Hof Amsterdam, 06-02-2018, nr. 200.197.032/01

VNV heeft in eerste instantie bij de voorzieningenrechter gevorderd dat het EasyJet, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden om gedurende twaalf weken tijdens een door VNV aangekondigde werkonderbreking of staking vluchten te laten uitvoeren door andere dan AMS-based-piloten van EasyJet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- voor iedere dag dat EasyJet in gebreke is, met veroordeling van EasyJet in de proceskosten.

EasyJet heeft - samenvattend weergegeven - in reconventie (primair) een algemeen werkonderbrekings- en stakingsverbod, en (subsidiair) een voor vrijdag tot en met zondag geldend werkonderbrekings- en stakingsverbod gevorderd gedurende een periode van twaalf weken voor werkonderbrekingen en stakingen die haar niet 24 uur tevoren per e-mail door VNV zijn aangekondigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van VNV in conventie afgewezen en in reconventie VNV verboden om in verband met de haar voorgestane verbetering van de collectieve arbeidsvoorwaarden werkonderbrekingen en/of stakingsacties te organiseren gedurende het tweede weekend van 8 en 9 juli en de drie daaropvolgende weekenden, telkens van vrijdag 06:00 uur tot zondag 06:00 uur, en VNV geboden om in het geval van een voorgestane werkonderbreking en/of stakingsactie, daarvan uiterlijk 6 uur tevoren aankondiging te doen met vermelding van de aard en tijd van de actie.

EasyJet heeft in principaal hoger beroep twee grieven tegen het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, gericht. Met de eerste grief bestrijdt zij de beslissing dat door VNV een aankondigingstermijn van 6 uur in acht genomen dient te worden. EasyJet acht die termijn om uiteenlopende en nader te bespreken redenen veel te kort.

Met de tweede grief betoogt EasyJet dat de voorzieningenrechter aan de aankondiging ten onrechte niet de beperking heeft gesteld dat die tijdens kantoortijden (tussen 09.00 en 17.00 uur GMT) dient geschieden.

VNV heeft in incidenteel hoger beroep het vonnis, voor zover in conventie gewezen, met tien grieven bestreden. De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat art. 10 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) niet van toepassing is. De grieven 6 en 7 zijn gericht tegen het oordeel dat de handelwijze van EasyJet niet in strijd is met haar verplichting op grond van art. 7:611 BW om als goed werkgever te handelen en dat dit handelen evenmin onrechtmatig is. Grief 8 is gericht tegen de beperking van het stakingsrecht van VNV dat gedurende het weekend van 9 en 10 juli in het geheel niet mag worden gestaakt en dat dit gedurende de drie daaropvolgende weekenden evenmin is toegestaan gedurende het tijdvak van vrijdag 06:00 uur tot zondag 06:00 uur. De grieven 9 en 10 zijn gericht tegen respectievelijk de beslissingen over de proceskosten in conventie en reconventie.

Het hof zal eerst de vraag behandelen of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten op de vluchten die door de stakende AMS-based piloten zouden moeten worden uitgevoerd, in strijd is met het zogenoemde ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Waadi omdat die vraag de kern raakt van het debat tussen partijen en het antwoord op die vraag niet zonder betekenis is voor de beoordeling van de inhoud van de mogelijke aankondigingsverplichting van VNV die in het principaal hoger beroep aan de orde is.

Het debat tussen partijen over de toepasselijkheid van de Waadi spitst zich toe op de vraag of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten is aan te merken als de inzet van eigen personeel (‘intra-concern’) of het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van een ander. Het eerste valt niet onder het ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Waadi, het tweede wel.

VNV neemt als uitgangspunt dat het ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Waadi vanwege de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt, ook van toepassing is indien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten formeel buiten het toepassingsbereik van art. 1 Waadi valt maar materieel sprake is van inzet van buitenlandse piloten die geen belang hebben bij het cao-conflict met als doel om de werkzaamheden van de stakende piloten te verrichten. EasyJet heeft gesteld dat het formele toepassingsbereik van art. 10 Waadi beslissend is en dat dat door art. 1 Waadi wordt bepaald.

Art. 1 lid 1 onder c Waadi luidt als volgt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;

Art. 1 lid 3 onder c Waadi luidt als volgt

In afwijking van het eerste lid, onderdeel c, wordt onder ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet verstaan: (…)

c. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt;

Art. 10 Waadi luidt als volgt:

Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, stelt, voor zover hem bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn dat in een bedrijf of onderneming, of een gedeelte daarvan, een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting bestaat, geen arbeidskrachten ter beschikking voor het verrichten van werkzaamheden in dat bedrijf of die onderneming of wel dat gedeelte daarvan, waar de werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting heerst.

