Rb. Den Haag, 24-04-2013, nr. C/09/413012 / HA ZA 12-0202

de heer [B],

volgens eiseres zonder bekende woon- of verblijfplaats,

gedaagde,

advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel (Breda).

De rechtbank zal de resterende procespartijen hierna het UWV en [B] noemen.

De procedure

[B] was (indirect) bestuurder en grootaandeelhouder van meerdere groepsvennootschappen van zijn concern, dat vanuit Roosendaal vanaf in ieder geval 1996 tot 2005 “rollend materieel” waaronder vooral hoogwerkers exploiteerde. Tot die groepsvennootschappen behoorde ook [B] Acces Services BV (“ RAS BV”).

Per 1 januari 2005 heeft [B] moeten besluiten om de bedrijfsactiviteiten van de groepsvennootschappen van zijn concern te staken wegens verliezen. Op dat moment bedroeg de betalingsachterstand van de door RAS BV over de jaren 2002 t/m 2004 aan het UWV verschuldigde werkgeverspremies WW, ZFW en WAO in totaal € 160.708,59.

Het UWV heeft in 2005 de incasso jegens RAS BV van die openstaande premies sociale verzekeringen van € 160.708,59 opgedragen aan eerst “Jagter Invordering” en daarna aan haar advocaat mr. Oostenbroek. Vervolgens is over die incasso van 2005 t/m 2008 correspondentie ontstaan tussen de advocaat mr. Oostenbroek namens het UWV en de advocaat mr. [A] (medegedaagde in deze procedure) namens RAS BV. Daarbij is aan het UWV meegedeeld dat RAS BV op de rand van faillissement stond en dat het enige mogelijke actief nog een vordering van € 2.000.000,- was waarover een procedure bij de rechtbank Breda liep, welke vordering RAS BV zou willen verpanden aan het UWV.

In dat kader heeft [B] als directeur van RAS BV op 17 januari 2008 een in samenwerking tussen de advocaten Oostenbroek en [A] opgestelde pandakte ondertekend, waarin RAS BV als pandgever haar betwiste vordering in hoofdsom groot

€ 2.000.000,-- (…), ter invordering waarvan een procedure aanhangig is bij de rechtbank Breda (…), heeft verpand aan pandnemer het UWV tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering van pandnemer op pandgever wegens verschuldigde premie op grond van de Werkloosheidswet, de Wet Arbeidsongeschiktheid en de Ziekenfondswet, in hoofdsom groot € 160.708,59. Deze pandakte is vervolgens op 11 februari 2008 ondertekend namens het UWV. Bij brief van 12 februari 2008 heeft de advocaat Oostenbroek vervolgens aan de advocaat [A] bericht dat hij zijn incassodossier zal sluiten en dat RAS BV zich bij vragen rechtstreeks tot het UWV kan wenden.

Het dossier over de vooralsnog oninbare premieachterstand van RAS BV van

€ 160.708,59 uit 2005 en de daartoe bij pandakte van januari/februari 2008 door RAS BV aan het UWV verpande vordering van € 2.000.000,- heeft vervolgens wegens interne reorganisaties van februari 2008 tot februari 2011 bij het UWV stilgelegen op een plank in een dossierkast. Daarna heeft het UWV mr. Oostenbroek weer geïnstrueerd.

Bij brief van 15 maart 2011 heeft mr. Oostenbroek namens het UWV aan mr. [A] namens RAS BV onder verwijzing naar de pandakte van januari/februari 2008 gevraagd naar de stand van zaken, met zo mogelijk een kopie van het vonnis van de rechtbank Breda. Bij brief van 6 april 2011 de advocaat [A] aan de advocaat Oostenbroek geantwoord dat de vordering is afgewezen en dat RAS BV in januari 2010 ambtshalve is ontbonden door en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Na twee korte brieven van 30 juni 2011 en 13 september 2011 van mr. Oostenbroek met het herhaalde verzoek om een kopie van het vonnis van de rechtbank Breda, heeft mr. [A] hem bij brief van 27 september 2011 geantwoord dat hij geen instructie meer heeft van RAS BV en dat hij zijn dossier heeft gesloten en gearchiveerd.

Na die brief van 27 september 2011 heeft de advocaat Oostenbroek na eigen onderzoek ontdekt dat de rechtbank Breda de door RAS BV aan het UWV verpande vordering van € 2.000.000,- al bij eindvonnis van 21 november 2007 - dus ruim vóór de pandakte van januari/februari 2008 – had afgewezen en dat RAS BV binnen de beroepstermijn van drie maanden had besloten om niet in hoger beroep te gaan. Ook ontdekte mr. Oostenbroek toen dat naast RAS BV ook de groepsvennootschap AS BV (Acces Services BV) als mede-eiseres in de procedure was opgetreden, en dat mr. [A] in hoger beroep bij het Hof Den Bosch namens de in 2010 ook ambtshalve ontbonden eiseres AS BV een schikking heeft getroffen met de advocaat van gedaagden, en voorts dat die gedaagden in augustus 2011 een schikkingsbedrag van € 100.000,- hadden betaald op een privé rekening van de voormalige directeur [B] van alle in 2010 ontbonden groepsvennootschappen van het voormalige [B]-concern te Roosendaal.

Op 18 november 2011 heeft het UWV vervolgens conservatoir derdenbeslag ten laste van [B] doen leggen onder de ABN AMRO Bank NV te Goes tot zekerheid voor haar hoofdvordering van € 160.708,59 plus 30% rente en kosten. Bij brief van 16 december 2011 heeft de ABN AMRO Bank NV verklaard dat dit beslag doel heeft getroffen voor een bedrag van € 34.589,97 minus € 110,- daarop in mindering te brengen bankkosten.

Tijdens deze bodemprocedure heeft de advocaat Oostenbroek namens het UWV een schikking getroffen met de advocaat van de medegedaagde mr. [A] en diens verzekeraar, als gevolg waarvan de verzekeraar van de medegedaagde [A] in augustus 2012 een schikkingsbedrag van € 100.000,- heeft betaald aan het UWV. Daarna heeft de rechtbank bij beschikking van 7 november 2012 de procedure tussen het UWV en de medegedaagde [A] doorgehaald.

De vorderingen en de geschilpunten

Na vermindering van eis van 7 november 2012 met de in augustus 2012 ontvangen € 100.000,-, vordert het UWV dat de rechtbank [B] zal veroordelen tot betaling van de van de oorspronkelijke hoofdvordering van € 160.708,56 nog resterende hoofdsom van

€ 60.708,59, met nevenvorderingen. Het UWV stelt daartoe - sterk verkort weergegeven - dat [B] in privé en/of als (oud-)bestuurder van RAS BV onrechtmatig heeft gehandeld jegens het UWV in de zin van art. 6:162 BW en de daardoor door het UWV geleden schade van € 160.708,59 moet betalen. Dit omdat [B] voor, tijdens en/of na zijn ondertekening op 17 januari 2008 van de pandakte heeft verzwegen of door mr. [A] heeft laten verzwijgen dat in die door [B] ondertekende pandakte in strijd met de waarheid is bepaald dat de procedure over de aan het UWV verpande vordering van € 2.000.000,- van RAS BV op dat moment nog bij de rechtbank Breda aanhangig was, en omdat [B] ook daarna jegens het UWV oneerlijk en misleidend stilzwijgend is gebleven door het UWV niet te (laten) melden dat [B] in privé uiteindelijk in augustus 2011 € 100.000,- van de gedaagden heeft ontvangen. Ook heeft [B] er volgens het UWV bewust op aangestuurd dat het UWV in het incassotraject haar vordering op [B] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van RAS BV op grond van (het op 1 januari 2006 vervallen maar in februari 2008 op grond van het overgangsrecht door het UWV nog toe te passen) art. 16d Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) zou laten verjaren, waardoor die vordering in 2011 ook daadwerkelijk verjaard was (art. 13 CSV). Ook dat is onrechtmatig jegens het UWV, aldus begrijpt de rechtbank de kern van de door de advocaat van het UWV bij dagvaarding en repliek ingenomen stellingen als grondslag voor de hoofdvordering ex art. 6:162 BW.

[B] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Naar de kern genomen betoogt zijn advocaat bij antwoord en dupliek dat en waarom [B] bij en na de pandakte van januari/februari 2008 niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens het UWV, en voorts dat en waarom er ook op grond van art. 16d CSV geen sprake was van enig kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B] als bestuurder van RAS BV dat had kunnen leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] jegens het UWV voor de premieachterstand van RAS BV, ook omdat [B] in 2004 ongeveer € 140.000,- privé geld in zijn concern zou hebben gestoken in een vergeefse poging dat concern te redden na de forse verliezen wegens de faillissementen van debiteuren. Tenslotte betwist de advocaat van [B] de schade en het causaal verband, en stelt hij dat er sprake is van eigen schuld bij het UWV, omdat door of namens het UWV in het incassotraject vanaf 2005 meerdere eigen onderzoeksplichten zijn geschonden en veel te laat - want pas eind 2011 - is besloten om verhaal te zoeken op ex-bestuurder [B] in privé voor premieschulden van RAS BV uit de jaren 2002 t/m 2004. De advocaat van [B] heeft bij antwoord ook nog geconcludeerd te gelasten het ten laste van [B] gelegde derdenbeslag onder de ABN-Amrobank te Goes op te heffen, echter zonder een daartoe strekkende vordering in reconventie in te stellen.

Voor de weergave van de details van de wederzijds ingenomen standpunten volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de inhoud van de hiervoor in rov. 1.1 opgesomde processtukken met alle producties. De relevante geschilpunten en stellingen komen hierna bij de beoordeling door de rechtbank aan de orde.

De beoordeling

Naar het oordeel van de rechtbank moeten de door het UWV tegen [B] ingestelde vorderingen worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Terecht betoogt de advocaat van [B] dat bestuurder [B] rechtens niet gehouden was om zelf uit eigen beweging het UWV en/of haar advocaat te informeren dat het UWV in het incassotraject jegens haar primaire schuldenaar RAS BV door de advocaat van RAS BV (mr. [A]) opzettelijk of bij vergissing in de pandakte van januari/februari 2008 “op het verkeerde been was gezet” en daarna tot september 2011 “aan het lijntje is gehouden” door mr. [A] over de werkelijke gang van zaken in de bodemprocedure bij de rechtbank Breda en het Hof Den Bosch over de door RAS BV aan het UWV verpande forse geldvorderingen van RAS BV én de niet verpande forse geldvorderingen van mede-eiseres AS BV tegen de gedaagden en/of over de uiteindelijk door [B] in privé in 2011 via mr. [A] namens AS BV van die gedaagden geïncasseerde € 100.000,-. [B] was immers jegens het UWV niet gehouden om uit eigen beweging “mee te werken aan zijn persoonlijke aansprakelijkheidsstelling” door het UWV zelf op de gedachte te brengen om [B] in privé (eerder dan het UWV nu pas eind 2011 feitelijk heeft gedaan) aansprakelijk te stellen voor de sinds 2005 oninbare premieachterstand van RAS BV van € 160.708,59 over de jaren 2002 t/m 2004.

Terecht wordt ook betoogd dat het UWV bij haar verwijten aan [B] over het hoofd ziet dat de advocaat [A] van 2005 tot 2011 optrad als advocaat van RAS BV jegens mr. Oostenbroek als advocaat van het UWV, en dus niet als advocaat van [B] in privé, waardoor [B] niet gehouden was om via mr. [A] het UWV en/of haar advocaat mr. Oostenbroek te wijzen op de misleiding of vergissing in de pandakte over de werkelijke stand van zaken in de bodemprocedure te Breda en daarna te Den Bosch, welke pandakte door [B] voorts alleen is ondertekend namens RAS BV en niet ook namens [B] in privé.

Ook slaagt het verweer van de advocaat van [B] dat - anders dan het UWV veronderstelt - niet vaststaat dat het UWV op grond van art. 16d leden 3 en 4 CSV in 2005 of 2008 met succes [B] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in privé had kunnen aanspreken als hoofdelijk medeschuldenaar van de forse premieachterstand van RAS BV. Dit vooral gelet op de feitelijke meldingen van betalingsovermacht die [B] namens RAS BV in zijn brief van 21 januari 2005 wel degelijk heeft gedaan aan incassobureau Jagter Invordering (productie 4 van [B]) en daarna ook in zijn brief van 29 juli 2005 aan mr. Oostenbroek (productie 5 van [B]), die achtereenvolgens voor het UWV optraden, en voorts gelet op de door [B] gestelde externe oorzaken van de betalingsonmacht van RAS BV en de daartegen door bestuurder [B] genomen maatregelen, zoals het investeren van privé gelden in 2004 om onder meer RAS BV te behoeden voor faillissement. Zie daartoe productie 7 van [B], waarin terzijde ook gesteld wordt dat [B] in privé van 2005 t/m 2011 alle kosten van mr. [A] voor de bodemprocedure te Breda en Den Bosch namens RAS BV en AS BV zou hebben betaald.

Van enige onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) van of namens [B] tegen het UWV in de periode van begin 2005 tot eind 2011 kan in de gegeven feitelijke omstandigheden van dit geval aldus - anders dan namens het UWV is gesteld - feitelijk en rechtens geen sprake zijn. Alleen al daarom moet de rechtbank de aldus ingestelde en onderbouwde vorderingen van het UWV tegen [B] afwijzen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat op grond van art. 6:101 BW voor eigen risico en rekening van het UWV moet blijven de eventuele schade, die het gevolg is van het feit dat het UWV om welke redenen aan haar eigen zijde dan ook in 2005 of - indien op grond van het overgangsrecht nog mogelijk - in 2008 niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de haar door de wetgever in het per 1 januari 2006 vervallen art. 16d CSV nog geboden mogelijkheid om bestuurders in privé hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor premieachterstanden van hun vennootschappen en/of om ter zake tijdig conservatoire maatregelen jegens [B] te nemen. Voor eigen risico en rekening van het UWV moet blijven dat die eventuele vordering van het UWV jegens [B] in 2011 al was verjaard. Datzelfde geldt voor de langdurige schending van de eigen onderzoeksplichten aan de zijde van het UWV naar de werkelijke gang van zaken in de bodemprocedure te Breda en te Den Bosch en voor het drie jaar op de plank laten stilliggen van het incassodossier wegens interne reorganisaties bij het UWV.

Het UWV moet als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [B] betalen, die door de rechtbank worden begroot op € 1.400,- betaald griffierecht + € 1.421,- forfaitair salaris advocaat (conclusie van antwoord) + € 894,- forfaitair salaris advocaat (conclusie van dupliek), dat is in totaal € 3.715,-, zoals geconcludeerd bij antwoord uitvoerbaar bij voorraad. Anders dan bij antwoord geconcludeerd kan en mag de rechtbank het conservatoir derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank NV niet (doen) opheffen, omdat namens [B] geen daartoe strekkende vordering in reconventie is ingesteld.

De beslissingen

De rechtbank: