die voor een patiënt in een bepaald geval geïndiceerd is. Een patiënt sluit geen overeenkomst op “gemiddelden”. Hij wenst de zorg die voor hem nodig is. Verweerster kan, bij een systematiek die werkt op basis van gemiddelden, niet staande houden dat, zoals zij in de beslissing op bezwaar stelt, "-wat overeengekomen is - de DBC - is geleverd - de DBC -".

A concludeert daarom dat de gekozen systematiek onverenigbaar is met de regeling van de rechtsverhouding tussen patiënt en hulpverlener, die zijns inziens prevaleert boven de regeling van de prijsstelling op grond van (voorheen de Wtg, thans) de Wmg.

En de voorrang van de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de hulpverlener en de patiënt is gebaseerd op de stelling dat onderdeel van die rechtsverhouding de aanspraak op loon is: de prijsstelling van de Wmg geeft dus invulling aan slechts een deel van de privaatrechtelijke rechtsverhouding. Die invulling moet aansluiten bij de rechtsverhouding waarvoor zij van belang is, en wel in die zin dat de prijsstelling gebruikt moet kunnen worden bij de uitvoering van de privaatrechtelijke rechtsverhouding. Een prijs die gebaseerd is op een typering van zorg terwijl de behandelingsovereenkomst uitgaat van concreet te verlenen zorg, is onbruikbaar en onrechtmatig omdat de verschuldigde vergoeding niet meer aansluit bij de geleverde dienst.

4.3 Het standpunt van de Orde is door haar gemachtigde ter zitting als volgt, voor zover hier van belang, verwoord:

" 5. Het gekke is dat de NZa er in de tariefbeschikking en in de beslissing op bezwaar vanuit gaat dat een zorgaanbieder een tarief in rekening kan brengen aan of voor een patiënt die hij nooit heeft behandeld, die hem volledig onbekend is en met wie hij nimmer iets te maken heeft gehad. Dat is op het eerste gezicht absurd. Dat blijft zo bij nadere beschouwing.

(...)

10. De honorariumbedragen in het DBC-tarief zijn op een heel eenvoudige manier berekend. Ze zijn gelijk aan de normtijd x het uurtarief. (…)

11. Tegen deze systematiek heeft de Orde geen bezwaar. De Orde is mede-initiator van deze systematiek. Het bezwaar betreft de uitwerking. Het betreft de discrepantie tussen de prestatiebeschrijving, het tarief en de werkelijkheid. Bijvoorbeeld kan de betrokkenheid van een radioloog in een bepaalde DBC slechts bij één op de drie patiënten medisch geïndiceerd zijn. Wat doet de NZa? Ze stelt een DBC-tarief vast waarin steeds een honorariumcomponent voor de radioloog zit. Die honorariumcomponent bedraagt één derde gedeelte van het honorarium voor de behandeling van die ene wèl door de radioloog behandelde patiënt. (...)

Deze discrepantie tussen de DBC-systematiek en de werkelijkheid komt bij veel, zo niet alle DBC's voor.

12. Is dit bezwaarlijk? In zuiver financieel-economische zin komt de radioloog in het zojuist gegeven voorbeeld niets te kort. Althans wanneer we veronderstellen dat het patiëntenaanbod in zijn ziekenhuis overeenkomt met het gemiddelde patiëntenaanbod in Nederland. Als de DBC in voldoende aantallen wordt geleverd, komt de radioloog niets tekort.

13. Het bezwaar heeft te maken met de relatie arts/patiënt. Het past niet bij de relatie arts/patiënt zoals die door de medisch specialist wordt beleefd en in het BW is geregeld, dat medisch specialisten honorarium declareren of ontvangen van of voor patiënten die zij nooit of te nimmer behandeld hebben.

14. De NZa kan natuurlijk beweren dat het medisch specialisten die daar moeite mee hebben geheel vrij staat om ten aanzien van de patiënten die zij niet behandeld hebben af te zien van hun honorariumcomponent, maar dat antwoord is niet afdoende, want het laat buiten beschouwing dat - in het zojuist gegeven voorbeeld - de radioloog wèl iets tekort komt indien hij de patient wèl behandelt, namelijk twee derde gedeelte van het hem toekomende honorarium.