De tekst noch de wetsgeschiedenis van art. 10 Waadi biedt enig aanknopingspunt voor toepasselijkheid van het ‘onderkruipersverbod’ indien sprake is van (een) terbeschikkingstelling die niet onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c en lid 3 onder c Waadi valt. Mitsdien dient de vraag beantwoord te worden of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten valt onder de begripsomschrijving ‘ter beschikking stellen’ van art. 1 lid 1 onder c jo lid 3 onder c Waadi.

Onder ‘ter beschikking stellen’ van art. 1 lid 1 onder c Waadi valt het “ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander”. Volgens art. 1 lid 3 onder c Waadi is van ‘een ander’ geen sprake indien de onderneming waar de arbeid wordt verricht door dezelfde ondernemer in stand gehouden wordt als de onderneming die de arbeidskrachten ter beschikking stelt.

VNV heeft gesteld dat de bases van EasyJet in de Europese landen zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van art. 1 lid 1 onder d Waadi en art. 1 sub 1 lid c van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) omdat elke basis acteert als een zelfstandig organisatorisch verband. Volgens VNV dient iedere buitenlandse basis als een ‘ander’ te worden beschouwd.

EasyJet heeft dit betwist en daartoe aangevoerd dat alle Europese bases branches zijn van EasyJet die haar hoofdkantoor in Luton (VK) heeft waar alle management, administratie en roostering is gecentraliseerd en van waaruit het gehele personeelsbestand, als een pool, wordt aangestuurd.

Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat EasyJet heeft te gelden als een en dezelfde werkgever voor de piloten die bij de diverse in Europa gevestigde bases werkzaam zijn en dat sprake is van een economische eenheid. De omstandigheden dat EasyJet in Nederland een eigen handelsnaam en een eigen ondernemingsraad heeft alsmede in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven, doen daar niet aan af. Binnen de gekozen structuur heeft EasyJet als werkgever de bevoegdheid werknemers te alloceren en dat maakt niet dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan een ander als bedoeld in art. 1 lid 1 onder c Waadi. Aldus is de Waadi niet van toepassing op het onderhavige geval. Maar ook indien, bij wijze van veronderstelling, aangenomen zou worden dat sprake is van verschillende ondernemingen, kan dit VNV niet baten. In dat geval is immers de uitzonderingsbepaling van art. 1 lid 3 onder c Waadi van toepassing nu - zoals hiervoor is overwogen – sprake is van

het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt. Daarmee is het ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Waadi niet van toepassing.

Hieruit volgt dat de grieven 1 tot en met 5 in het incidentele hoger beroep falen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of EasyJet met het inzetten van buitenlandse piloten teneinde de werkzaamheden van de stakende ‘AMS-based’ piloten over te nemen, in strijd heeft gehandeld met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW en/of zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.VNV stelt dat die inzet in strijd is met het goed werkgeverschap en, daarnaast, ook onrechtmatig. Zij acht daarvoor redengevend dat EasyJet, gebruik makend van een leemte in de wet, voorkomt dat de AMS-based piloten effectief gebruik kunnen maken van hun stakingsrecht en zodoende in strijd handelt met art. 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH). EasyJet heeft dit weersproken.

Omdat de inzet van de bij EasyJet in dienst zijnde buitenlandse piloten niet in strijd is met art. 10 Waadi, staat het EasyJet als werkgever vrij om het werk van de AMS-based piloten over te laten nemen door buitenlandse piloten. Dat de buitenlandse piloten die EasyJet inzet, niet bij het cao-conflict betrokken zijn en zijn gestationeerd op andere bases in Europa, maakt niet dat EasyJet door die inzet niet als goed werkgever en/of onrechtmatig handelt.

Het uitgangspunt van VNV dat de inzet van de buitenlandse piloten onrechtmatig is en of strijdig is met goed werkgeverschap omdat het gevolg daarvan is dat het stakingsrecht van VNV en de AMS-based piloten volledig wordt uitgehold, is niet juist omdat het middel dat EasyJet gebruikt - de inzet van eigen personeel - geoorloofd is en dit het stakingsrecht van VNV en de AMS-based piloten onverlet laat. Hieruit volgt dat de grieven 6 en 7 in het incidentele hoger beroep falen.

De eerste grief in principaal hoger beroep is gericht tegen de aankondigingstermijn van 6 uur en de tweede grief stelt het aanvangstijdstip daarvan aan de orde. In incidenteel hoger beroep bestrijdt VNV met grief 8 de beslissing van de voorzieningenrechter dat geen stakingsacties mogen plaatsvinden in het weekeinde volgend op het vonnis en gedurende de daaropvolgende drie weekenden tussen vrijdag 06:00 uur en zondag 06:00 uur.

