Hof 's-Gravenhage, 26-11-2004, nr. 03/1067 KA

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder "De vaststaande feiten" van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

Het gaat, kort samengevat, om het volgende. De werknemers zijn in de periode vóór 1 september 2000 allen werkzaam geweest voor de stichting Stichting Alphacare Thuiszorg, verder te noemen Alphacare, in de functie van wijkverzorger dan wel van (patiënten)planner. Op 27 juli 2000 is aan Alphacare surseance van betaling verleend. Op 22 september 2000 is het faillissement van Alphacare uitgesproken. De werknemers zijn in dienst van Groot Rijnland getreden. De ingangsdatum van de desbetreffende arbeidsovereenkomsten is met terugwerkende kracht gesteld op 1 september 2000. De werknemers stellen dat er sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW en hebben uitbetaling van vóór 1 september 2000 verschuldigd achterstallig loon en achterstallige eindejaarsuitkering gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Hiertegen is Groot Rijnland in hoger beroep gekomen.

De grief luidt:

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 overwogen:

Ter toelichting op de grief voert Groot Rijnland onder meer het volgende aan. De grieven van TGR richten zich tegen dat deel van rechtsoverweging 3.4 omtrent de zorgplicht van TGR. De regeling van de artikelen 7:662 e.v. BW is naar de mening van TGR bedoeld voor gevallen waarin de overnemende partij zelf het initiatief heeft genomen een onderneming (of een onderdeel daarvan) en de bijbehorende werknemers over te nemen. De verkrijgende partij zal haar redenen hebben voor de overgang. Een van de redenen zal in ieder geval zijn het voordeel dat de verkrijgende partij meent te kunnen behalen. De situatie van TGR is van geheel andere aard. TGR is verplicht om klanten die krachtens de AWBZ aanspraak hebben op zorg en zich voor het verlenen van die zorg tot TGR wenden, de gevraagde zorg te verlenen. Of die klanten voorheen door een andere instelling met een AWBZ-erkenning - zoals Alphacare - bediend worden, maakt niet uit. Dat de penibele situatie waarin Alphacare zich bevond, meebracht dat de AWBZ-klanten zich tot TGR gewend hebben, kan dan ook niet anders dan als een voldongen feit worden beschouwd. TGR heeft geenszins getracht de klanten naar zich toe te trekken. Een dergelijke actie zou zeer onverstandig zijn geweest gezien de bestaande wachtlijst voor klanten die thuiszorg behoeven. TGR heeft de werknemers van Alphacare die zich bij haar uit eigen beweging gemeld hebben, in dienst genomen. Daarbij heeft TGR er immer op gewezen dat zij niet verantwoordelijk is voor de achterstallige loonbetalingsverplichtingen van Alphacare. TGR heeft getracht aan haar zorgverplichting te voldoen. De rechtbank heeft zich met de overweging dat voorbij wordt gegaan aan het verweer van TGR terzake haar zorgplicht omdat de feitelijke situatie bepalend is en niet de onderliggende oorzaak van een overgang van een onderneming, onvoldoende rekenschap gegeven van alle door TGR geschetste omstandigheden en achtergronden.

Het hof stelt vast dat Groot Rijnland geen andere grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd dan deze ene grief met de bij de grief behorende toelichting. Voorzover in het door Groot Rijnland bij pleidooi aangevoerde een nieuwe grief dient te worden gelezen, hebben de werknemers er bij gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk bezwaar tegen gemaakt dat deze nieuwe grief in de beoordeling wordt betrokken. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een pas bij pleidooi aangevoerde grief alleen in de beoordeling worden betrokken als de andere partij daar uitdrukkelijk mee instemt. Dit betekent dat het hof, voorzover in het door Groot Rijnland bij pleidooi aangevoerde een nieuwe grief dient te worden gelezen, deze nieuwe grief buiten beschouwing zal laten.

Het hof stelt vast dat Groot Rijnland tegen de andere rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis dan rechtsoverweging 3.4 geen grief heeft gericht. Met name is niet betwist dat Groot Rijnland vóór het faillissement van Alphacare de in 1.7 van het bestreden vonnis genoemde brief aan medewerkers van Alphacare heeft doen uitgaan, waarin staat dat met Alphacare is afgesproken dat men, als men dat wil, naar Groot Rijnland kan overstappen, dat ook cliënten van Alphacare, als zij dat willen, door Groot Rijnland worden geholpen en dat men, als men besluit over te stappen naar Groot Rijnland, zijn cliënten kan behouden. Ook staat in deze brief een regeling voor degenen die per direct de overstap naar Groot Rijnland maken. Verder staat in de in 1.9 van het bestreden vonnis genoemde brief van de curator van 22 september 2000, de dag van het uitspreken van het faillissement van Alphacare, dat de zorg inmiddels is overgedragen aan Groot Rijnland. Uit deze brieven leidt het hof af dat Groot Rijnland vóór het faillissement een overeenkomst met de bewindvoerder van Alphacare heeft gesloten, gericht op de overgang van een deel van de onderneming van Alphacare naar Groot Rijnland. Met dit oordeel is niet meer van belang of patiënten vrij waren in hun keuze om wel of niet naar Groot Rijnland over te stappen, of Groot Rijnland verplicht was cliënten die zich tot haar wenden, zorg te verlenen, en of werknemers van Alphacare zich uit eigen beweging bij Groot Rijnland gemeld hebben. Dit betekent, dat de grief faalt.

Nu de grief faalt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal Groot Rijnland als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.