15. Is er een adequate wettelijke grondslag aan te wijzen voor de handelwijze van de NZa? In ieder geval niet in het BW. Het recht op loon ontstaat indien op basis van een g.b.o. hulp is verleend (art. 7:461 BW). Het recht op loon ontstaat óók indien hulp is verleend, maar niet op basis van een g.b.o. (de uitgebreide werkingssfeer o.g.v. art. 7:464 BW). Dit is onder meer aan de orde in het geval dat de patiënt bewusteloos in het ziekenhuis wordt binnengebracht. Maar er ontstaat geen recht op loon als er geen hulp is verleend. Voor de diensten van een medisch specialist die niet bij de behandeling betrokken is geweest, kan dus geen honorarium gedeclareerd worden.

16. De Wmg verandert hier niets aan. De Wmg creëert geen extra grondslag voor de verschuldigdheid van loon.

17. Anders dan de NZa suggereert, brengt ook art. 37 Wmg hierin geen verandering. Volgens art. 37 Wmg kan de zorgautoriteit regels vaststellen, inhoudende aan wie, door wie of op welke wijze, onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een tarief in rekening kan worden gebracht. De wetgever heeft echter niet bedoeld dat de NZa voor een medisch specialist een recht op honorarium kan laten ontstaan en voor een patiënt een betalingsverplichting kan laten ontstaan ter zake van een verrichting die niet heeft plaatsgevonden. (...)

19. (...) wat de NZa doet in de vaststelling van de DBC-prestatiebeschrijvingen en de DBC-tarieven is iets heel anders. In het voorbeeld van de radioloog veronderstelt de NZa een recht op honorarium voor de radioloog en een corresponderende betalingsverplichting voor de patiënt of de zorgverzekeraar, zonder dat een g.b.o. met de radioloog tot stand is gekomen, en zonder dat hij de patiënt heeft behandeld. Dat maakt art. 37 Wmg beslist niet mogelijk.

20. Dat zo zijnde, is er geen grondslag voor een honorariumcomponent voor de radioloog in gevallen waarin hij niet bij de behandeling betrokken is geweest.

21. Sterker nog, men kan zeggen dat de NZa de bestreden tariefbeschikkingen in zoverre heeft vastgesteld in strijd met haar eigen Beleidsregel Declaratiebepalingen. Met de woorden "het honorarium voor de in de instelling werkzame specialisten" in de beleidsregel kan toch redelijkerwijs niets anders zijn aangeduid dan verschuldigd honorarium.

22. De NZa probeert het allemaal recht te breien door te stellen dat het honorarium van de medisch specialist die niet bij de behandeling betrokken is geweest kan worden beschouwd als een vergoeding voor het enkele "beschikbaar" zijn van de medisch specialist. Die stelling gaat niet op.

Het enkele "beschikbaar" zijn van een medisch specialist valt met geen mogelijkheid te kwalificeren als hulpverlening in de zin van de g.b.o. (…) of de uitgebreide werkingssfeer (…). Er ontstaat dus geen recht op loon. (…)

24. De werkwijze van de NZa is dus in strijd met het BW en de Wmg. Medisch specialisten, denk aan het voorbeeld van de radioloog, worden geacht honorarium te incasseren voor patiënten die zij nooit of te nimmer behandeld hebben. Het honorarium dat zij incasseren voor patiënten die zij wel behandeld hebben, is te laag.

25. De NZa wil dat deze werkwijze voor de patiënt verborgen wordt gehouden. Na de inwerkingtreding van de DBC-systematiek per 1 januari 2005 ontvingen patiënten in eerste instantie declaraties waarop verrichtingen en honoraria werden aangegeven van medisch specialisten die niet bij de behandeling betrokken waren. Nadat deze zgn. spooknota's hadden geleid tot veel ophef in de media en in de politiek, schrijft de NZa per 1 februari 2006 voor dat alleen nog maar het totaal van de honorariumbedragen op de declaratie mag worden aangegeven. De NZa mag dit doen, maar het verandert natuurlijk niets aan het feit dat medisch specialisten door de NZa geacht worden honorariumbedragen te incasseren van of voor patiënten die zij nimmer behandeld hebben.