De beide grieven hebben betrekking op de beperking van het stakingsrecht van VNV.

Omdat die beperking beoordeeld dient te worden aan de hand van art. G ESH, zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.

EasyJet heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep betwist dat de door VNV voorgenomen stakingen onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4 ESH vallen omdat volgens haar die stakingen niet hebben kunnen bijdragen aan een doeltreffende uitoefening van het recht op collectieve onderhandeling. Die stelling kan EasyJet evenwel niet baten omdat de voorzieningenrechter (onder 5.4 van het vonnis) heeft overwogen dat EasyJet niet heeft betwist dat de aangekondigde staking bij kan dragen tot doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen en EasyJet daartegen niet heeft gegriefd. Dit betekent dat in hoger beroep vaststaat dat de voorgenomen stakingen onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4 ESH vallen en mitsdien rechtmatig zijn en dat de beperkingen daarvan getoetst dienen te worden aan art. G ESH.

Art. G ESH luidt als volgt:

“Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.”

Voor de toepassing van deze norm is een tweetal uitspraken van belang, te weten het Enerco-arrest (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077) en het Amsta-arrest (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687).In het Enerco-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een collectieve actie die valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, in beginsel dient te worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht en dat niettemin de actie in verband met art. G ESG kan worden verboden of beperkt indien die, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van een derde, in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Of dit het geval is, zo vervolgt de Hoge Raad, is een vraag die moet worden beslist door - met inachtneming van alle omstandigheden van het geval - de met de uitoefening van het grondrecht gediende belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt.

In het Amsta-arrest heeft de Hoge Raad (met verwijzing naar: HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437) overwogen dat de rechter bij de beoordeling óf een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, alle omstandigheden dient mee te wegen en dat daarbij onder meer van belang kunnen zijn de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en die schade. In dit verband kan ook (onder omstandigheden zelfs beslissende) betekenis toekomen aan het antwoord op de vraag of de spelregels zijn nageleefd, aldus de Hoge Raad.

EasyJet dient feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die met zich brengen dat beperking van het stakingsrecht van VNV maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was. In principaal hoger beroep heeft EasyJet dat gedaan in het kader van de aankondigingstermijn en het aanvangsmoment daarvan. In incidenteel hoger beroep heeft zij dat gedaan in het kader van het stakingsverbod gedurende de weekenden in juli 2016. Het hof zal die beperkingen mitsdien afzonderlijk beoordelen.

In het kader van het stakingsverbod gedurende het weekend van 9 juli 2016 en de daaropvolgende drie weekenden, heeft EasyJet naar voren gebracht dat:

- een algehele staking niet in verhouding stond tot het nagestreefde doel;

- daardoor onnodige schade zou ontstaan voor EasyJet en de passagiers;

- EasyJet door onjuiste berichtgeving van de zijde van VNV aanzienlijke reputatieschade (door een geringer aantal boekingen) heeft geleden;

- vanwege de drukke zomermaanden, en in het bijzonder gedurende het weekend, de stakingen verstrekkende gevolgen voor de passagiers zouden hebben.VNV meent dat deze feiten en omstandigheden niet opwegen tegen het fundamentele recht van VNV om acties zoals de onderhavige te voeren. VNV heeft erkend dat de voorgenomen stakingen nadelige gevolgen zouden hebben gehad voor een beperkt aantal passagiers, maar meent dat die inherent zijn aan het stakingsmiddel en niet van dien aard en omvang zijn dat beperking van het stakingsrecht dringend maatschappelijk noodzakelijk is.

Naar het oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende het weekend van 8 en 9 juli 2016 en de daaropvolgende drie weekenden grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft piekweekenden van de zomervakantie. Het is juist op die weekenden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook die van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar per (zogeheten) ‘trianglevlucht’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende het gehele weekend van 9 en 10 juli 2016 en de drie daaropvolgende weekenden, telkens van vrijdag 06:00 uur tot zondag 06:00 uur, te staken.

Met betrekking tot de aankondigingstermijn en het aanvangsmoment daarvan heeft EasyJet naar voren gebracht dat een aankondigingstermijn van 6 uur voorafgaand aan de werkonderbreking of staking:

- gelet op de jurisprudentie in Nederland en het buitenland uitzonderlijk kort is;

- afbreuk doet aan de doelen van de aankondiging;

- de belangen van de passagiers te zeer schaadt;

- voor haar onwerkbaar is (onder meer) omdat zij onvoldoende tijd heeft om piloten in te vliegen, passagiers te waarschuwen, accommodatie voor passagiers te regelen en vluchten om te boeken.

Ter nadere onderbouwing van haar stellingen heeft EasyJet gewezen op de gevolgen van de hiervoor onder 2.11 en 2.12 genoemde de stakingen. Als gevolg van de staking op 1 augustus 2016 van 06:00 tot 10:00 uur zijn de vluchten van 2500 passagiers geannuleerd en dienden 723 passagiers in hotels ondergebracht te worden. Als gevolg van de staking op 11 augustus 2016 van 05:00 tot 10:00 uur zijn 2.250 passagiers gestrand op Schiphol. Door de korte aankondigingstermijn en het feit dat de aankondigingen tegen middernacht plaatsvonden, konden passagiers niet tijdig geïnformeerd worden en was EasyJet evenmin in de gelegenheid om de geannuleerde vluchten zorgvuldig om te boeken. Ter onderbouwing van het belang van tijdige informatie heeft zij nog gewezen op het feit dat zij niet al haar vluchten dagelijks uitvoert. Ten behoeve van de tijdige waarschuwing van haar passagiers en het voor hen treffen van voorzieningen acht EasyJet een aankondigingstermijn zoals gevorderd noodzakelijk omdat zij bij een kortere termijn niet tijdig die maatregelen kan treffen die de toepasselijke wet- en regelgeving van haar vereist.

VNV heeft aangevoerd dat de overlast als gevolg van de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 minder is geweest dan EasyJet doet geloven omdat de gemiddelde passagier tevoren thuis zijn vlucht controleert. Een geannuleerde vlucht betekent dus niet dat alle reizigers op Schiphol of elders zijn gestrand. Daarbij komt dat enig nadeel de insteek van het stakingsmiddel is. Volgens VNV wenst EasyJet een langere aankondigingstermijn om de schadelijke gevolgen van de staking geheel te kunnen elimineren. Dat zou de machtsbalans tussen EasyJet en VNV in veel te grote mate naar EasyJet doen doorslaan, zeker indien het EasyJet is toegestaan buitenlandse piloten in te zetten.

Voor de beoordeling van de omvang van de aankondigingstermijn acht het hof het volgende van belang. De aanzegging van een staking of werkonderbreking heeft diverse functies. Voor de onderhavige zaak is de functie van belang derden tijdig te informeren en hen alternatieven aan te bieden zodat de door hen te lijden schade beperkt blijft. Dit belang is bij passagiers van EasyJet reëel omdat de door hen geboekte vluchten bij annulering omgeboekt moeten worden en, indien nodig, accommodatie geregeld moet worden. Dit betreft niet alleen de passagiers op Schiphol, maar ook op de andere bestemmingen van de geannuleerde vlucht(en). Gelet op het aantal passagiers is het voorshands aannemelijk dat een zorgvuldige opvang meer tijd behoeft dan 6 uur, zeker indien aankondiging, zoals bij de stakingen op 1 en 10 augustus, tegen middernacht plaatsvindt. EasyJet heeft evenwel niet met feiten aangetoond dat zij bij een aankondigingstermijn van minder dan 36 uur niet meer in staat is om ten behoeve van de passagiers te voldoen aan haar verplichtingen uit de toepasselijke wet- en regelgeving. Evenmin heeft zij met feiten aangetoond dat zij voor de opvang van de passagiers minimaal 36 uur nodig heeft.

Gelet op enerzijds het belang van VNV bij effectieve uitoefening van het stakingsrecht, en anderzijds het belang van EasyJet om tijdig maatregelen te kunnen treffen teneinde de nadelige gevolgen van de staking voor haar passagiers te beperken, acht het hof, mede gelet op de mogelijkheid van EasyJet om buitenlandse piloten in te zetten, een aankondigingstermijn van 12 uur, ongeacht of het tijdstip van aankondiging buiten de kantoortijden van EasyJet valt, voorafgaand aan de voorgenomen staking en/of werkonderbreking in overeenstemming met een evenwichtige balans tussen de machtsmiddelen van zowel VNV als EasyJet.

Dit betekent dat in principaal hoger beroep de eerste grief slaagt en de tweede grief faalt.

In incidenteel hoger beroep faalt grief 8. Omdat ook de grieven 1 tot en met 7 in incidenteel hoger beroep falen, treffen de grieven 9 en 10 in incidenteel hoger beroep hetzelfde lot.

De slotsom is dat grief 1 in principaal hoger beroep slaagt, de overige grieven in principaal hoger beroep falen en dat de grieven in incidenteel beroep eveneens falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd behoudens voor zover onder 6.5 is bepaald dat de aankondigingstermijn 6 uur bedraagt en vernietigt in zoverre die beslissing, en bepaalt dat in plaats van 6 uur gelezen dient te worden 12 uur. De kosten van het principaal hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld. VNV zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.