HvJ EU, 15-09-2011, nr. C-347/09

Wat de toelaatbare rechtvaardigingsgronden betreft, heeft het Hof vastgesteld dat de doelstellingen die door de nationale wettelijke regelingen inzake kansspelen en weddenschappen worden nagestreefd, in hun geheel beschouwd, meestal verband houden met de bescherming van de afnemers van deze diensten en meer in het algemeen van de consument, en met de bescherming van de maatschappelijke orde. Het heeft tevens benadrukt dat dergelijke doelstellingen behoren tot de dwingende redenen van algemeen belang die inbreuken op de vrijheid van dienstverrichting kunnen rechtvaardigen (arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft overigens herhaaldelijk geoordeeld dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over een toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan geen invloed hebben op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 58).

De lidstaten zijn dus in beginsel vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 59).

Een lidstaat die een bijzonder hoog beschermingsniveau wil garanderen, kan dus, zoals het Hof in zijn rechtspraak aanvaardde, op goede gronden van mening zijn dat alleen de verlening van een uitsluitend recht aan een enkele organisatie die onder nauw overheidstoezicht staat, een doeltreffend middel is om de gevaren van kansspelen te beheersen, aansporing tot geldverkwisting door gokken te voorkomen en gokverslaving afdoende te bestrijden (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Stoß e.a., punten 81 en 83, en Zeturf, punt 41).

De overheidsinstanties van een lidstaat mogen er immers van uitgaan dat zij, doordat zij als toezichthouder van de monopolist naast de wettelijke regelgevende en controlemechanismen aanvullende middelen ter beschikking hebben om het gedrag van deze monopolist te beïnvloeden, het aanbod van kansspelen beter kunnen beheersen en betere garanties hebben dat hun beleid doeltreffend wordt uitgevoerd dan wanneer deze activiteiten worden uitgeoefend door particuliere marktdeelnemers die met elkaar in concurrentie staan, ook al zouden deze laatsten dan een vergunning nodig hebben en aan een controle- en sanctieregeling zijn onderworpen (arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 82).

De door de lidstaten opgelegde beperkingen moeten evenwel steeds voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd, hetgeen de nationale rechter moet nagaan (reeds aangehaalde arresten Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punten 59 en 60, en Stoß e.a., punten 77 en 78).

Benadrukt moet worden dat de verwijzende rechter, in het kader van een geding dat bij het Hof krachtens artikel 267 VWEU aanhangig is gemaakt, bevoegd is om te oordelen welke doelstellingen door de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk worden nagestreefd.

Volgens de Oostenrijkse regering beoogt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling ten eerste de criminaliteit te bestrijden, in het bijzonder door consumenten van kansspelen tegen fraude en andere strafbare feiten te beschermen, en ten tweede aansporing tot geldverkwisting door gokken te voorkomen, door te zorgen voor passende maatregelen ter bescherming van de spelers, zoals onder meer het dwingend vaststellen van grenzen voor de persoonlijke inleg, zodat deze regeling de maatschappelijke orde in het algemeen helpt te beschermen.

Dickinger, Ömer en de Maltese regering betogen daarentegen dat uit de formulering van de GSpG uitdrukkelijk voortvloeit dat de voornaamste doelstelling ervan ligt in het verhogen van de door kansspelen gegenereerde fiscale opbrengsten. Zij merken specifiek op dat de concessie krachtens § 14, lid 5, GSpG stelselmatig wordt verleend aan de marktdeelnemer waarvan kan worden verwacht dat hij de hoogste opbrengst voor de federale regering zal behalen. Bovendien heeft de concessiehouder voor elke territoriale of materiële uitbreiding van zijn bedrijfsactiviteiten de voorafgaande toestemming van de federale minister van Financiën nodig, die slechts wordt verleend indien er geen verlaging van de opbrengsten van de federale regering te verwachten is.

Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nationale autoriteiten, gelet op de aangevoerde doelstellingen, ten tijde van de feiten in het hoofdgeding daadwerkelijk een bijzonder hoog beschermingsniveau wilden waarborgen en of, in het licht van dit nagestreefde beschermingsniveau, de invoering van een monopolie daadwerkelijk als noodzakelijk kon worden beschouwd (arrest Zeturf, reeds aangehaald, punt 47). In die context moet een lidstaat die zich wil beroepen op een doel dat een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen, de rechterlijke instantie die zich hierover dient uit te spreken alle gegevens verstrekken aan de hand waarvan deze zich ervan kan vergewissen dat deze maatregel voldoet aan de vereisten van het evenredigheidsbeginsel (arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 71).

De loutere doelstelling de inkomsten voor de schatkist te maximaliseren kan in dit verband een dergelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen.

In deze context moet er in het bijzonder aan worden herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts geschikt is om de aangevoerde doelstelling te verwezenlijken, wanneer deze verwezenlijking coherent en stelselmatig wordt nagestreefd. De verwijzende rechter dient zich er dus van te vergewissen dat de betrokken beperkende regeling, met name gelet op de concrete wijze waarop zij wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de bekommernis de gelegenheden tot gokken te verminderen en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken (zie in die zin arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punten 88, 97 en 98).

De verwijzende rechter moet dus, rekening houdend met onder meer de ontwikkeling van de kansspelmarkt in Oostenrijk, nagaan of het overheidstoezicht waaraan de activiteiten van de monopolist zijn onderworpen, kan garanderen dat laatstbedoelde de aangevoerde doelstellingen daadwerkelijk op samenhangende en stelselmatige wijze zal kunnen nastreven door middel van een aanbod dat kwantitatief is afgestemd op en kwalitatief is samengesteld op basis van deze doelstellingen (zie in die zin arrest van 3 juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, C-258/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37, en arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 83).

Het handelsbeleid van de monopolist is overigens een belangrijk element bij de beoordeling van de wijze waarop deze doelstellingen worden nagestreefd.

De verwijzende rechter betwijfelt of het monopolie, ingesteld bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling, kan worden beschouwd als geschikt om aansporing tot geldverkwisting door gokken te voorkomen en gokverslaving te bestrijden, aangezien de monopolist een expansionistisch handelsbeleid voert door middel van intensieve investeringen in reclame.

Dickinger, Ömer en de Maltese regering betogen in dit verband dat de Oostenrijkse regeling de mogelijkheid schiep voor een constante uitbreiding van het aanbod van kansspelen en een voortdurende stijging van de reclame-uitgaven waarmee steeds nieuwe doelgroepen werden geviseerd, voornamelijk jongeren, in het bijzonder in het kader van het door Österreichische Lotterien gelanceerde onlinespelplatform www.win2day.at, waarvan de inkomsten veel hoger liggen dan deze van alle traditionele casino's samen.

In dit verband moet worden vastgesteld dat bij de beoordeling of de betrokken wettelijke regeling op samenhangende en stelselmatige wijze, en dus op passende wijze, de in de rechtspraak van het Hof erkende doelstellingen kan verwezenlijken, bijzondere aandacht moet worden besteed aan een uitbreiding van de commerciële activiteiten van een marktdeelnemer aan wie exclusieve rechten op het gebied van kansspelen zijn verleend en aan een aanzienlijke stijging van de daaruit voortvloeiende opbrengsten. Uit deze rechtspraak van het Hof volgt immers dat de financiering van activiteiten van openbaar nut met opbrengsten van kansspelen niet de werkelijke doelstelling van een in deze sector gevoerd restrictief beleid kan zijn, maar slechts kan worden beschouwd als een gunstig neveneffect (zie met name arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punten 57 en 60; 21 september 1999, Läärä e.a., C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punten 32 en 37; 21 oktober 1999, Zenatti, C-67/98, Jurispr. blz. I-7289, punten 35 en 36, en arrest Gambelli e.a., reeds aangehaald, punten 61 en 62).

Een lidstaat kan zich derhalve niet met succes op de met de beperking van de gelegenheden tot gokken gediende maatschappelijke orde beroepen, voor zover de autoriteiten van die lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan kansspelen waar met name de schatkist financieel beter van wordt (zie in die zin arrest Gambelli e.a., reeds aangehaald, punt 69).