26. Het is een bizarre gedachte dat een medisch specialist vrij beroepsbeoefenaar honorarium in rekening zou kunnen brengen aan of voor een patiënt die hij nooit gezien of behandeld heeft. Hoe is de NZa hierbij gekomen? Ik kan maar één ding bedenken: de NZa heeft het onderscheid tussen medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren en medisch specialisten in dienstverband uit het oog verloren.

Als een medisch specialist in dienst van het ziekenhuis in feitelijke zin hulp verleent aan een patiënt is het ziekenhuis de hulpverlener in de zin van de WGBO. (...) Als het ziekenhuis de hulpverlener is (…) is het ziekenhuis als enige gerechtigd tot de door de patiënt of de zorgverzekeraar verschuldigde DBC-prijs met inbegrip van de honorariumcomponent. De medisch specialist in dienst van het ziekenhuis heeft geen recht op honorarium, jegens wie dan ook. Hij krijgt van het ziekenhuis een vast salaris. Als een medisch specialist vrij beroepsbeoefenaar in feitelijke zin hulp verleent ligt het anders. Hij is in dat geval hulpverlener in de zin van de WGBO. Daarom is hij gerechtigd tot de honorariumcomponent. (…)

27. Als de NZa het onderscheid tussen een medisch specialist in dienstverband en een medisch specialist niet in dienstverband uit het oog verliest, speelt de NZa met vuur. Het ontstaan van een (fictief) dienstverband gebeurt buiten de wil van partijen. Het is een wettelijke beoordeling. Het ontstaan van een fictief dienstverband heeft enorme budgettaire consequenties. Dat is de reden dat de Orde in het beroepschrift de kwestie van het "aan en via" declareren zo uitvoerig heeft besproken, ook al is de NZa op dat punt uiteindelijk tegen heug en meug tot inkeer gekomen.

28. Een laatste bezwaar is dat de Wmg er niet in voorziet dat de NZa patiënten A en B laat meebetalen aan de behandeling van patiënt C. De Orde heeft geen enkel bezwaar tegen de solidariteitsgedachte, maar wijst erop dat de solidariteitsgedachte onderdeel is van het zorgverzekeringsstelsel in de Zvw, niet van het zorgprijzenstelsel in de Wmg.

29. In de Notitie "Transparantie & Waar voor je geld, Terug naar de oorspronkelijke doelstellingen" van 23 juni 2005 heeft de Orde de onderhavige problematiek aan de orde gesteld en een oplossing aangedragen. Deze oplossing hield in, dat onderscheid ("een knip") zou worden gemaakt tussen financiering en bekostiging. De declaratie aan de patiënt/zorgverzekeraar vermeldt dan de DBC van de specialist en de werkelijk verrichte werkzaamheden van de overige bij de behandeling betrokken medisch specialisten, terwijl de inkoop, verantwoording en nacalculatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder plaatsvinden op basis van de DBC met het gemiddelde (lokale) zorgprofiel. VWS had daar toen geen oren naar.

30. Er zijn natuurlijk ook andere oplossingen mogelijk. De NZa kan bijvoorbeeld prestatiebeschrijvingen en tarieven vaststellen enerzijds voor de gevallen waarin de betrokkenheid van de betreffende medisch specialist wèl medisch geïndiceerd is, en anderzijds voor de gevallen waarin zijn betrokkenheid niet vereist is. Weer een andere mogelijkheid is dat aan de DBC-declaratie voor een concrete behandeling een specificatie wordt gehecht waarop de in feite bij die behandeling betrokken specialisten worden gespecificeerd. De verdeling van de DBC-prijs kan geschieden aan de hand van de samenstellende componenten op basis van het lokaal profiel.

31. Bij die werkwijze zijn de prestatiebeschrijvingen en tarieven in overeenstemming met de werkelijkheid. Dat lijkt niet te veel gevraagd."

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt voorop dat in de onderhavige zaken aan de orde zijn de tariefbeschikkingen van verweerster met betrekking tot door medisch specialisten in rekening te brengen honorarium, zoals deze - behoudens met betrekking tot de wijze van declaratie ("aan of via") - bij de bestreden beslissingen op bezwaar zijn gehandhaafd.

Vaststaat dat medisch specialisten gelet op de verbodsbepalingen in de Wtg en de Wmg hun honorarium uitsluitend met inachtneming van deze aldus gewijzigde tariefbeschikkingen in rekening mogen brengen.

