Hof Den Haag, 08-12-2015, nr. 200.164.808/01

Het verloop van het geding tot 14 april 2015 blijkt het uit tussenarrest van die datum van dit hof, zoals hersteld bij arrest van 12 mei 2015, waarbij het hof de incidentele vordering van Ventraco tot het treffen van een provisionele voorziening in de zin van artikel 223 Rv heeft afgewezen.

Daarna heeft VWS bij memorie van antwoord in principaal appel met producties de grieven van Ventraco bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld met wijziging van eis in reconventie. Ventraco heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen op 5 november 2015 de zaak doen bepleiten, Ventraco door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. E.T. Bergsma, advocaat te Eindhoven, en VWS door mr. A.E. Heezius en mr. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

in conventie

Ventraco heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. VWS veroordeelt de executie van de aangezegde dwangsommen te staken en gestaakt te houden en/of alle executiehandelingen ten nadele van Ventraco uit dien hoofde na te laten en/of ongedaan te maken c.q. te herstellen, op straffe van een dwangsom;

II. op grond van artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de aangezegde dwangsommen a) primair opheft, dan wel b) subsidiair matigt;

III. VWS veroordeelt in de volledige kosten van het geding op grond van artikel 1019h Rv.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Ventraco afgewezen omdat naar zijn oordeel Ventraco het rechterlijk bevel had overtreden en Ventraco dus dwangsommen had verbeurd. Van een onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling was volgens de voorzieningenrechter geen sprake.

In de hoofdzaak in hoger beroep vordert Ventraco - samengevat - dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en dat het hof de vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van VWS in de proceskosten in beide instanties.

in reconventie

VWS heeft in eerste aanleg voorwaardelijk, voor zover Ventraco in conventie niet ontvankelijk zou worden verklaard of haar vorderingen zouden worden afgewezen, gevorderd - samengevat - dat het maximum aan dwangsommen dat kan worden verbeurd vanwege overtreding van het vonnis van 5 september 2014 wordt verhoogd tot € 1.250.000,-, met veroordeling van Ventraco in de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.

De voorzieningenrechter heeft de gevorderde verhoging toegewezen tot een bedrag van € 150.000,-, met veroordeling van Ventraco in de proceskosten.

In incidenteel appel heeft VWS haar eis in reconventie gewijzigd en aanvankelijk gevorderd dat het maximum aan dwangsommen alsnog zou worden verhoogd tot € 1.250.000,-. Vervolgens heeft VWS bij akte van 5 november 2015 haar eis verminderd tot nihil. Deze eisvermindering houdt verband met het feit dat het Nederlands octrooi op grond van artikel 77 van de Rijksoctrooiwet (hierna: ROW) vanaf 13 mei 2015 geen rechtsgevolg meer heeft omdat op die datum de voor het instellen van oppositie tegen het Europees octrooi vastgestelde termijn is verstreken zonder dat oppositie is ingesteld.

inleiding

Bij pleidooi heeft Ventraco op vragen van het hof bevestigd dat zij het gevorderde bevel tot staking van de executie uitsluitend baseert op haar betoog dat zij het verbod niet heeft overtreden en niet (meer) op het in de appeldagvaarding gestelde misbruik van bevoegdheid. Daarom zal hieronder niet worden ingegaan op dat vermeende misbruik van bevoegdheid.

Het betoog van Ventraco dat zij het verbod niet heeft overtreden, treft geen doel. Naar voorlopig oordeel heeft Ventraco tot en met 16 oktober 2015 de inbreuk op het Nederlands octrooi voortgezet door op de onder 2.5.1 bedoelde Engelstalige internetpagina RheoFalt-HP-EM te blijven aanbieden. De argumenten die Ventraco daartegen heeft ingebracht zullen hierna worden besproken. Daarbij zal het hof ook inhoudelijk ingaan op het door Ventraco bij pleidooi benadrukte argument dat het bedoelde aanbod een nieuwe versie van haar product betreft die niet geschikt is voor toepassing van de geoctrooieerde werkwijze (zie hierna r.o. 4.5 e.v.). Anders dan VWS meent, heeft Ventraco dat argument al op voldoende kenbare wijze aangevoerd in haar memorie van grieven. In paragraaf 41 van die memorie stelt Ventraco namelijk dat geen sprake is van het aanbieden of leveren van RheoFalt HP-EM voor toepassing van de geoctrooieerde werkwijze omdat het op de website genoemde product een hernieuwd product is dat wezenlijk anders is dan het additief dat wordt gebruikt in de geoctrooieerde werkwijze. Het argument kan daarom niet worden gepasseerd op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusies-regel.

mede gericht op Nederland

Het betoog van Ventraco dat met de onder 2.5.1 bedoelde Engelstalige internetpagina geen inbreuk op het Nederlandse octrooi kan zijn gemaakt omdat de pagina niet op Nederland was gericht, heeft de voorzieningenrechter naar voorlopig oordeel terecht verworpen. De omstandigheden dat de pagina werd gepubliceerd onder het toplevel domain .nl en dat op de website slechts een adres en telefoonnummer van Ventraco in Nederland worden vermeld, duiden erop dat de internetpagina mede op het Nederlandse publiek was gericht. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat Ventraco technische maatregelen had genomen om Nederlandse internetgebruikers de toegang tot de pagina te beletten of dat uit de inhoud van betreffende pagina of andere delen van de website zou blijken dat Ventraco het aangeboden product niet meer in Nederland zou leveren.

Het feit dat de pagina in het Engels is gesteld, sluit niet uit dat de pagina mede op Nederland is gericht omdat, zoals VWS als zodanig onbestreden heeft aangevoerd, het Nederlandse publiek het Engels voldoende machtig is om de inhoud van de pagina te begrijpen. Ook uit de – overigens betwiste – stelling dat op de Engelstalige pagina’s van de website van Ventraco alleen referenties van buitenlandse afnemers staan, kan, anders dan Ventraco meent, niet worden afgeleid dat die pagina’s uitsluitend op het buitenland zijn gericht. Ten slotte brengt het feit dat de website van Ventraco ook Nederlandstalige pagina’s bevat, naar voorlopig oordeel niet mee dat de Engelstalige pagina’s niet op Nederland zijn gericht. Integendeel, VWS heeft terecht aangevoerd dat het feit dat de website ten dele in de Nederlandse taal is opgesteld onderstreept dat de pagina als onderdeel van die website mede op Nederland zal zijn gericht.

aangeboden product is geschikt voor werkwijze

Aangenomen moet worden dat het product dat Ventraco onder de naam ‘RheoFalt HP-EM’ heeft aangeboden op de onder 2.5.1 bedoelde Engelstalige internetpagina hetzelfde product is als het onder diezelfde naam aangeboden product dat het onderwerp vormde van het kort geding dat heeft geleid tot het aan Ventraco opgelegde verbod. Dat dàt product geschikt is voor toepassing van de geoctrooieerde werkwijze en dus onder de reikwijdte van het verbod, staat in dit executiegeschil niet ter discussie.

De stelling van Ventraco dat zij naar aanleiding van het geschil met VWS een nieuwe versie van het product heeft ontwikkeld en dat dat product niet voldoet aan de kenmerken van het octrooi, kan worden gepasseerd. Uit niets blijkt dat het op de bedoelde internetpagina gepubliceerde aanbod betrekking heeft op dat nieuwe product. Anders dan op de onder 2.5.2 bedoelde de Nederlandstalige pagina, heeft Ventraco op de Engelstalige pagina namelijk niet vermeld dat het aangeboden product een ‘vernieuwde versie’ betreft. Ventraco is zelfs doorgegaan met het op de Engelstalige pagina blijven aanbieden van een product met de naam ‘RheoFalt HP-EM’ nadat zij ‘om verwarring te voorkomen’ had besloten de vernieuwde versie aan te duiden met een nieuwe naam, te weten ‘RheoFalt HP-AM’.

Uit de toelichting die Ventraco heeft gegeven volgt ook dat zij er bewust voor heeft gekozen het aanbod op de Engelstalige pagina ongewijzigd te laten. Ventraco was namelijk van mening dat zij het oude product nog wel mocht blijven aanbieden op de Engelstalige pagina omdat zij veronderstelde dat die pagina niet op Nederland was gericht. Zoals VWS terecht heeft opgemerkt, blijkt daaruit dat Ventraco er ook zelf van uitging dat het aanbod op de bedoelde Engelstalige pagina betrekking had op de oude versie van het product.

Daar komt bij dat bij de beantwoording van de vraag op welk product het aanbod betrekking had, naar voorlopig oordeel niet de visie van Ventraco, maar de visie van haar (potentiële) afnemers beslissend is. Ook als Ventraco niet zou hebben bedoeld de oude versie aan te bieden, maar afnemers het aanbod wel zo hebben opgevat, kan het aanbod de positie van de octrooihouder op de markt voor producten en werkwijzen die onder het octrooi vallen, immers nadelig beïnvloeden. Mede gelet op het feit dat het octrooirechtelijke begrip ‘aanbieden’ ruim moet worden uitgelegd (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4006, r.o. 3.4.2), pleit dat ervoor in dit geval een inbreuk aan te nemen. Dat (potentiële) afnemers op basis van de bedoelde Engelstalige pagina zullen hebben begrepen, en redelijkerwijs konden begrijpen, dat Ventraco nog altijd hetzelfde product aanbood, is voorshands voldoende aannemelijk in het licht van de hiervoor in rechtsoverweging 4.6 genoemde omstandigheden. In dat verband is tevens van belang dat Ventraco niet, althans niet voldoende duidelijk heeft gesteld dat het oude product niet meer leverbaar was.

aanbod niet gestaakt

Voorshands is voldoende aannemelijk dat de bedoelde Engelstalige pagina tot en met 16 oktober 2014 via internet toegankelijk is geweest. Dat blijkt genoegzaam uit de printscreens van de betreffende pagina die dagelijks zijn gemaakt in de periode van 12 september 2014 tot en met 16 oktober 2014 en die zijn gevoegd bij de exploten waarbij de deurwaarder de verbeurde dwangsommen heeft aangezegd (producties 7 en 8 van Ventraco).

Het betoog van Ventraco dat de Engelstalige pagina ‘kort na 19 september 2014’ alleen nog toegankelijk was via de cache van Google, moet voorshands worden verworpen. VWS heeft, ondersteund door een verklaring van haar IT-deskundige (productie 2 van VWS), uiteengezet dat uit de bedoelde printscreens juist blijkt dat de pagina op de genoemde data daadwerkelijk is geraadpleegd en dat het dus niet gaat om ‘oude zoekresultaten’ waarvoor geen ‘actieve bron’ meer bestond. Ventraco heeft – ook op vragen van het hof bij pleidooi – niet kunnen uitleggen waarom die uiteenzetting onjuist is. Mede gelet op het feit dat in dit kort geding geen ruimte is voor nadere (tegen)bewijslevering moet de uiteenzetting van VWS daarom voor juist worden gehouden.

onmogelijkheid

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Ventraco het rechterlijk verbod heeft overtreden en dat zij dus dwangsommen heeft verbeurd. Er bestaat ook geen grond voor opheffing of vermindering van die dwangsommen krachtens artikel 611d Rv. Van een onmogelijkheid om te voldoen aan het verbod is om de volgende redenen geen sprake.

Ten eerste staat als onweersproken vast dat Ventraco na 16 oktober 2014 de bedoelde overtreding heeft beëindigd door de betreffende internetpagina niet langer online aan te bieden. Zoals VWS terecht en onweersproken heeft aangevoerd, volgt daaruit dat Ventraco het aanbod wel degelijk kon beëindigen.

Ten tweede kan niet worden gezegd dat het onredelijk zou zijn om van Ventraco meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij met betrekking tot de internetpagina heeft betracht. Hiervoor is al overwogen dat voorshands niet aannemelijk is dat Ventraco ervoor heeft gezorgd dat de internetpagina ‘kort na 19 september 2014’ alleen nog via de cache van Google toegankelijk was. Voor zover Ventraco ‘kort na 19 september 2014’ wel alle links naar de betreffende internetpagina heeft verwijderd van haar website, is dat in dit geval ook niet voldoende. Vast staat dat de internetpagina daarmee niet ontoegankelijk wordt en blijft verschijnen in zoekresultaten van zoekmachines zoals Google. Ventraco had daarop bedacht kunnen en moeten zijn. VWS heeft er namelijk op gewezen dat in het kort geding tussen partijen dat heeft geleid tot het vonnis van 5 september 2014 Ventraco zelf heeft betoogd dat een merkinbreuk die Ventraco VWS in reconventie verweet, precies op deze wijze zou zijn voortgezet. Dat betoog heeft de voorzieningenrechter geaccepteerd en op die grond heeft de voorzieningenrechter een merkinbreukverbod tegen VWS toegewezen (r.o. 6.7 van het vonnis van 5 september 2014). Ventraco was dus goed op de hoogte van de consequenties van het niet-ontoegankelijk maken van een internetpagina.

De stelling van Ventraco dat zij na het vonnis 5 september 2014 geen omzet meer heeft gegenereerd met RheoFalt HP-EM, kan ook niet leiden tot een ander oordeel. Het aanbieden van een middel betreffende een bestanddeel van de in het Nederlands octrooi geclaimde werkwijze moet ook als inbreuk worden aangemerkt als het aanbod niet heeft geleid tot verkopen van dat middel. In overeenstemming daarmee is bij het vonnis van 5 september 2014 het ‘aanbieden of leveren’ verboden. De opgelegde dwangsom diende dan ook niet alleen als prikkel om het genereren van omzet te staken. In dat licht maakt de gestelde afwezigheid van omzet het, anders dan Ventraco suggereert, niet ongerechtvaardigd dat Ventraco dwangsommen heeft verbeurd.

termijn

Het betoog van Ventraco dat zij in de periode tot en met 23 september 2014 geen dwangsommen kan hebben verbeurd omdat de deurwaarder Ventraco bij zijn exploot van 9 september 2014 heeft bevolen om binnen twee weken te voldoen aan het vonnis, kan om de volgende redenen geen doel treffen.

Naar voorlopig oordeel heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat artikel 611 lid 3 Rv voor het verbeuren van dwangsommen slechts vereist dat de uitspraak waarbij de dwangsommen zijn vastgesteld, is betekend. Tussen partijen staat vast dat het vonnis bij het exploot van 9 september 2014 is betekend. In beginsel zijn de dwangsommen dan ook verbeurd met ingang van twee dagen na dat exploot.

In het midden kan blijven of Ventraco op basis van de formulering van het bevel in het exploot er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat VWS haar, in afwijking van het vonnis, een termijn gunde van twee weken na betekening van het vonnis. Voor zover dat het geval is, kon Ventraco daarop in ieder geval niet meer gerechtvaardigd vertrouwen na kennisneming van de brief van VWS van 16 september 2014, waarbij VWS uitdrukkelijk heeft gewezen op de termijn van twee dagen en heeft gemeld dat al dwangsommen waren verbeurd. Voorshands is voldoende aannemelijk dat Ventraco uiterlijk 18 september 2014 heeft kennisgenomen van die brief. Daarvan uitgaande zijn tot en met 16 oktober 2014 dwangsommen verbeurd tot een bedrag van € 150.000,- (1 dag € 10.000,- + 28 dagen € 5.000,-). Gesteld noch gebleken is dat VWS meer dreigt te executeren dan dat bedrag.

conclusie

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Ventraco terecht heeft afgewezen. De grieven die Ventraco naar voren heeft gebracht tegen het vonnis kunnen dus niet leiden tot vernietiging. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

proceskosten

In het principaal appel zal Ventraco als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Die kosten moeten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv.

Bij de begroting van de proceskosten moeten de kosten die VWS heeft gemaakt in het kader van het incident buiten beschouwing worden gelaten. In het arrest in dat incident van 14 april 2014, zoals hersteld bij arrest van 12 mei 2015, heeft het hof namelijk al beslist op de door VWS in het incident gevorderde kostenveroordeling. Van een dergelijke, in een einduitspraak vervatte eindbeslissing kan het hof niet terugkomen. De door VWS aangehaalde jurisprudentie over het terugkomen op bindende eindbeslissingen is ook niet van toepassing op in het dictum vervatte beslissingen. Daar komt bij dat de afwijzing van een deel van de gevorderde kosten, waarop VWS het hof wil laten terugkomen, was gegrond op het feit dat VWS had nagelaten haar specificatie tijdig kenbaar te maken aan Ventraco. Het feit dat een partij zelf heeft verzuimd tijdig een kostenspecificatie kenbaar te maken aan de wederpartij, rechtvaardigt geen afwijking van het beginsel dat niet wordt teruggekomen van bindende eindbeslissingen. Ook als de eindbeslissing niet in het dictum van het arrest zou zijn opgenomen, zou er dus geen aanleiding zijn die beslissing te heroverwegen.

VWS vordert voor de hoofdzaak in totaal € 19.429,-. Ventraco heeft betoogd dat die kosten niet redelijk en evenredig zijn in de zin van artikel 1019h Rv. Daarbij heeft Ventraco verwezen naar de indicatietarieven en gewezen op het feit dat de memorie van antwoord van VWS in de hoofdzaak een vrijwel letterlijke kopie is van de conclusie van antwoord van VWS in het incident. Op een en ander heeft VWS niet gereageerd. Gelet op het feit dat deze zaak een executiegeschil betreft en het geschil in de hoofdzaak grote overlap vertoont met het geschil in het incident, zal het hof de redelijke en evenredige kosten in deze zaak begroten op € 6.000,- (vgl. het tarief voor een eenvoudig kort geding in de – in deze octrooizaak strikt genomen niet toepasselijke – indicatieven die de hoven hanteren).

In het incidenteel appel moet VWS als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Met het terugbrengen van haar vorderingen tot nihil heeft VWS de facto erkend dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen zoals VWS die aanvankelijk had ingesteld. Dat de vermindering van eis volgens VWS is ingegeven door het feit dat Ventraco geen oppositie heeft ingesteld tegen het Europees octrooi en het Nederlands octrooi daarom is vervallen, maakt dat niet anders. De vorderingen zijn immers niet ingesteld onder de voorwaarde dat Ventraco geen oppositie zou instellen. VWS heeft Ventraco aldus in een positie gebracht dat Ventraco verweer moest voeren tegen de eis ook als zij geen oppositie instelde tegen de verlening van het Europees octrooi.

Ook de kosten in het incidenteel appel moeten worden begroot op basis van artikel 1019h Rv. Als productie 37 heeft Ventraco een overzicht gegeven van de kosten die zij heeft gemaakt na het pleidooi in het incident. Ventraco heeft toegelicht dat 50% van die kosten betrekking heeft op het incidenteel appel, waarbij zij er onder meer op heeft gewezen dat in de betreffende periode de werkzaamheden voor een belangrijk deel betrekking hebben gehad op de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Deze specificatie en verdeling heeft VWS niet betwist. Ook de redelijkheid en evenredigheid van het resulterende bedrag heeft VWS niet bestreden. Daarom zullen de gevorderde kosten volledig worden toegewezen.

Het hof

in het principaal appel

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 9 januari 2015;

veroordeelt Ventraco in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van VWS begroot op € 6.000,- aan salaris advocaat en € 711,- aan griffierecht;

wijst het meer of anders gevorderd af;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel

veroordeelt VWS in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Ventraco begroot op € 4.063,25;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. R. Kalden en mr. M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.