Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2014, nr. 21-008227-13

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-008227-13

Uitspraak d.d.: 24 oktober 2014

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Promis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 oktober 2013 met parketnummer 16-711565-08 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres].

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 10 oktober 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. R. Zilver, naar voren is gebracht.

Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter op goede gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis waarvan beroep met overneming van de gronden behoort te worden bevestigd.

Aanvullende overwegingen

Naar aanleiding van de tijdens de zitting in hoger beroep ingenomen standpunten van de advocaat-generaal, overweegt het hof nog het volgende:

Kosten

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde betaalde loon- en kansspelbelasting geen uitgaven zijn die in directe relatie staan tot het voltooien van het bewezenverklaarde handelen van veroordeelde. Deze belastingen zijn immers verplichtingen die eerst ontstaan bij het uitkeren van de prijzen en het uitbetalen van het loon. Het strafbare feit is dan reeds voltooid.

Volgens een brief van de belastingdienst aan veroordeelde van 7 februari 2013 dient hij een bedrag van € 329.143,- te betalen. Dit bedrag vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen veroordeelde en de belastingdienst. Veroordeelde heeft gesteld (en deels onderbouwd) dat hij dit bedrag aan de belastingdienst heeft betaald. Dit is verder niet weersproken, zodat het hof er van uitgaat dat veroordeelde dit bedrag inderdaad heeft betaald.

Het hof is van oordeel dat de (alsnog) betaalde bedragen aan loonheffing en kansspelbelasting uitgaven zijn die in directe relatie staan tot de door de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 23 mei 2011 bewezenverklaarde feit(en) dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. De bedoelde bedragen kunnen dus worden aangemerkt als kosten.

HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499

De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat gelet op het bovengenoemde arrest bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening mag worden gehouden met de belastingheffing.

Aanleiding voor het arrest van de Hoge Raad was een cassatiemiddel waarin naar voren was gebracht dat het arrest van het hof ontoereikend was gemotiveerd, omdat het hof niet de te verwachten inkomstenbelasting, die verzoeker over het geschatte voordeel zou moeten voldoen, in mindering had gebracht.

Bij de beoordeling van dat middel, citeerde de Hoge Raad uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat bij de Wet van 10 december 1992 leidde tot wijziging van artikel 36e Sr:

‘Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. (….) Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor de ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.’

Het cassatiemiddel waarop de Hoge Raad reageerde, zag op de inkomstenbelasting (die verschuldigd zou zijn over het wederrechtelijk verkregen voordeel). Uit het arrest van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van het hof niet dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak geen rekening mag worden gehouden met betaalde loonbelasting en kansspelbelasting. In deze zaak is er voor de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) geen werking van vorenbedoeld correctiemechanisme. De ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal niet alsnog een wijziging brengen in de heffingsgrondslag van deze belastingen. Dat de verschuldigdheid van de tussen de belastingdienst en de veroordeelde vastgestelde loonbelasting en kansspelbelasting niet zal wijzigen door een op te leggen ontnemingsmaatregel, is blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst ook expliciet door de belastingdienst met de veroordeelde afgesproken.

Dubbele verrekening

De advocaat-generaal heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde verschuldigde loonbelasting en kansspelbelasting reeds in negatieve zin door de fiscus en de veroordeelde zijn verwerkt in de vaststelling van het belastbare inkomen van de veroordeelde uit zijn illegale lotto-activiteiten. Deze bedragen zijn derhalve al door de belastingdienst in mindering gebracht bij de bepaling van het belastbare inkomen van veroordeelde. Door thans, bij het vaststellen van de ontnemingsmaatregel, de loonbelasting en kansspelbelasting opnieuw af te trekken, worden die bedragen dubbel verrekend ten voordele van veroordeelde.

Weliswaar is gebleken dat door de fiscus op deze belastingen reeds acht is geslagen bij de berekening van het belastbare inkomen van veroordeelde, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat deze belastingen ook als kosten in mindering dienen te worden gebracht bij de berekening van het bedrag van de aan veroordeelde op te leggen ontnemingsmaatregel.

Door het hof wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de eventueel door de veroordeelde verschuldigde inkomstenbelasting over zijn inkomen. Ten aanzien van deze belasting werkt vorenbedoeld correctiemechanisme immers wel.

De stelling van de advocaat-generaal dat in de vaststellingsovereenkomst, bij de berekening van de resultaten van de illegale lotto, rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel en dus de verrekening van de ontnemingsmaatregel feitelijk al heeft plaatsgevonden, wordt betwist door de verdediging. Het hof leest in de vaststellingsovereenkomst en de bijlagen niet dat bij de berekening van de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) reeds rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel, zodat het hof de andersluidende stelling van de advocaat-generaal verwerpt.

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep.

Aldus gewezen door

mr J.D. den Hartog, voorzitter,

mr H. Abbink en mr A.R. van der Winkel, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr G.J.B. van Weegen, griffier,

en op 24 oktober 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.