5.1.1 Allereerst moet worden ingegaan op de stellingen van NZa omtrent de vraag of A rechtstreeks in zijn belang is getroffen en omtrent de vraag of de Orde nog kon opkomen tegen de in de tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 besloten liggende uitgangspunten, nu zij heeft nagelaten op te komen tegen de eerdere beschikkingen van 27 december 2004, waarin dezelfde uitgangspunten besloten liggen.

Ten aanzien van het belang van A overweegt het College dat ten tijde van het indienen van zijn bezwaar en beroep het bepaalde in artikel 35 Wtg nog van kracht was, inhoudende dat onder meer een orgaan van gezondheidszorg dat door een besluit op grond van die wet genomen rechtstreeks in zijn belang is getroffen, daartegen bij het College beroep kan instellen. Dat A, die als medisch specialist is aan te merken als orgaan van gezondheidszorg, door de in bezwaar gehandhaafde tariefbeschikkingen - waaruit voor hem rechtstreeks rechten en verplichtingen voortvloeien met betrekking tot de hoogte van door hem in rekening te brengen tarieven en de wijze waarop hij deze mag declareren - rechtstreeks in zijn belang is getroffen, behoeft naar het oordeel van het College geen betoog. Dat hij - ter ondersteuning van zijn bezwaar en beroep - daarbij mede argumenten aanvoert die niet zozeer zien op zijn positie als medisch specialist, maar veeleer op zijn positie als burger, patiënt of verzekerde tegen ziektekosten, tast zijn positie als degene wiens belang rechtstreeks bij de tariefbeschikkingen is betrokken, niet aan.

Met betrekking tot de vraag of de Orde in bezwaar nog tegen uitgangspunten kon opkomen die reeds in een eerdere tariefbeschikking waren opgenomen, overweegt het College dat - naar de gemachtigde van de Orde terecht heeft opgemerkt - de formele rechtskracht slechts geldt ten aanzien van de beslissing zelf en niet ten aanzien van de grondslagen van de beslissing. In beroep worden niet de tarieven zelf maar uitsluitend bepaalde daarin neergelegde algemene uitgangspunten voor het declareren en de onderliggende Beleidsregel aangevochten. Niet valt in te zien dat niet tegen deze tariefbeschikkingen zou kunnen worden opgekomen om aldus deze uitgangspunten ter discussie te stellen en, voorzover daarbij de rechtmatigheid van beleidsregels aan de orde is, deze aan de daarvoor in aanmerking komende rechterlijke toetsing te onderwerpen.

5.2 Het College stelt verder vast dat de tariefbeslissingen, waartegen A is opgekomen, zijn gewijzigd bij de door de Orde in bezwaar bestreden tariefbeslissingen van 4 februari 2005 en vervolgens bij de tariefbeschikkingen, zoals deze gelden met ingang van 1 januari 2006. Vervolgens heeft NZa bij het door de Orde bestreden besluit van 10 juni 2008 de tariefbeschikkingen van 4 februari 2005 met terugwerkende kracht aldus gewijzigd, dat deze aldus moeten worden gelezen dat waar staat dat door specialisten "aan" de instelling moet worden gedeclareerd, dit moet worden gelezen als "aan of via".

Het College gaat er gelet op het vorenstaande vanuit dat NZa daarmee heeft beoogd ook de Beleidsregel in vorenbedoelde zin met terugwerkende kracht te wijzigen.

Beide beroepen richten zich derhalve mede tegen de tariefbeslissingen in de hiervoor weergegeven gewijzigde vorm. Dit betekent dat aan één van de bezwaarpunten van de Orde is tegemoetgekomen. Met terugwerkende kracht is immers uitdrukkelijk de mogelijkheid geopend dat vrij gevestigde medisch specialisten niet alleen aan het ziekenhuis declareren, maar ook via het ziekenhuis hun declaratie kunnen indienen bij degene die als betaler van de geleverde diensten moet worden aangemerkt.

5.3 Het geschil is derhalve beperkt tot de vraag of NZa terecht tot een ongegrondverklaring is gekomen van de bezwaren van appellanten tegen het in het DBC-systeem besloten liggende uitgangspunt dat een medisch specialist, ook wanneer hij niet aan een in de DBC-code geïncorporeerde behandeling te pas is gekomen, een tarief aan de patiënt en/of diens verzekeraar in rekening kan brengen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

5.4 Het College stelt voorop dat volgens de Wtg en de Wmg een tarief de prijs is voor een prestatie, een deel van een prestatie of een geheel van prestaties van een zorgaanbieder.

