Rb. Rotterdam, 01-03-2006, nr. 103426/ HA ZA 98-2335

Bij tussenvonnis d.d. 28 mei 2003 heeft de rechtbank reeds geoordeeld omtrent de vordering in conventie.

Tijdens de comparitie van partijen op 29 september 2000 zijn partijen reeds omtrent een deel van de procedure in reconventie tot een schikking gekomen.

Thans resteert de beoordeling van het geschil in reconventie voor zover het betreft de schade van Jabeco bestaande uit gederfde winst en de verminderde opbrengst betreffende de transactie tussen Interoute en Jabeco in september 1998.

Met betrekking daartoe is bij voormeld tussenvonnis een deskundigenonderzoek gelast. In haar conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht heeft Jabeco aangegeven af te zien van betaling van het voorschot waartoe zij was opgedragen bij voormeld tussenvonnis.

Op grond van artikel 196 lid 2 Rv. kan een rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht wanneer een partij het voorschot voor een deskundige niet voldoet. Op pagina 11 van de Nota van Wijziging bij w.v. 26 855, nr. 6 wordt hieromtrent het volgende opgemerkt:

“Als een partij verzuimt tijdig een opgelegd voorschot te voldoen, zal dit in veel gevallen betekenen dat het nodig geachte deskundigenbericht niet verkregen wordt. De rechter zal bij de verdere behandeling van de zaak aan het feit dat dit het gevolg is van een verzuim van een der partijen, ten nadele van die partij rekening mogen houden. Had het deskundigenbericht betrekking op een feitelijke kwestie die partijen verdeeld houdt, zoals bijvoorbeeld de vraag naar de oorzaak van de verontreiniging van een bepaald stuk grond, dan zal de rechter derhalve in beginsel uitgaan van de juistheid van het standpunt van de andere partij. Niet geheel uitgesloten is echter dat de nodige duidelijkheid ook langs andere weg, door van de nalatige partij afkomstig bewijsmateriaal, kan worden verkregen. Met de formulering dat de rechter uit een verzuim van een partij de gevolgtrekking zal maken die hij geraden acht, kan tot redelijke resultaten worden gekomen.”

Gederfde winst

Jabeco heeft gesteld dat de door haar gederfde winst € 32.968 bedraagt. Tele2 heeft een bedrag van € 29.521 aan gederfde winst erkend. Tussen partijen is derhalve nog een bedrag van € 3.447 in geschil.

De deskundige was in het tussenvonnis van 20 juli 2005 verzocht om zich uit te laten omtrent de (fictieve) omzet van N.T.S in de periode 23 mei - 20 september 1998, alsmede omtrent de (fictieve) bruto en netto winstmarge van N.T.S. in deze periode. Partijen verschillen van mening omtrent de antwoorden op deze vragen, welke antwoorden noodzakelijk zijn om tot bepaling van gederfde winst te komen. Uit het door Jabeco overgelegde bewijsmateriaal, en de door Jabeco hierbij gegeven toelichting, is niet de nodige duidelijkheid omtrent het door haar gevorderde bedrag verkregen. Jabeco heeft bij conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht haar eerdere standpunt en haar eerdere berekeningen herhaald, zonder de betwisting van Tele2 voldoende concreet gemotiveerd te weerleggen, zodat de rechtbank de vordering van Jabeco voor zover het het nog in geschil zijnde bedrag betreft, afwijst. Op grond hiervan wordt Tele2 veroordeeld tot betaling van € 29.521 aan Jabeco.

Verminderde verkoopopbrengst

Jabeco heeft bij conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht gesteld dat de schade betreffende de verminderde verkoopopbrengst uit de transactie tussen Interoute en Jabeco € 395.289 bedraagt. Tele2 heeft dit bedrag gemotiveerd betwist.

Uit het door Jabeco overgelegde bewijsmateriaal en de hierbij gegeven toelichting is niet de duidelijkheid verkregen die verkregen had dienen te worden naar aanleiding van de vragen aan de deskundige zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 20 juli 2005. Gezien hetgeen nog in geschil is tussen partijen, is het niet mogelijk om zonder nader deskundigenbericht een berekening te maken van de door Jabeco gestelde schade. Jabeco heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de door Jabeco gestelde schade, de daadwerkelijk door Jabeco geleden schade is. De rechtbank zal uitgaan van de omvang van de schade zoals deze door Tele2 is berekend, met dien verstande dat zal worden uitgegaan van een verlies van 209 klanten, zoals overwogen in het tussenvonnis van 20 juli 2005.

Bij nadere akte in reconventie, gedateerd 15 november 2001 heeft Tele2 onder 5.2 aangegeven dat naar haar mening Jabeco een maximaal acquisitiebedrag van NLG 338 (€ 153,38) per klant heeft gehanteerd bij de overname, hetgeen neerkomt op een schade van (209 * 153,38=) € 32.056,42. De rechtbank zal dit bedrag aan schade voor verminderde verkoopopbrengst toewijzen.

Voorts

Tele2 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

Op grond van hetgeen hiervoor in de procedure naar voren is gebracht wordt het bedrag waartoe Tele2 wordt veroordeeld vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1998, te weten vanaf het moment dat de transactie tussen Interoute en Jabeco heeft plaats gevonden.