Rb. Zeeland-West-Brabant, 14-06-2016, nr. 5033211 AZ VERZ 16-87

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om [verweerster] te veroordelen tot betaling van (het resterende deel van) de transitievergoeding, ten bedrage van € 4.572,40 bruto. Het verzoekschrift is op 26 april 2016 ter griffie ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 24 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

De kantonrechter stelt de navolgende feiten vast:

- [verzoekster], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 2016 in dienst getreden bij [verweerster], tegen een salaris van laatstelijk € 2.574,13.

- [verweerster] heeft voor (onder meer) [verzoekster] een ontslagaanvraag ingediend vanwege bedrijfseconomische redenen, in het bijzonder bedrijfssluiting.

- [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen na verkregen toestemming van het Uwv van 16 december 2015 bij brief van 23 december 2015 opgezegd ten gevolge waarvan het dienstverband per 1 februari 2016 is geëindigd.

- Bij de ontslagaanvraag heeft [verweerster] tevens een aanvraag gedaan voor het afgeven van een Verklaring Overbruggingsregeling Transitievergoeding.

- Het Uwv heeft bij brief van 11 december 2015 aangegeven dat de verklaring niet kan worden afgegeven, omdat [verweerster] niet aan de vereiste voorwaarden voldoet, namelijk dat de onderneming een negatief eigen vermogen heeft aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de aanvraag is ingediend. Daarnaast was de waarde van de vlottende activa van de onderneming niet kleiner dan de schulden met een looptijd van hooguit een jaar.

- [verweerster] heeft bij het berekenen en uitbetalen van de transitievergoeding de overbruggingsregeling toch toegepast en een bedrag van € 1.758,60 bruto aan [verzoekster] betaald.

- [verzoekster] heeft via haar (toenmalige) gemachtigde bij brief van 7 januari 2016 aanspraak gemaakt op de transitievergoeding zonder toepassing van de overbruggingsregeling.

- [verweerster] heeft via haar gemachtigde bij brief van 9 februari 2016 aan (de machtigde van) [verzoekster] te kennen gegeven dat [verweerster] wel in aanmerking komt voor de overbruggingsregeling.

- Bij brief van 18 februari 2016 heeft de gemachtigde van [verweerster] het Uwv verzocht om herziening van het oordeel van het Uwv dat [verweerster] niet in aanmerking komt voor de overbruggingsregeling. Deze brief luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)Het UWV is van mening dat het eigen vermogen in het boekjaar 2014 positief was en dat daarnaast de vlottende activa groter waren dan de schulden, en dat cliënte aldus niet aan alle voorwaarden voldoet.

Cliënte is van mening dat het UWV onjuist beoordeeld heeft of cliënte aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling transitievergoeding voldoet.

In artikel 24 lid 2 van de Ontslagregeling staan de voorwaarden opgenomen waaraan voldaan moet zijn om in aanmerking te komen voor toepassing van de overbruggingsregeling. Hierin staat duidelijk formuleert dat er gekeken moet worden naar de cijfers van “het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet”.

De arbeidsovereenkomsten van de (ex-)medewerkers eindigen in 2016. Cliënte dient voor de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarden voor de toepassing van de overbruggingsregeling dan (onder andere) te kijken naar de cijfers van het boekjaar 2015.

Cliënte is van mening dat zij voldoet aan de voorwaarden van de overbruggingsregeling.(…)

Allereerst is het nettoresultaat van de onderneming van cliënte in de boekjaren 2013, 2014 en 2015 kleiner dan nul. Daarnaast is de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van cliënte negatief aan het einde van het boekjaar 2015. Tot slot is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste één jaar aan het einde van het boekjaar 2015.

Bijgaand zend ik u, ter onderbouwing van het standpunt van cliënte, de (concept) balans en meerjarenrekening uit de (concept) jaarrekening van 2015 (*) toe. Deze (concept) jaarrekening is door de accountant van cliënte opgesteld.(…)”

- Het Uwv heeft bij brief van 8 maart 2016 6 op voornoemde brief gereageerd. Daarin staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“(…)Op basis van de verwachte regelgeving in december 2015 is terecht de voorlopige Verklaring niet afgegeven (datum indiening is bepalend). Van belang hierbij is dat ook op basis van de toen geldende regelgeving in december 2015 evenmin aan de financiële criteria was voldaan (werkgever kon nog niet beschikken over de vereiste gegevens en dat is ook juist de reden voor de wetswijziging geweest).

U constateert nu op zich terecht dat de wetswijziging niet volledig is doorgevoerd in art. 24 lid 2 Ontslagregeling. Dat was wel beoogd en dat wordt nog gerepareerd. U geeft aan dat werkgever nu wel aan de drie financiële criteria voldoet. Dat lijkt aannemelijk op basis van de nu voorhanden zijnde informatie, maar wij kunnen geen formele Verklaring verstrekken vanwege het ontbreken van een formele ontslagaanvraag. Overigens blijft het van belang om te benadrukken dat de Verklaring niet op rechtsgevolg is gericht en dat het nog steeds volledig werkgever en werknemer vrijstaat om het aan de rechter voor te leggen.(…)”

[verzoekster] legt aan haar vordering ten grondslag dat [verweerster] ten onrechte de overbruggingsregeling transitievergoeding heeft toegepast, omdat [verweerster] niet aan de voorwaarden van die regeling voldoet.

[verweerster] voert als verweer tegen de vordering aan dat, uitgaande van de in artikel 24 lid 2 van de Ontslagregeling geformuleerde voorwaarden, waarbij voor wat betreft de toetsing aan die voorwaarden moet worden gekeken naar de cijfers van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, zij voldoet aan die voorwaarden en aldus in aanmerking komt voor de overbruggingsregeling.

Ten aanzien van de stukken waar [verweerster] ter onderbouwing van haar standpunt (zowel voorafgaand aan als in deze procedure) naar heeft verwezen heeft [verzoekster] aangevoerd dat [verweerster] slechts een concept balans en geen definitieve jaarrekening heeft overgelegd. Voorts gaat het bij de post handelscrediteuren in de jaarrekening om de schulden aan de eigenaar zelf (via de [naam]), welk bedrag ieder jaar terug komt en alleen maar oploopt, zodat niet meer kan worden gesproken van een kortlopende schuld, maar van een langlopende schuld. Aflossing vindt namelijk niet plaats, hetgeen van invloed is op de derde gestelde voorwaarde om in aanmerking te kunnen komen voor de overbruggingsregeling. Tevens is voor de beoordeling van de vraag of [verweerster] vanwege haar slechte financiële situatie in aanmerking komt van de overbruggingsregeling van belang dat er inzage komt in de jaarstukken (laatste drie boekjaren) van [verweerster] [naam] teneinde te kunnen controleren hoe de geldstromen zijn gelopen tussen de werkmaatschappij ([verweerster]) en de [naam]. Temeer gelet op de nauwe samenhang tussen de werkmaatschappij en de [naam] en de wijze waarop de [naam] zich – via de eigenaar – bemoeid heeft met de dagelijkse gang van zaken binnen [verweerster].

De kantonrechter stelt voorop dat [verzoekster] het verzoek tijdig heeft ingediend, nu het is ontvangen binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd.

Partijen twisten over de hoogte van de door [verweerster] aan [verzoekster] te betalen transitievergoeding.

[verweerster] stelt dat zij voldoet aan de bepalingen in artikel 7:673d BW, juncto artikel 24 van de Ontslagregeling en artikel 8 Regeling UWV ontslagprocedure, om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling transitievergoeding.

De kantonrechter overweegt als volgt.

In artikel 6:673d BW is, kort gezegd, voorzien in een overbruggingsregeling voor kleine werkgevers als het gaat om de verschuldigde transitievergoeding. Werkgevers met minder dan 25 werknemers mogen bij de berekening van de verschuldigde transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013 als het ontslag is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin de werkgever verkeert.

In de Ontslagregeling is in artikel 24, tweede lid, geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 673d BW van toepassing is, te weten:

a. het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul;

b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en

c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.

In de toelichting bij artikel 24 Ontslagregeling is voorts het volgende vermeld:

“Het is aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid om een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan deze voorwaarden voldaan is. In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.”(…)”In de tweede plaats dient binnen de onderneming van de werkgever sprake te zijn van een negatief eigen vermogen (onderdeel b), dat wil zeggen dat de waarde van de activa van de onderneming kleiner zijn dan de waarde van de passiva van de onderneming. Het gaat daarbij om het eigen vermogen dat is vastgesteld conform de regels die daaromtrent worden gesteld in het Besluit modellen jaarrekening. Ten slotte moeten de vlottende activa binnen de onderneming van de werkgever per het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, kleiner zijn dan de kortlopende schulden (onderdeel c). Naar bedrijfseconomische maatstaven is van een dergelijke slechte liquiditeitspositie sprake als de zogenoemde current ratio minder dan 1 is.”

De kantonrechter overweegt dat met de Verzamelwet SZW in artikel 673d lid 1 BW en artikel 24 lid 1 van de Ontslagregeling per 1 januari 2016 een aanpassing is gedaan ten aanzien van het referentiejaar voor de berekening van het gemiddeld aantal werknemers. Daardoor is niet meer bepalend de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar, waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, maar de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar, waarin de ontslagprocedure is gestart. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de in artikel 673d BW genoemde voorwaarde is voldaan in die zin dat [verweerster] in het referentiejaar minder dan 25 werknemers in dienst had.

Voornoemde aanpassing ten aanzien van het referentiejaar is niet doorgevoerd in artikel 24 Ontslagregeling. Hoewel de verwachting is dat het tweede lid van artikel 24 per 1 juli 2016 alsnog wordt aangepast, zal de kantonrechter de onderhavige zaak beoordelen op grond van het thans geldende recht. Anders dan het Uwv in haar beoordeling van 11 december 2015 heeft gedaan, zal in het kader van rechtszekerheid niet worden geanticipeerd op de toekomstige wet- en regelgeving. Dit betekent dat voor wat betreft de voorwaarden genoemd in het tweede lid van artikel 24 Ontslagregeling als referentiejaar/jaren moet worden gehanteerd het boekjaar/de boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2016 is geëindigd, zodat voor wat betreft de voorwaarden genoemd in artikel 24 lid 2 Ontslagregeling dient te worden gekeken naar de boekjaren 2013, 2014 en 2015 voor wat betreft onderdeel a en het boekjaar 2015 voor wat betreft onderdeel b en c. [verweerster] heeft als productie 5 de jaarrekeningen over vorengenoemde jaren overgelegd.

Uit de jaarstukken blijkt dat aan de in artikel 24 Ontslagbesluit genoemde voorwaarden is voldaan. De kantonrechter gaat uit van de juistheid van de door [verweerster] gepresenteerde cijfers, ook voor wat betreft de jaarrekening over 2015. Weliswaar is sprake van een concept jaarrekening, maar deze is door een accountant opgesteld en [verweerster] heeft ter zitting verklaard dat de concept jaarrekening inmiddels is goedgekeurd.

Voor zover [verzoekster] (ter zitting) heeft aangevoerd dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij de door [verweerster] overgelegde cijfers en dat zij het vermoeden heeft dat de cijfers zijn gemanipuleerd en dat de cijfers op een andere wijze geïnterpreteerd moeten worden, overweegt de kantonrechter dat noch de Ontslagregeling, noch de toelichting daarop, ruimte biedt om tot een alternatieve wijze van het vaststellen van de bedrijfsresultaten te komen, aangezien dit in strijd zou zijn met de rechtszekerheid die werkgever en werknemer aan de Ontslagregeling kunnen ontlenen. In het licht daarvan kan naar het oordeel van de kantonrechter van [verweerster] niet verwacht te worden dat zij naast de overgelegde jaarrekeningen nog inzage toont in andere jaarstukken zoals die van haar [naam].

Voor zover [verzoekster] stelt dat de post handelscrediteuren (met name de huur) die in de jaarrekening van 2015 zijn opgenomen, geen kortlopende schulden zijn maar langlopende schulden doordat het bedrag onder deze post ieder jaar oploopt en ieder jaar terugkomt, volgt de kantonrechter [verzoekster] niet in haar stelling. Onder kortlopende schulden wordt

– zoals [verweerster] terecht stelt – in de Ontslagregeling verstaan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste één jaar, waarmee wordt bedoeld schulden die (na het ontstaan daarvan) binnen 12 maanden door de schuldeiser opeisbaar zijn. Uit de door [verweerster] als productie 6 overgelegde crediteurenlijst volgt dat de betalingstermijnen aan deze crediteuren allen reeds verstreken zijn en dat deze schulden dan ook direct opeisbaar zijn.

Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat [verweerster] voldoet aan de voorwaarden die in de Overbruggingsregeling transitievergoeding worden gesteld. Dit leidt ertoe dat het verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

wijst het door [verzoekster] verzochte af;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- ter zake het salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. Tilman-Knoester, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.