Het wettelijk uitgangspunt is derhalve dat, wil een tarief in rekening gebracht kunnen worden, er sprake dient te zijn van een in verband daarmee verrichte of te verrichten prestatie (dienst). Onder vigeur van de Wtg gaat het dan om prestaties verricht door nader aangewezen organen van gezondheidszorg, zoals medisch specialisten. In de Wmg is de prestatie meer materieel omschreven, namelijk als de levering van zorg door een zorgaanbieder. Dat ziekenhuizen en medisch specialisten zowel organen van gezondheidszorg als zorgaanbieders zijn, staat niet ter discussie.

5.5 Wanneer een tarief door een zorgaanbieder in rekening wordt gebracht dient daarbij niet alleen te worden voldaan aan de eisen die op grond van Wtg of Wmg (waren of) zijn gesteld met betrekking tot onder meer hoogte van het tarief en de wijze van declareren. Daarnaast zal voor het geldend kunnen maken van een aanspraak op betaling een civielrechtelijke grondslag moeten bestaan. Zoals NZa terecht heeft aangevoerd, roept noch de Wtg noch de Wmg een zelfstandig recht op betaling voor een prestatie door een zorgverlener in het leven. Deze wetten scheppen, voor zover het om tariefregulering gaat, slechts publiekrechtelijke verplichtingen voor de betrokken partijen met betrekking tot met name de hoogte en declaratiewijze van de prijs voor een prestatie, die in acht genomen moeten worden telkens wanneer een zorgaanbieder jegens een ander aanspraak maakt op betaling als tegenprestatie voor verrichte of te verrichten diensten. In de relatie medisch specialist/patiënt en ziekenhuis/patiënt zal, naar appellanten terecht hebben aangevoerd, het aanspraak kunnen maken op een betaling voor verrichte diensten doorgaans zijn grondslag vinden in een geneeskundige behandelingsovereenkomst (gbo), geregeld in de artikelen 7:446 e.v. BW. De opdrachtgever is in het kader van deze overeenkomst de hulpverlener loon verschuldigd, aldus artikel 7:461 BW.

5.6 Uitgangspunt van het DBC-systeem is onder meer - zoals in het aanvullend verweerschrift in het beroep van A door NZa is gesteld - dat een patiënt of zorgverzekeraar altijd slechts één nota gepresenteerd krijgt, dat de reden daarvoor is dat er voor één DBC steeds één tarief geldt en dat de nota weliswaar veelal het honorarium zal omvatten van de medisch specialisten die bij het onderzoek en de behandeling betrokken zijn geweest, maar ook honorarium kan omvatten van een medisch specialisme dat in het concrete geval niet bij de behandeling van de patiënt betrokken is geweest.

De vraag is dus allereerst of dit laatste verenigbaar is met het hiervoor genoemde wettelijke uitgangspunt dat een tarief betrekking moet hebben op een verleende of te verlenen dienst, in de Wmg omschreven als "levering van zorg". Dienaangaande overweegt het College het volgende.

5.7 Voorzover het gaat om tarieven die door het ziekenhuis aan de patiënt en/of de zorgverzekeraar in rekening worden gebracht, zal - naar ook niet in geschil lijkt te zijn - in beginsel een gbo aangenomen kunnen worden tussen ziekenhuis en patiënt en/of diens zorgverzekeraar. Deze vormt de grondslag voor de aanspraak van het ziekenhuis op de, door DBC-tariefbeschikkingen van NZa nader bepaalde, vergoedingen voor de door hem gedeclareerde prestaties, zoals die zijn beschreven in de toepasselijke DBC.

Zoals NZa terecht heeft aangevoerd, kan niet de eis worden gesteld dat het tarief steeds een exacte afspiegeling vormt van de activiteiten die in een concreet geval zijn verricht en de kosten die daarmee samenhangen. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat een ziekenhuis - voorzover dat ziekenhuis voor zichzelf en dus niet namens de betrokken specialist een tarief in rekening brengt - een tarief declareert waarin ook kosten van specialisten zijn verdisconteerd die in het concrete geval niet daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij de behandeling. Immers, in beginsel kunnen ook voorzieningen van het ziekenhuis die zien op het beschikbaar zijn van de bij de behandeling mogelijk betrokken specialisten, geacht worden deel uit te maken van de door het ziekenhuis geleverde of te leveren zorg, dat wil dus zeggen: van de prestatie van het ziekenhuis. Niet is gesteld dat door de mate van abstrahering van de werkelijkheid bij de concrete bepaling van een tarief in het DBC-systeem, de grenzen van een redelijke tariefbepaling overschreden zijn, bijvoorbeeld door de omstandigheid dat in DBC-tarieven een onredelijk hoog te achten vergoeding voor de loutere beschikbaarheid van een medisch specialist is verdisconteerd.

5.8 Voorzover de grieven van appellanten zijn gericht tegen de in de DBC-systematiek vervatte mogelijkheid dat het ziekenhuis op de hiervoor omschreven wijze voor specialistische hulp declareert, slagen de grieven van appellanten derhalve niet. De stelling van A, hiervoor onder 4.2.1 weergegeven, dat NZa ten onrechte overweegt dat door medisch specialisten een tarief in rekening wordt gebracht bij het ziekenhuis voor levering van de DBC-prestatie aan de patiënt en dat de rechtsverhoudingen die hier aan de orde zijn geen titel bevatten op grond waarvan medisch specialisten, voorzover zij hun praktijk niet in dienstverband uitoefenen, een vordering op het ziekenhuis hebben voor de door hen verleende medisch specialistische zorg, kan aan het voorgaande niet afdoen.

Het DBC-systeem staat er niet aan in de weg dat een specialist die niet een behandeling heeft verricht, een tarief in rekening brengt bij het ziekenhuis voor het beschikbaar zijn in het ziekenhuis om in het kader van een DBC zonodig een behandeling te verrichten en dat hij dus voor die gevallen als vrij gevestigd specialist declareert bij het ziekenhuis. Dat de rechtsverhouding tussen hem en het ziekenhuis geen titel zou bevatten op grond waarvan de medisch specialist een vordering heeft op het ziekenhuis in die gevallen, is feitelijk niet aannemelijk gemaakt, terwijl niet valt in te zien dat tussen vrijgevestigd medisch specialist en ziekenhuis geen contractuele relatie tot stand gebracht zou kunnen worden die een dergelijke titel doet ontstaan.

5.9 Indien het honorarium van de vrijgevestigde medisch specialist niet door het ziekenhuis, maar door de medisch specialist via het ziekenhuis wordt gedeclareerd, zal de aanspraak op betaling van het in rekening te brengen tarief moeten berusten op een overeenkomst, doorgaans een gbo, tussen de medisch specialist en de patiënt en/of diens verzekeraar. Evenwel kan onmogelijk worden aangenomen dat een gbo tussen medisch specialist en patiënt/verzekeraar tot stand is gekomen, indien de desbetreffende medisch specialist in het geheel niet aan de behandeling van de betrokken patiënt te pas is gekomen.

Met andere woorden, de specialist die een patiënt in het geheel niet heeft behandeld zal niet op grond van een eigen overeenkomst tussen hem en de patiënt een aanspraak jegens die patiënt kunnen ontlenen op loon. Weliswaar kan er in dat geval, zoals hiervoor onder 5.9 is overwogen, binnen de gestelde regels op grond van Wtg of Wmg een aanspraak bestaan op vergoeding conform het DBC-tarief in de relatie specialist - ziekenhuis, maar die berust op een andere contractuele relatie dan een gbo. In zoverre is er in dat type gevallen geen juridische grondslag voor de medisch specialist om gebruik te maken van de in de tariefbeschikkingen uitdrukkelijk opengehouden mogelijkheid om niet alleen aan, maar ook via het ziekenhuis te declareren.

5.10 Uit het voorgaande volgt dat de in de DBC-systematiek gemaakte keuzen voor prestatiebeschrijvingen en de verrekening van kosten (met name de keuze om in DBC-tarieven ook kosten te verdisconteren voor prestaties die niet steeds feitelijk zijn verricht) beperkingen opleggen aan de wijze waarop door vrijgevestigde medisch specialisten tarieven in rekening gebracht kunnen worden. Het systeem verhindert, in samenhang met de regels van het BW inzake de gbo, immers dat een specialist die in concreto niet bij een behandeling betrokken is geweest, een declaratie stuurt aan een ander dan het ziekenhuis voor zijn beschikbaarheid in het ziekenhuis om zonodig een behandeling te verrichten.