Het Hof heeft nochtans ook geoordeeld dat een beleid dat gericht is op een gecontroleerde uitbreiding van de kansspelactiviteiten in logisch verband kan staan met het doel deze activiteiten in controleerbare banen te leiden door spelers van verboden clandestiene spelen en weddenschappen aan te trekken tot toegestane en gereglementeerde activiteiten. Een dergelijk beleid kan namelijk tegelijk stroken met het doel de exploitatie van kansspelactiviteiten voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen en met het doel aansporing tot geldverkwisting door gokken te voorkomen en gokverslaving te bestrijden door de consumenten te richten op het aanbod van de houder van het openbare monopolie, dat vrij van criminele factoren wordt geacht en ontworpen is om de consumenten beter tegen geldverkwisting en gokverslaving te beschermen (arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punten 101 en 102).

Om ervoor te zorgen dat de kansspelactiviteiten in controleerbare banen worden geleid, moeten de marktdeelnemers met een vergunning een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk, alternatief bieden voor de niet-gereglementeerde activiteiten, hetgeen op zich een aanbod van een breed scala aan spelen, reclame van een bepaalde omvang en gebruikmaking van nieuwe distributietechnieken kan impliceren (zie reeds aangehaalde arresten Placanica e.a., punt 55, en Stoß e.a., punt 101).

Het staat aan de verwijzende rechter om, gelet op de omstandigheden van het bij hem aanhangige geding, te beoordelen of het handelsbeleid van de monopolist, zowel wat de omvang van de gevoerde reclame als de ontwikkeling van nieuwe spelen betreft, past binnen het kader van een dergelijk gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector, dat er daadwerkelijk op is gericht de goklust in gecontroleerde banen te leiden (zie reeds aangehaalde arresten Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, punt 37, en Zeturf, punt 69).

Bij deze beoordeling kan de verwijzende rechter onder meer nagaan of enerzijds de aan kansspelen verbonden criminele en frauduleuze activiteiten en anderzijds de gokverslaving, ten tijde van de feiten van het hoofdgeding in Oostenrijk een probleem konden vormen en of een uitbreiding van de legale en gereglementeerde activiteiten dit probleem kon oplossen (zie in die zin arrest Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, reeds aangehaald, punt 29).

Aangezien de doelstelling de consument tegen gokverslaving te beschermen, in beginsel moeilijk verenigbaar is met een expansief kansspelbeleid, dat met name wordt gekenmerkt door de ontwikkeling van nieuwe spelen en de reclame hiervoor, kan een dergelijk beleid slechts als samenhangend worden beschouwd indien de illegale activiteiten op aanzienlijke schaal plaatsvonden en de getroffen maatregelen ertoe strekten de goklust van de consument in legale circuits te leiden (arrest Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, reeds aangehaald, punt 30).

De eventueel door de houder van een openbaar monopolie gemaakte reclame moet hoe dan ook gematigd blijven en strikt beperkt zijn tot wat nodig is om de consument aldus in de richting van gecontroleerde kansspelcircuits te leiden. Deze reclame mag daarentegen niet tot doel hebben de natuurlijke goklust van de consument aan te wakkeren door hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen, met name door deze spelen te banaliseren of er een positief beeld van te scheppen dat verband houdt met het feit dat de ingezamelde inkomsten bestemd zijn voor activiteiten van algemeen belang, of nog door de aantrekkingskracht van kansspelen te vergroten door middel van indringende reclameboodschappen die aanzienlijke winsten voorspiegelen (zie arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 103).

In het bijzonder moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de strategieën van de monopolist die louter bedoeld zijn om de potentiële klanten van het bestaan van producten op de hoogte te stellen en een regelmatige toegang tot kansspelen te waarborgen door spelers in de richting van gecontroleerde circuits te leiden, en anderzijds de strategieën die tot actieve deelname aan dergelijke spelen uitnodigen en deze deelname bevorderen. Derhalve dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds een beperkt handelsbeleid, dat slechts de bestaande consumenten probeert op te vangen of te behouden ten gunste van de monopolist, en anderzijds een expansionistisch handelsbeleid, dat de globale kansspelmarkt beoogt te vergroten.

