10.2.1.1 Vanuit het oogpunt van eiser

Om nadere rechterlijke tussenkomst zoveel mogelijk te voorkomen, is voor eiser van belang om zijn vordering zo nauwkeurig en duidelijk mogelijk te formuleren. Het kan voorts in zijn belang zijn om inzicht te verschaffen in de vraag hoe de dwangsom-veroordeling zich tot de hoofdveroordeling verhoudt. Het meest voordelige resultaat kan worden bereikt indien de dwangsom verbeurd wordt bij elk geheel of gedeeltelijk niet-naleven van de hoofdveroordeling. Omdat een clausule als deze gezien haar aard een wanverhouding in de hand werkt, is niet uit te sluiten dat de rechter deze in zijn dictum niet overneemt; toch komt deze formulering in de praktijk vaak voor (par. 8.4.2.2).

Ook een 'evenredigheidsformule' kan een eiser tot voordeel strekken: inzicht in hoe de dwangsomveroordeling zich tot de hoofdveroordeling verhoudt, kan bijvoorbeeld de appelrechter ertoe brengen om een met een in stand gelaten gedeelte van de hoofdveroordeling corresponderend gedeelte van de dwangsomveroordeling ook voor wat betreft het verleden in stand te laten (zie voorts hoofdstuk 13). Wanneer de dwangsomveroordeling zich op andere wijze tot de hoofdveroordeling verhoudt, kan dit evenzo in de veroordeling tot uitdrukking worden gebracht; het gaat erom dat de dwangsomveroordeling indien nodig kan worden opgesplitst. Waar mogelijk is het aan te raden afzonderlijke prestaties met afzonderlijke dwangsomveroordelingen te versterken (par. 8.4.23 ).

Teneinde de veroordeelde van het opzettelijk onmogelijk maken van de veroordeling te weerhouden, kan eiser voorts in overweging nemen om niet alleen een dwangsomveroordeling te vorderen die aan het niet naleven van de hoofdveroordeling wordt verbonden, maar ook één die ziet op het onmogelijk maken van naleving daarvan. Bijvoorbeeld zou bepaald kunnen worden dat in dit geval het maximumbedrag verbeurd wordt. Alleen de hier bedoelde tweede met dwangsom versterkte veroordeling biedt eiser de garantie dat de onbevredigende situatie wordt voorkomen, waarin de veroordeelde, die zich opzettelijk of verwijtbaar buiten staat heeft gesteld om aan de hoofdveroordeling te voldoen, als gevolg van opheffing van de dwangsomveroordeling vrijuit gaat (par. 4.8.2).

Met betrekking tot de hoogte van de te vorderen dwangsomveroordeling doet eiser er goed aan de verschillende factoren die op de hoogte van de dwangsomveroordeling van invloed kunnen zijn, na te gaan, teneinde zo nodig de hoogte van zijn dwangsomvordering te kunnen onderbouwen (par. 93; 9.4). Overigens is krachtens de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof niet vereist dat eiser zijn dwangsom-vordering specificeert, maar het belang bij deze vordering rechtvaardigt wel degelijk dat een eigen visie met betrekking tot de inhoud daarvan wordt gegeven (par. 83.2).

Wat de formulering van de vordering betreft, zagen wij 1 dat het op grond van art. 611a Rv weliswaar niet mogelijk is om aan een geldveroordeling een dwangsomveroordeling te verbinden, maar dat in sommige gevallen een geldvordering succesvol is geconstrueerd als een 'als doen te beschouwen gedraging' of een 'veroordeling tot betaling aan een derde', die wél met een dwangsom kan worden versterkt. Het arrest Commerzbank/Sabena heeft de kans op succes in dit verband voor wat betreft het eerstgenoemde geval wel aanzienlijk verkleind.

Indien de rechter in zijn veroordeling een billijkheidstoets opneemt met betrekking tot de dwangsomveroordeling waarvan het toetsingsmoment na verbeurte van dwangsommen is gelegen, kan eiser daartegen met succes opkomen in appel: het hanteren van deze billijkheidsclausule is in strijd met het Beneluxrecht. Tegen een toets die aan verbeurte voorafgaat, kan door eiser worden ingebracht dat deze de exclusiviteit van de 611d-rechter doorkruist (par. 8.4.2.4).