Dat betekent dat hij - in elk geval voor die gevallen - als vrijgevestigd specialist moet declareren bij het ziekenhuis, wil hij gemiddeld genomen voor die gevallen waarin hij wel bij de behandeling betrokken is geweest het honorarium verwerven, dat hem blijkens de DBC-tarifering gemiddeld genomen is toegestaan. Daarbij rijst overigens nog de vraag of het in de uitvoeringspraktijk van het DBC-systeem mogelijk is om qua declaratiewijze (aan of via het ziekenhuis) te onderscheiden tussen DBC-codes waarin de via-constructie juridisch deugdelijk is en de gevallen waarin dat niet zo is. Aan te nemen valt immers dat bij de administratieve verwerking van de declaraties en het verzenden daarvan moeilijkheden kunnen bestaan om vast te stellen of het specialistenhonorarium in de declaratie al dan niet het geval omvat dat de specialist niet aan de behandeling te pas is gekomen.

In zoverre moet geoordeeld worden dat de grieven van appellanten slagen. Immers, een specialist kan in de door hen bedoelde gevallen slechts vermijden dat hem het verwijt zou treffen dat hij meewerkt aan het fenomeen van verzending van spooknota’s (nota’s waarin bij de patiënt gedeclareerd voor specialistische zorg die in concreto niet heeft plaatsgevonden) als hij in die gevallen afziet van het inzenden van nota’s via het ziekenhuis. Dat NZa voor dit probleem de uit een oogpunt van transparantie opmerkelijke oplossing heeft gekozen in de declaraties niet meer het honorariumdeel van de specialisten te laten vermelden, kan aan de principiële gegrondheid van de grief tegen meergenoemd fenomeen niet afdoen.

Voorts is de grief van A gegrond dat hij alleen het honorarium kan verwerven dat hem volgens de systematiek gemiddeld toekomt, indien hij op basis van een andere contractuele relatie met het ziekenhuis in de hier bedoelde gevallen declareert aan het ziekenhuis en dus niet van de via- constructie gebruik maakt.

Uit de gegrondheid van deze grieven tegen de DBC-declaratiesystematiek volgt als zodanig niet dat die systematiek in strijd is met Wtg/Wmg of BW. Echter, hierdoor komt wel het probleem dat met name door de Orde aan de orde is gesteld in een ander licht te staan.

De gegrondheid van de hiervoor bedoelde grieven roept namelijk de vraag op of aan de door de Orde bedoelde bezwaren die het declareren aan het ziekenhuis ontmoet uit een oogpunt van behoud van de ondernemersstatus, op adequate wijze is tegemoet gekomen. Het College zal hierop in het hierna volgende ingaan.

5.11 Door de Orde is gewezen op de risico’s die het aan het ziekenhuis declareren en tariferen in zich bergt voor het behouden van de ondernemersstatus van de vrijgevestigde specialist.

De Orde heeft in verband met dat risico en alle door haar genoemde gevolgen van dien van meet af aan bezwaren naar voren gebracht tegen het in de tariefbeschikkingen van

4 februari 2005 (aanvankelijk) opgenomen voorschrift dat door de medisch specialist nog uitsluitend aan het ziekenhuis kan worden gedeclareerd. Zij heeft deze uitvoerig gedocumenteerd met stukken waaruit de opvattingen van diverse bewindspersonen met betrekking tot de wens tot behoud van die ondernemersstatus tot uitdrukking komen.

De Orde heeft daarom aangedrongen op het wijzigen van de declaratievoorschriften, op zo’n manier dat niet alleen aan maar ook via het ziekenhuis kan worden gedeclareerd.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het College dat dit een optie is die in veel gevallen - namelijk wanneer in de DBC betrokkenheid van een specialist bij de behandeling van een patiënt en daarmee verband houdende kosten wel in het tarief zijn verdisconteerd, maar van die betrokkenheid in het concrete geval geen sprake is - voor vrijgevestigde specialisten materieel niet zal kunnen bijdragen aan het voldoen aan eisen die door de staatssecretaris van Financiën zijn geformuleerd, teneinde de medisch specialist fiscaal als ondernemer te kunnen blijven aanmerken.

5.12 Het College stelt vast dat in de bestreden besluiten zelf niet voldoende gemotiveerd is beslist op de bezwaren die met het vorenstaande verband houden. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder als volgt.

NZa heeft de hier bedoelde, met de ondernemerspositie verband houdende bezwaren kennelijk voldoende zwaarwegend geacht om daar in de beslissing op het bezwaar van de Orde aan tegemoet te komen door - uiteindelijk zelfs met terugwerkende kracht - in de door appellanten in bezwaar bestreden tariefbeschikkingen de mogelijkheid op te nemen om via het ziekenhuis te declareren. Niet duidelijk is of daarbij door NZa is onderkend dat daarmee geen oplossing werd geboden voor de hiervoor bedoelde gevallen, waarin een medisch specialist niet bij de gedeclareerde behandeling is betrokken geweest en derhalve geen zelfstandig declaratierecht heeft, of dat NZa (ten onrechte) aanneemt dat een medisch specialist die niet bij de behandeling van een patiënt betrokken is geweest, een aanspraak geldend kan maken op honorarium dat hij via het ziekenhuis bij een patiënt of diens verzekeraar declareert.

Voorts moet worden vastgesteld dat NZa weliswaar vraagtekens heeft geplaatst bij het gewicht dat moet worden toegekend aan de stelling van de Orde dat een tariefbeschikking die naleving van de door de staatssecretaris van Financiën ‘goedgekeurde’ model toelatingsovereenkomst onmogelijk maakt, voor de vrijgevestigde medisch specialisten fiscaal grote risico’s zou inhouden, maar dat zij die kanttekeningen pas bij verweer naar voren heeft gebracht en dat van een kenbare afweging van belangen op dit punt in de bestreden besluiten geen sprake is. Door de Orde zijn reeds in bezwaar alternatieven aangedragen om het hoofd te bieden aan de problemen die verband houden met het in de DBC-systematiek besloten liggende fenomeen dat het tarief een honorariumcomponent kan bevatten voor specialistische hulp, die niet daadwerkelijk is verleend. Gelet op wat hiervoor over de motivering inzake meerbedoelde problemen is overwogen, is niet duidelijk of het feit dat NZa in de bestreden besluiten die alternatieven heeft afgewezen, berust op een miskenning van die problemen of op het oordeel dat de daarbij betrokken belangen onvoldoende opwegen tegen het belang, dat NZa in het door de Orde bestreden besluit nader heeft toegelicht, namelijk het belang de DBC-systematiek zoveel mogelijk ongewijzigd te laten. De conclusie moet derhalve luiden dat de bestreden besluiten op dit punt geen voldoende kenbare en draagkrachtige motivering bevatten.

5.13 De beroepen dienen dan ook gegrond verklaard te worden en de bestreden besluiten worden vernietigd wegens strijd met het in artikel 7:12 Awb neergelegde motiveringsbeginsel, met bepaling dat NZa opnieuw op de bezwaren van appellanten beslist met in achtneming van het in deze uitspraak overwogene.

5.14 Het College ziet aanleiding NZa te veroordelen in de zowel door A als de Orde gemaakte proceskosten. Deze worden met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (een waarde van € 322,- per punt en een wegingsfactor van 1,5) vastgesteld op € 1449,- voor A (beroepschrift, tweemaal zitting) voor de Orde op

€ 966,- (beroepschrift en zitting).

Tevens zal het College bepalen dat NZa het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,- (A) en € 288,- (Orde) aan hen moet vergoeden.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerster op opnieuw op de bezwaarschriften van appellanten te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van A tot een bedrag van € 1449,- (zegge: veertienhonderd en negenenveertig euro);

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van de Orde tot een bedrag van € 966,- (zegge: negenhonderd en zesenzestig euro);

- verstaat dat verweerster aan A het door hem betaalde griffierecht ad. € 141,-

(zegge: honderd eenenveertig euro) vergoedt;

- verstaat dat verweerster aan de Orde het door haar betaalde griffierecht ad € 288,- (zegge: tweehonderd achtentachtig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining