Rb. Breda, 12-10-2012, nr. AWB 11/3112

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

2.10.

2.11.

-

dat [de heer A] met [X BV], (…) op [datum] 2007 een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot een twintigtal wooneenheden plaatselijk bekend als [adres] te [plaats A] alsmede (een gedeelte van) een belendende bedrijfsruimte, vóór de ondersplitsing in afzonderlijke appartementsrechten grotendeels deel uitmakende van [plaats A]. [sectienummer A2], hierna ook te noemen: “het complex”;

-

dat [de heer F] voornemens is het complex te kopen van [de heer A];

-

dat [de heer F] echter, alvorens een koopbeslissing te nemen, een onderzoek wenst te doen naar de staat van het complex en de haalbaarheid van de transactie;

-

dat partijen in verband daarmee het navolgende zijn overeengekomen:

1.

[de heer A] zal aan [de heer F] zoveel mogelijk inlichtingen verstrekken met betrekking tot het complex, zodat [de heer F] zich een goed beeld kan vormen in verband met de te nemen aankoopbeslissing.

2.

[de heer F] zal alle mondelinge inlichtingen, schriftelijke stukken, andere gegevensdragers of door [de heer A] gedane waarnemingen, die deel uitmaken van de informatie die hij gezien, gehoord of ontvangen heeft, rechtstreeks van

[de heer A] of van anderen, beschouwen als geheim en strikt vertrouwelijk en deze, voor zover materieel van aard, op eerste vordering van [de heer A] teruggeven.

3.

o.

zonder uitdrukkelijke toestemming van [de heer A] de juridisch eigenaar ([X BV] voornoemd) te benaderen of te doen benaderen;

o.

zonder toestemming van [de heer A] informatie te reproduceren of te laten reproduceren;

o.

gebruik te maken van de informatie op een andere wijze dan nodig is voor het onderzoek in verband met de aankoopbeslissing van het complex.

4.

5.

6.

7.

2.12.

Op enig moment in januari 2008 hebben [A BV], belanghebbende, [B BV] ([de heer B] en [de heer C]) en [C BV] (vertegenwoordigd door [de heer D]) een overeenkomst gesloten welke betrekking heeft op het pand. In de overeenkomst is onder meer opgenomen:

“OVERWEGENDE:

-

dat partijen in onderling overleg hebben besloten om voor gezamenlijke rekening en risico van [X BV] te [plaats A] een twintigtal woningen (appartementen) met bijbehorende (bouwkundig niet gerealiseerde) bergingen alsmede een bedrijfsruimte op de begane grond aan te kopen, plaatselijk bekend als [adres] te [plaats A], kadastraal bekend als gemeente [plaats A] [sectienummer] Al gedeeltelijk, voor wat betreft genoemde bedrijfsruimte en gemeente [plaats A] [sectienummer] A 2, ondergesplitst in A 3 tot en met A 42, voor wat betreft genoemde woningen en bergingen (hierna te noemen: “het gekochte”);

-

dat partijen het gekochte voor gezamenlijke rekening willen verkopen, na het voor gezamenlijke rekening te hebben gerenoveerd en vervolgens verhuurd, tenzij partijen voordien, of tijdens de renovatie, het gekochte voor een hen conveniërende prijs kunnen verkopen;

-

dat inmiddels de koopovereenkomst, waarin [de heer A] optreedt als koper, is ondertekend;

-

dat bovendien een gegadigde zich gemeld heeft die het gekochte voor een partijen conveniërende prijs wil verwerven;

-

dat partijen derhalve thans bij deze hun mondelinge afspraken schriftelijk wensen vast te leggen;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. Nadat partijen volledige overeenstemming hebben over de inhoud van de te sluiten overeenkomsten, treedt [de heer A] met betrekking tot het gekochte formeel op als koper en ook als verhuurder c.q. verkoper.

2. Alle kosten en opbrengsten met betrekking tot het gekochte komen ten laste van partijen respectievelijk aan partijen gezamenlijk toe en wel in de navolgende verhoudingen:

a.

Aan [de heer A]: 1/6e;

b.

Aan [belanghebbende]: 1/6e;

c.

Aan [B BV]: 1/3e;

d.

Aan [C BV]: 1/3e.

3.

In de verhouding als hiervoor sub 2. omschreven zal [de heer A] alle kosten, met inbegrip van de te storten waarborgsom ter zake de aankoop, in rekening brengen bij de overige partijen, onder vermelding van de bankrekening waarop betreffende betalingen dienen te worden voldaan. De overige partijen garanderen [de heer A] ervoor zorg te dragen dat de rekeningen van [de heer A] op een zodanig tijdstip worden voldaan dat [de heer A] tijdig over de gelden beschikt om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Voor dat geval garandeert [de heer A] de overige partijen tijdig vooromschreven betalingen te zullen verrichten.

4.

[de heer A] zal er op zijn beurt voor zorg dragen dat alle opbrengsten met betrekking tot het gekochte onverwijld, in de sub 2. genoemde verhoudingen worden betaald aan de overige partijen, middels overmaking op door deze aan [de heer A] op te geven bankrekeningen.

5.

Indien en voor zover er ten laste van een andere partij dan [de heer A] kosten komen, direct of indirect verband houdend met de aankoop van het gekochte, waaronder begrepen sponsoring op aandrang van verkoper, zal die andere partij deze kosten integraal in rekening brengen aan [de heer A], welke deze kosten vervolgens aan de overige partijen in rekening brengt, op de wijze als hiervoor sub 3. omschreven (…)”

2.13.

Tot de stukken behoort een koopakte waarin is vermeld dat [X BV] als verkoper en [A BV] als koper op [datum] 2007 een koopovereenkomst betreffende het pand hebben gesloten met een koopsom van € 1.750.000. De akte is op 4 januari 2008 ondertekend door [de heer A] en op 8 januari 2008 door [X BV]

2.14.

Verder behoort tot de stukken een koopakte van [datum] 2008. In deze akte is vermeld dat [A BV] als verkoper en [de heer F] als koper op [datum] 2008 een koopovereenkomst betreffende het pand hebben gesloten. De koopprijs bedraagt € 2.600.000.

2.15.

Op verzoek van de betrokken notaris heeft [de heer D] in een brief van 14 april 2008 uitleg gegeven over de gang van zaken met betrekking tot de verkoop van het pand aan [de heer F]. Hij schrijft onder meer:

“Namens [A BV], die onderhavig complex had gekocht van [X BV],had ik op 5 december 2007 een gesprek met [de heer F] om van deze een advies te krijgen over de verhuurmogelijkheden van [adres]. Op 13 december daarna bezichtigen we gezamenlijk dat het complex. Bij deze bezichtiging geeft [de heer F] te kennen dat hij het complex wil kopen.

Als reactie daarop heb ik hem meegedeeld dat onze opzet was om het geheel te renoveren, vervolgens te verhuren en aansluitend, in verhuurde staat, tegen 22 keer de jaarhuur te verkopen. Een eerdere transactie was enkel bespreekbaar indien dit tot eenzelfde economisch resultaat zou leiden, m.a.w. tegen de aldus berekende koopsom minus de geprognosticeerde renovatiekosten.

Omdat hij op deze basis wel verder wilde praten heb ik hem inzicht gegeven in de kosten die wij verwachtten te maken en de opbrengst die wij vervolgens meenden te kunnen realiseren.

Hierbij kreeg ik de indruk dat hij voor zichzelf uitging van een hogere huur dan de door ons geprognosticeerde en dat hij daarom op het standpunt bleef staan dat hij het complex wilde verwerven.

Nadat we nog een aantal technische onderzoeken hebben laten doen ter onderbouwing van de gecalculeerde renovatiekosten bereikten we op [datum] 2008 overeenstemming over de aankoop en wel tegen een koopsom van €2.650.000.

Hierbij diende verkoper nog voor zijn rekening:

-

het buitenschilderwerk uit te laten voeren;

-

de lekkages (zowel intern alsook van buitenaf komend) verhelpen en

-

alle voorzieningen treffen die nodig zouden zijn in verband met de brandpreventie.

Dat [de heer F] blij is met deze transactie blijkt wel uit het feit dat hij op 19 januari bloemen bij mij thuis laat bezorgen om dat te onderschrijven.

Omdat er sinds die [datum] sprake is van voortschrijdend inzicht bij de betrokken partijen met betrekking tot de reële kosten en mogelijke risico’s is vooromschreven koopovereenkomst inmiddels op een aantal punten aangepast.

Zo is er nu sprake van een koopsom van € 2.600.000. In ruil voor deze verlaging neemt [de heer F] de kosten van herstel van de lekkages en de kosten van de maatregelen in het kader van de brandpreventie geheel voor zijn rekening. Een eerder onvoorziene post, namelijk de vervanging van het in ongerede geraakte liftboek, komt thans voor rekening van de verkopende partij.”

2.16.

Op [datum] 2008 heeft, bij notariële akte, de levering plaatsgevonden van het pand door [X BV] aan [A BV] plaats. Op dezelfde datum vond de levering door [A BV] aan [de heer F] plaats.

2.17.

Na aftrek van kosten, bedraagt het voordeel uit de verkoop van het pand in totaal € 756.129. Het aandeel van belanghebbende is € 126.021. Hij heeft dit bedrag in 2008 ontvangen.

2.18.

De inspecteur heeft de aan- en verkoop van het pand onderzocht. Naar aanleiding van de bevindingen heeft hij het standpunt ingenomen dat belanghebbende het voordeel als resultaat uit overige werkzaamheden in zijn aangifte over 2008 had moeten verwerken. Belanghebbende heeft het voordeel niet in zijn aangifte IB/PH over 2008 opgenomen. De inspecteur heeft de aanslag in afwijking van de aangifte vastgesteld. Daarbij is het eerdergenoemde voordeel van € 126.021 als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen. Tussen partijen is in geschil of dit terecht is.

2.19.1.

In artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is bepaald dat belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

2.19.2.

Ingevolge artikel 3.91, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid mede verstaan - voor zover hier relevant - het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals het uitponden van onroerende zaken of het aanwenden door belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.

2.20.

Het door een particulier behaalde voordeel met de verkoop van een onroerende zaak ligt in beginsel in de onbelaste vermogenssfeer (afgezien van de heffing over het inkomen uit sparen en beleggen). Onder omstandigheden is bij dergelijke transacties echter sprake van een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Hiervan is onder meer sprake, indien sprake is van werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Voor een voordeel dat wordt behaald door middel van aan- en verkoop van een onroerende zaak geldt in het bijzonder dat dit resultaat uit overige werkzaamheden kan zijn indien de aankoop is geschied met het oogmerk om door wederverkoop een voordeel te behalen en het behaalde voordeel bij de aankoop redelijkerwijs voorzienbaar was (vergelijk Hoge Raad 22 september 1982, nr. 21.152, onder meer gepubliceerd in BNB 1982/324).

2.21.

De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de last rust om feiten en omstandigheden aan te voeren - en bij betwisting daarvan door belanghebbende aannemelijk te maken - dat sprake is van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet IB 2001 dan wel het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat als bedoeld in artikel 3.91, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet IB 2001.

2.22.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang. Uit de overeenkomst genoemd onder 2.12 en de brief genoemd onder 2.15 volgt – en belanghebbende heeft dat ter zitting ook erkend - dat het zesmanschap het pand heeft aangekocht met het oogmerk om dit na renovatie en het tot stand brengen van huurovereenkomsten voor gezamenlijke rekening met voordeel te verkopen. Uit de berekeningen die de partijen in dit kader hebben gemaakt, blijkt dat hiermee een meerwaarde zou worden gerealiseerd. De in het kader van renovatie en het zoeken van huurders en vervolgens verkoop te verrichten werkzaamheden gaan naar het oordeel van de rechtbank normaal actief vermogensbeheer te buiten. Dit brengt met zich dat (belanghebbendes aandeel in) het pand zich van meet af aan in de sfeer van de werkzaamheid bevond. Dat belanghebbendes persoonlijke bedoeling in eerste instantie was om het pand als langdurige belegging te gaan gebruiken, maakt dit niet anders. Belanghebbende had die bedoeling immers niet meer ten tijde van de aankoop van het pand.

2.23.

Hetgeen onder 2.22. is overwogen brengt mee dat belanghebbende zijn aandeel in het pand ten tijde van de aankoop als vermogensbestanddeel op zijn werkzaamhedenbalans had moeten activeren en dat de werkzaamheid in beginsel voortduurde tot het moment van wederverkoop van het pand. Belanghebbendes aandeel bleef tot dat moment tot zijn werkzaamheidsvermogen behoren. De omstandigheid dat het zesmanschap in afwijking van hun aanvankelijke intentie (eerst renoveren en verhuren en dan verkopen) het pand vóór de renovatie heeft verkocht, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat het bestaan van de werkzaamheid is geëindigd en het pand vóór die verkoop de sfeer van de werkzaamheid heeft verlaten. Tot het moment van verkoop werd immers nog steeds voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een werkzaamheid (vergelijk Hoge Raad, 16 maart 2012, nr. 11/01089, LJN BU4808). Het met de verkoop van het pand behaalde voordeel is dan terecht ook als zodanig belast. Het gelijk is aan de zijde van de inspecteur.

2.24.

Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 12 oktober 2012 door mr.drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.

De griffier is buiten staat om deze uitspraak te ondertekenen.

De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 15 oktober 2012

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d.

de gronden van het hoger beroep.