De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of een reeks specifieke beperkingen, die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling aan de monopolist oplegt en die verband houden met zijn rechtsvorm, het bedrag van zijn maatschappelijk kapitaal, de plaats van zijn maatschappelijke zetel en de mogelijkheid om filialen op te richten in andere lidstaten dan zijn lidstaat van vestiging, verenigbaar zijn met artikel 49 EG.

In dit verband zij er vooraf aan herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt, aangezien een monopolie een erg beperkende maatregel is, deze ertoe moet strekken om een bijzonder hoog niveau van bescherming van de consument te verzekeren, zodat deze maatregel gepaard moet gaan met de vaststelling van een regelgevingskader dat kan garanderen dat deze monopolist daadwerkelijk de aldus vastgestelde doelstellingen op samenhangende en stelselmatige wijze zal kunnen nastreven door middel van een aanbod dat kwantitatief is afgestemd op en kwalitatief is samengesteld op basis van deze doelstellingen en dat aan een strenge controle door de publiekrechtelijke autoriteiten is onderworpen (zie reeds aangehaalde arresten Stoß e.a., punt 83, en Zeturf, punt 58).

Dat bepaalde beperkingen worden opgelegd aan de houder van een monopolie inzake kansspelen is dus in beginsel niet enkel verenigbaar met, maar zelfs vereist door het Unierecht. Weliswaar moeten deze beperkingen stroken met de uit het Unierecht voortvloeiende vereisten inzake evenredigheid en dienen zij in het bijzonder geschikt te zijn om ervoor te zorgen dat de door de invoering van een monopoliestelsel nagestreefde doelstellingen worden bereikt en niet verder te gaan dan daarvoor noodzakelijk is. Hoewel het in beginsel aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan, kunnen de hiernavolgende aanwijzingen hem in dat verband van nut zijn.

In de context van het hoofdgeding wenst de verwijzende rechter te vernemen of in andere lidstaten uitgevoerde controles van kansspelaanbieders relevant zijn bij de beoordeling van de evenredigheid van de keuze van de nationale wetgever om een monopolie voor onlinecasinospelen in te stellen.

Uit de formulering van de derde vraag volgt dat de verwijzende rechter ervan lijkt uit te gaan dat de beleidsmatige belangen die de lidstaat van ontvangst (de Republiek Oostenrijk) heeft aangevoerd om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking van het vrij verrichten van diensten te rechtvaardigen reeds afdoende in aanmerking zijn genomen in de lidstaat van vestiging (in casu de Republiek Malta), en dat de in laatstbedoelde lidstaat geldende bepalingen zelfs strenger zijn dan deze die in de lidstaat van ontvangst gelden.

De Maltese regering bevestigt in deze context dat de Maltese Staat als eerste een regelgevingskader had ontwikkeld dat specifiek was bedoeld om onlinekansspelen te controleren en dat was gebaseerd op dezelfde beginselen en doelstellingen die ook de regeling van de traditionele verkoopkanalen van deze diensten kenmerken. Dit regelgevingskader werd ontwikkeld om een antwoord te bieden op de risico's die intrinsiek aan deze moderne exploitatiesystemen zijn verbonden. De op het Maltese grondgebied uitgevoerde controles gaan met name verder dan het oppervlakkige onderzoek dat op het grondgebied van Gibraltar werd uitgevoerd in de zaak die aanleiding gaf tot het reeds aangehaalde arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International.

Dickinger, Ömer en de Maltese regering voeren overigens aan dat onlinekansspelen doeltreffender kunnen worden gecontroleerd dan via traditionele kanalen aangeboden kansspelen, aangezien alle met de computer uitgevoerde transacties traceerbaar zijn, waardoor met name problematische of verdachte transacties gemakkelijk kunnen worden ontdekt. Bovendien kan voor meer transparantie worden gezorgd dan bij de traditionele spelkanalen, aangezien de consumenten over een bankrekening moeten beschikken waarop de winsten kunnen worden uitbetaald.

De Maltese marktdeelnemers van de groep bet-at-home.com zijn onderworpen aan strenge toetredingscontroles, met onder meer een onderzoek van hun professionele kwaliteiten en hun integriteit. Deze marktdeelnemers blijven onderworpen aan controles en toezicht, die de bevoegde Maltese autoriteiten, met name de Lotteries and Gaming Authority, permanent uitvoeren om deze sector te reguleren. Deze laatste instantie heeft steeds vooruitstrevende en evenwichtige systemen van regulering gehanteerd, die onder meer de betrokken personen en de door de marktdeelnemer gebruikte systemen en procedures aan toezicht onderwerpen.

Dickinger, Ömer en de Maltese regering verwijzen naar de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke het in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting om een dienstverrichter te onderwerpen aan beperkingen ter bescherming van het algemeen belang, voor zover dit belang reeds wordt beschermd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd (zie met name arresten van 17 december 1981, Webb, 279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 17; 23 november 1999, Arblade e.a., C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punten 34 en 35, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 38).

Zij betogen bijgevolg dat de Oostenrijkse autoriteiten artikel 49 EG schenden door de Maltese dochterondernemingen van de Oostenrijkse markt uit te sluiten op grond van de vermeende doelstelling de spelers tegen fraude door kansspelaanbieders te beschermen, aangezien de professionele kwaliteiten en integriteit van deze dochterondernemingen reeds zijn gewaarborgd door de controles waaraan zij in Malta zijn onderworpen.

In dit verband zij er vooraf aan herinnerd dat er in de huidige stand van het Unierecht geen verplichting tot wederzijdse erkenning van de door de verschillende lidstaten verleende vergunningen bestaat (zie arrest Stoß e.a., reeds aangehaald, punt 112). Aangezien er op het niveau van de Unie geen harmonisatie van de regelgeving inzake kansspelen heeft plaatsgevonden en er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de nagestreefde doelstellingen en de door de regelingen van de diverse lidstaten beoogde beschermingsniveaus, kan het loutere feit dat een marktdeelnemer rechtmatig diensten aanbiedt in de lidstaat waar hij is gevestigd en waar hij in beginsel door de bevoegde autoriteiten van die staat reeds aan wettelijke voorwaarden en controles wordt onderworpen, niet afdoende waarborgen dat de nationale consument tegen het risico van fraude en criminaliteit wordt beschermd, omdat het in een dergelijke context voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen (zie reeds aangehaald arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punt 69).

Zoals in punt 46 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, kan de enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander beschermingsstelsel gekozen heeft dan een andere lidstaat, geen invloed hebben op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen immers enkel te worden getoetst aan de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen.

De verschillende lidstaten beschikken immers niet noodzakelijk over dezelfde technische middelen om onlinekansspelen te controleren en maken in dit verband niet noodzakelijk dezelfde keuzes. De Maltese regering heeft weliswaar zelf verklaard dat de Republiek Malta als eerste lidstaat een regelgevingskader heeft ontwikkeld dat specifiek was bedoeld om onlinekansspelen te controleren, maar het feit dat een bepaalde lidstaat de consument met behulp van geavanceerde controle- en toezichtstechnieken uitstekend tegen fraude door marktdeelnemers kan beschermen, betekent nog niet dat andere lidstaten die niet over deze technische middelen beschikken of niet dezelfde keuze hebben gemaakt, hetzelfde beschermingsniveau kunnen bieden. Een lidstaat heeft overigens het recht om de economische activiteiten te controleren die zich op zijn grondgebied afspelen, hetgeen hij niet zou kunnen doen indien hij zou moeten vertrouwen op controles die een andere lidstaat heeft uitgevoerd door middel van een regelgevingskader waar hij geen vat op heeft.

De door Dickinger, Ömer en de Maltese regering aangevoerde rechtspraak, volgens welke het in strijd is met artikel 49 EG om een dienstverrichter te onderwerpen aan beperkingen ter bescherming van het algemeen belang, voor zover dit belang reeds wordt beschermd door de regels waaraan hij is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd, is in de huidige stand van het Unierecht dus niet van toepassing op een gebied als dat van de kansspelen, waarop op het niveau van de Unie geen harmonisatie heeft plaatsgevonden en waarop de lidstaten, inzake de doelstellingen die zij willen nastreven en het beschermingsniveau dat zij willen waarborgen, over een ruimere beoordelingsmarge beschikken.

Bijgevolg moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat: